Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL

BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE

EN LA CIUDAD DE CARACAS (en Transición)

EXP Nº: 2471-03

PARTE ACTORA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., Sociedad Mercantil de este domicilio, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día trece (13) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el Nº 1, Tomo 16-A y reformados íntegramente sus Estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil dos (2002), cuya acta quedo inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintiocho (28) de junio de dos mil dos (2002), bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto; quien absorbió en proceso de fusión contenido en la antes mencionada acta de Asamblea de Accionistas inscrita en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil dos (2002), a UNIBANCA, Banco Universal, C. A. (antes Banco Unión, C. A.), Instituto Bancario de este domicilio, inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día trece (13) de enero de mil novecientos cuarenta y seis (1946), bajo el Nº 93, Tomo 6-B, cuyo cambio de denominación consta en Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil uno (2001), bajo el Nº 12, Tomo 33-A Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: H.E.A.M., F.D.J.H.V., A.B.C.C., CARINE L.L.B. y M.A.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedula de identidad Nos 1.641.651, 8.789.121, 6.507.218, 11.862.095 y 6.308.921, respectivamente; abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 4.955, 37.993, 45.021, 62.959 y 59.145, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos R.J.M.S. y G.P.Q.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-4.906.802 y V-8.204.840, respectivamente; Y la sociedad mercantil INVERSORA 11.2.98, C. A., domiciliada en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 19, Tomo A-10, de fecha 11 de febrero de 1998.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.E.D.M., M.A.D.M., M.P.H. y E.S.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 67.823, 36.128, 69.498 y 66.851, respectivamente.-

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

-I-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Inicia el presente juicio mediante solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., mediante la cual manifestaron que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.A., el día catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el Nº 49, folios 358 al 365, Protocolo Primero, que acompañaron junto con la demanda marcado con la letra “B”, que el BANCO UNION, C. A. (ahora BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A.), concedió al ciudadano R.J.M.S., una línea de crédito hasta por la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 75.000.000,00) equivalentes a SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 75.000,00), la cual podía ser utilizada bajo la modalidad de emisión y aceptación de pagarés. Expresó igualmente la representación judicial de la parte actora que consta del aludido documento que para garantizar a su representada el pago de los saldos que pudiere llegar a deber el ciudadano R.J.M.S., por los préstamos concedidos, los intereses de mora de los mismos, así como los gastos de cobranza judicial y los honorarios de abogados, el referido ciudadano constituyó a favor del BANCO UNION, C.A. (ahora BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A.), Hipoteca Especial y Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 187.500.000,00), equivalentes a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 187.500,00), sobre el bien inmueble cuyas medidas y linderos cursan en autos. Igualmente manifestó la representación judicial de la accionante que consta del referido documento que la ciudadana G.P.Q.M., actuando en su carácter de legitima cónyuge del ciudadano R.J.M.S., declaró aceptar y estar conforme con las operaciones que efectuó su cónyuge en los términos y condiciones expuestos en dicho documento.

Así pues, señaló el apoderado judicial de la accionante que en ejecución de ese contrato de línea de crédito su representado, a solicitud del ciudadano R.J.M.S., emitió los siguientes pagarés: 1.- Pagaré Nº 043-00827, emitido en fecha veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) -equivalente a la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 15.000,00)- en el cual consta que el ciudadano R.M.S. declaró que debía y pagaría sin aviso y sin protesto en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil (2000), que acompañó en original marcado con la letra “C”. 2.- Pagaré Nº 043-00870, emitido en fecha siete (07) de septiembre de dos mil (2000) por la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 38.000.000,00) -equivalente a la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 38.000,00)- en el cual consta que el ciudadano R.M.S. declaró que debía y pagaría sin aviso y sin protesto en fecha seis (06) de diciembre de dos mil (2000), que acompañó en original marcado con la letra “D”. 3.- Pagaré Nº 043-00872, emitido en fecha ocho (08) de septiembre de dos mil (2000) por la cantidad de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00) -equivalente a la cantidad de NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 9.000,00)- en el cual consta que el ciudadano R.M.S. declaró que debía y pagaría sin aviso y sin protesto en fecha siete (07) de diciembre de dos mil (2000), que acompañó en original marcado con la letra “E”. 4.- Pagaré Nº 043-00891, emitido en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil (2000) por la cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 17.000.000,00) -equivalente a la cantidad de DIECISIETE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 17.000,00)- en el cual consta que el ciudadano R.M.S. declaró que debía y pagaría sin aviso y sin protesto en fecha veintidós (22) de diciembre de dos mil (2000), que acompañó en original marcado con la letra “F”. 5.- Pagaré Nº 043-00897, emitido en fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil (2000) por la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 8.000.000,00) -equivalente a la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 8.000,00)- en el cual consta que el ciudadano R.M.S. declaró que debía y pagaría sin aviso y sin protesto en fecha cinco (05) de marzo de dos mil uno (2001), que acompañó en original marcado con la letra “G”.

