Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Mayo de 2012
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | José Valentin Torres Ramírez |
| Procedimiento | Amparo Cautelar. Medida Cautelar. Admisión. |
Mediante escrito presentado en fecha 18 de abril de 2012, ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), por la abogada H.A.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.794, actuando con el carácter de Representantes de BANESCO SEGURO, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de marzo de 1993, bajo el Nº 11, Tomo 78-A-Pro, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de A.C. y Subsidiariamente Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº R-LG-1100110, de fecha 24 de Agosto de 2011, dictada por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
El 20 de Abril de 2012 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió en esa misma fecha, signándole el N° 1970, nomenclatura de este Juzgado.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de las medidas cautelares solicitadas, para lo cual observa previamente:
La apoderada judicial de la empresa BANESCO SEGURO, C.A, parte recurrente, fundamentó su solicitud en los siguientes alegatos:
I
DE LA SOLICITUD DE A.C.
Expuso la apoderada judicial de la parte querellante que “(…) Con fundamento al artículo 5º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantía Constitucionales interponen acción de a.c. contra las consecuencias del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº R-LG-11 00110 de fecha 24 de agosto de 2011, dictada por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, y notificada a su representada en fecha 24 de octubre de 2011 a través de oficio Nº O-IS-11-1008 de fecha 24 de agosto de 2011, en el sentido de que mientras se decida el presente recurso contencioso de nulidad se prohíba a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado M.E. cualquier acto tendiente a la demolición o desmontaje del toldo existente en el inmueble identificado como Local M-3C en el Centro Empresarial Galipán”.
En este sentido, la representación judicial de la parte recurrente esgrimió su petición en base a que (…) “ el temor de su representada deviene del propio acto administrativo impugnado que en el punto numero Segundo de la disposición resuelve sancionar a Banesco Seguro, C.A., con multa de Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 52.650,00), y en el punto Tercero de la dispositiva se ordena la demolición del área declarada ilegal, es decir el área de treinta y siete como cincuenta metros cuadrados (37,50 m2), vulnerando de esta manera directa, inmediata e irreparablemente el texto constitucional a la propiedad de su poderdante.
Manifestó (…) “en el caso negado de que sea rechazada su solicitud de a.c. de manera subsidiaria solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido ya que de ser ejecutada la demolición y la sanción de multa le ocasionaría a su representada graves perjuicios económicos de imposible reparación por la sentencia definitiva
(…) “Que la presunción del buen derecho deviene los hechos narrados, así como de los documentos que se acompañan al presente recurso de nulidad, pues todo se traduce en la presunción del buen derecho reclamado que asiste a Banesco Seguro c.a., cumpliéndose el requisito del fomus bonis iuris y por lo tanto se desprende de presunción grave del buen derecho a favor de la recurrente.
(…) En relación con el periculum in mora la demolición o desmontaje del referido toldo y el pago de la multa envuelve para mi representada un daño de imposible reparación por la sentencia definitiva, caso de que el recurso prospera, por cuanto el daño material que sufriría en la espera de su propiedad no podría ser reparado ya que los gastos y costos para la nueva instalación del referido toldo sería muy elevados aunado a la creciente situación inflacionaria que vive el país, así como también la recuperación de la suma de dinero de la multa resultaría para el administrado en un procedimiento largo, difícil y engorroso lo que acarrearía que quede ilusoria la sentencia definitiva afectándose los derechos y garantía constitucionales de Banesco Seguro c.a.
II
DE LA PROCEDENCIA DEL A.C. Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Solicitó la apoderada judicial de la parte querellante de conformidad con el artículo 5º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantía Constitucionales; la acción de a.c. contra las consecuencias del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº R-LG-11 00110 de fecha 24 de agosto de 2011, dictada por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, concerniente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de Marzo de 2001, en relación a una solicitud de A.C., estableció:
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
.
Por tanto, en primer término este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: La parte accionante realiza una exposición sobre los alegatos y vicios de nulidad por los cuales considera que se encuentran cubiertos los extremos que condicionan la procedencia del a.c. solicitado.
Al respecto, considera oportuno quien aquí Juzga aclarar que el amparo constitucional cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no pudiendo el Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sub-legal para determinar una violación de rango constitucional.
A su vez, se estima realizar algunas consideraciones acerca del a.c., precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales.
De esta manera, concluye este Tribunal que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del a.c. puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:
Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional
.
En el caso de autos, evidencia este Juzgador que la apoderada judicial de la parte recurrente, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales que no resulta idóneo en esta clase de acción judicial.
La Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia, de la siguiente forma:
(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
(Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: M.E.S.V.).
Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político Administrativa, se permite este Tribunal en aras de la tutela judicial efectiva; realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de procedencia de toda cautelar.
Así pues, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de amparo solicitada, y para tal fin, se observa: En el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo.
En segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Por su parte, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad,
Analizando lo anterior, este Juzgador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa: La apoderada judicial de la parte recurrente al solicitar la medida solo se limitó a señalar que “(…) en el caso negado de que sea rechazada su solicitud de a.c. de manera subsidiaria solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido ya que de ser ejecutada la demolición y la sanción de multa le ocasionaría a su representada graves perjuicios económicos de imposible reparación por la sentencia definitiva
El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. La expresión fumus boni iuris significa, literalmente humo o apariencia de buen derecho, y se trata como señaló el maestro CALAMANDREI, de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad. Así, el peticionante debe el derecho ser constitucionalmente tutelable, pero a juicio de este Tribunal, debe presentarse prueba fehaciente; al menos presuntiva de su posición jurídico material.
El amparo constitucional ejercido subsidiariamente sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal, por lo que la procedencia del a.c. no puede constituir una ejecución anticipada del fallo.
De lo anteriormente trascrito considera este Tribunal Superior que la parte accionante fundamentó el fumus bonis iuris sobre los mismos vicios que invoca en el recurso contencioso administrativo de nulidad, pretensión ésta que además, se confunde plenamente con la pretensión principal, ya que el fin último de la parte querellante consiste en obtener la nulidad del acto administrativo.
De manera que, el pronunciamiento cautelar que hiciera este Juzgado en ese sentido, constituiría un adelanto de opinión sobre la pretensión principal de la parte recurrente; resultando en este sentido un pronunciamiento inútil con respecto al fondo del asunto, de manera que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la medida de a.c. de suspensión de efectos debe forzosamente ser declarada IMPROCEDENTE, y así se declara.
III
DE LA PROCEDENCIA DE LA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En cuanto a la solicitud de suspensión de los efectos del referida Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº R-LG-1100110, de fecha 24 de Agosto de 2011, dictada por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, como medida cautelar innominada en base a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y subsidiariamente el poder cautelar del juez; este Juzgador en base a que la “suspensión de efectos” ha sido declarada improcedente conforme a la solicitud de a.c.; considera inoficioso estudiar y analizar el resto de las cautelares requeridas, aún y cuando ut supra se consideró el poder cautelar del Juez para decretar medidas cuando lo considere pertinente; por cuanto se verifica con claridad y exactitud que ambas medidas solicitada junto al a.c. persiguen el mismo fin, como lo es “suspender” una Acto Administrativo dictado; la cual constituye el objeto de la controversia, y así se declara.
IV
DISPOSITIVO
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la acción de a.c. solicitado.
- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los Diez (10) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,
Abg. J.V. TORRES R.
LA SECRETARIA,
Abg. L.B.
En esta misma fecha 10-05-2012, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
Abg. L.B.
Exp. Nº 1970
JVTR/LB/Jesús.