Señaló la representación judicial de la parte actora que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Turístico D.B.U.d.E.A., en fecha siete (07) de abril de dos mil tres (2003), bajo el Nº 21, folio 151 al 155 Protocolo Primero, Tomo Primero, el cual acompaño en copia certificada marcado con la letra “H”; que el ciudadano R.J.M.S., autorizado para ese acto por su cónyuge, ciudadana G.P.Q.M., dio en venta a la Sociedad Mercantil INVERSORA 11.2.98, C. A., anteriormente identificada, el bien inmueble hipotecado a favor de su representado. Expresó igualmente el apoderado judicial de la accionante que en el referido documento se dejó constancia que el inmueble esta gravado con Hipoteca de Primer Grado, declarando la compradora subrogarse el pago de la hipoteca antes descrita y que esta subrogación no produce efecto alguno a favor o en contra de su representado, Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., ya que no ha sido formalmente aceptado por el mismo.

Es el caso a decir de la parte actora, que la prestataria ha incumplido las obligaciones asumidas, en virtud de lo cual proceden a demandar la Ejecución de Hipoteca constituida según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.A., el día catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el Nº 49, folios 358 al 365, Protocolo Primero.

La demanda fue debidamente admitida por este Juzgado, en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), ordenando la Intimación de la parte demandada conforme a la Ley y decretándose paralelamente Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble dado en Garantía.

En fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil cuatro (2004), el Alguacil de este Juzgado consignó las boletas de intimación y manifestó que no pudo practicar la intimación de la parte demandada.

Consta al folio 198 de la Pieza Principal I que en fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004), la parte demandada se dio por intimada. Igualmente compareció la representación judicial de la parte actora y ambas partes solicitaron que se suspendiera el curso de la causa hasta el día diecinueve (19) de mayo de dos mil cuatro (2004), inclusive; lo cual fue acordado por el Tribunal por auto de la misma fecha.

Así pues, el día veintiséis (26) de mayo de dos mil cuatro (2004) la parte demandada procedió a presentar escrito mediante el cual desconoció los pagarés; opuso cuestiones previas; formuló oposición a la ejecución de hipoteca invocando el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; impugnó el poder otorgado a la parte actora y reconvino a la accionante.

En fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004) compareció el apoderado judicial de la parte actora y promovió la prueba de cotejo, en virtud del desconocimiento de los pagarés realizado por la accionada.

Consta al folio 227 de la Pieza Principal I que en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil cuatro (2004), la apoderad judicial de la accionante solicitó se desestimara la impugnación del poder formulada por la parte demandada.

En fecha (08) de junio de dos mil cuatro (2004) el apoderado judicial de la parte actora promovió la prueba de cotejo y en fecha catorce (14) de junio de dos mil cuatro (2004) solicitó el nombramiento de los expertos grafotécnicos.

La representación judicial de la accionante, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., en fecha catorce (14) de junio de dos mil cuatro (2004) presentó escrito solicitando se declare sin lugar las cuestiones previas opuestas.

En fecha diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004) el Tribunal admitió la prueba de cotejo promovida por la representación judicial de la parte actora y fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de nombramiento de los peritos grafotécnicos.

Así pues, se designaron los expertos grafotécnicos, quienes luego de haber prestado el juramento de Ley, procedieron a consignar el Informe Pericial en fecha dos (02) de agosto de dos mil cuatro (2004).

En fecha cuatro (04) de agosto de dos mil cuatro (2004), el Tribunal fijó la oportunidad para que las partes solicitaran aclaratoria o ampliación del dictamen.

Ahora bien, el día cuatro (04) de mayo de dos mil cinco (2005) el apoderado judicial de la parte actora, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. solicitó el abocamiento del Dr. R.J.G. y por cuanto en fecha veintiséis (26) de abril de dos mil cinco (2005) tomó posesión del cargo como Juez de este Despacho, en fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cinco (2005) se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha nueve (09) de noviembre de dos mil cinco (2005), el apoderado judicial de la accionante solicitó el abocamiento de quien suscribe, y por cuanto según Oficio Nº CJ-05-5505 de fecha catorce (14) de octubre de dos mil cinco (2005) emanado del Tribunal Supremo de Justicia, fui designada como Juez de éste Juzgado y en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), tomé posesión del cargo, me aboque al conocimiento de la presente causa mediante auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005), ordenando la notificación de la accionada, la cual se cumplió.

-II-

MOTIVACIÓN DEL FALLO

§

Punto Previo I

De la falta de Competencia invocada con fundamento en el

artículo 42 del Código de Procedimiento Civil

La representación judicial de la parte demandada manifestó lo siguiente:

…invoco la falta de competencia de la presente causa de acuerdo con lo pautado en el artículo 42 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto este Tribunal no es competente para conocer del presente juicio por cuanto el contrato de línea de Crédito suscrito entre las partes y que consta en autos, el domicilio sería el estado Anzoátegui y competente para ello los tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de dicha Circunscripción Judicial…

En lo que respecta a este alegato, resulta menester el resolver este planteamiento, con preferencia sobre las demás defensas esgrimidas por los accionados, debido a que, de resultar procedente, la consecuencia inmediata seria la declinatoria de competencia sobre un Tribunal distinto a éste.

En este orden de ideas, la representación judicial de la parte actora expresó que su representada tiene la potestad de elegir el lugar donde proponer la demanda y manifestó que para la fecha de la interposición de la solicitud de ejecución de hipoteca se encontraba vigente la Resolución Nº 693 emanada del extinto Consejo de la Judicatura, en la que se creó la Jurisdicción Especial Bancaria.

Analizados los argumentos anteriores y de una lectura a la copia certificada del documento constitutivo de la hipoteca, se evidencia al folio 39 de la pieza I, lo que a continuación se transcribe:

…NOVENO: Los otorgantes de este documento han convenido en: a) Elegir como domicilios especiales, excluyente cualquier otro, para todos los efectos derivados de las operaciones realizadas al amparo de este documento, las ciudades de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui y Caracas, Distrito Federal, a cuya jurisdicción se someten, quedando a elección de “EL BANCO” el lugar donde ha de proponerse la acción…”. (lo subrayado es de esta decisión).

Así, de una simple lectura se evidencia que las partes eligieron como domicilio las ciudades de Puerto La Cruz y el Distrito Capital (antes Distrito Federal), evidenciándose igualmente que la parte actora tiene la potestad de elegir la ciudad en la cual intentar la acción, razón suficiente para que este Despacho desestime la falta de competencia invocada con sustento en el articulo 42 del Código Adjetivo. ASI SE DECIDE.-

§

Punto Previo II

Del desconocimiento de los pagarés

Sustenta la parte demandada el desconocimiento de los instrumentos fundamentales de la demanda, en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

A este respecto, resulta menester establecer que, efectuado el desconocimiento de instrumentos privados, debe entenderse que dicho desconocimiento versa sobre la firma o firmas autógrafas que dicho documento pueda contener, y no se refiere, en ningún caso a que el contenido del instrumento ha sido adulterado mediante cualquier medio, ni tampoco, ataca la validez o no del negocio jurídico que contiene, entonces, se reitera que el desconocimiento versa únicamente sobre la firma o firmas que dicho o dichos instrumentos pudieran contener. Así se establece.

Establecido lo anterior, y hablando del caso de marras, una vez desconocido los instrumentos (pagarés) consignados anexos al libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, se transmite la carga de la prueba a aquella que los consignó, es decir, que para probar la autenticidad de los mismos, la parte actora debe promover la prueba de cotejo, tal y como lo establece el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 445.- Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer cotejo.

Si resultare la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido, y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el artículo 276

.

En atención a la norma antes transcrita, la parte accionante promovió la prueba de cotejo, según se evidencia de la diligencia consignada en fecha 27 de mayo de 2.004, siendo acordado por este Tribunal mediante auto dictado en fecha 17 de junio de 2.004, fijando oportunidad para designar los expertos grafotécnicos.

Nombrados los expertos grafotécnicos, y encontrándose los mismos debidamente juramentados, se evacuó la prueba de cotejo conforme a derecho, siendo consignado el informe pericial respectivo en fecha 02 de agosto de 2.004, dado como resultado:

…Las FIRMAS de el Ciudadano: R.J.M.S., C.I. V-4.906.802, producidas en los PAGARÉS: 043-00827, al folios 41 vto., 43; 043-870, al folios 44, y 45; 043-00872, folios 47 y 48, 043-00891 a los folios 50 y 52; 043-00897, a los folios 53, y 55; HAN SIDO PRODUCIDA EN LOS LUGARES DONDE APARECEN POR UNA MISMA PERSONA, QUE IDENTIFICADA COMO EL CIUDADANO: R.J.M.S., C.I. V-4.906.802, QUIEN SUSCRIBE EL DOCUMENTO DE PRÉSTAMO CON LINEA DE CRÉDITO, ante la Notaria Publica Tercera de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo, del Estado Anzoátegui, en fecha 10-06-1999, Nº 36, Tomo 25, y debidamente Registrada ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Bolívar, del Estado Anzoátegui, en fecha 14-06-1999

.

Del resultado del informe pericial consignado por los auxiliares de justicia que suscriben el mismo, resulta evidente que el desconocimiento de los pagarés, que adujera la parte accionada, resultó infundada, debiendo ser declarados por este Tribunal que los pagares consignados por la parte accionante resultan auténticos, y por consiguiente, se les asigna pleno valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.

§

Punto Previo III

De la impugnación del poder

Observa quien aquí decide que la parte demandada en el escrito presentado en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil cuatro (2004), concretamente al folio 209 vto. de la pieza I, expresó lo siguiente:

…Solicito a éste Tribunal que de acuerdo con lo pautado en el Artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, se le solicite a la parte demandante la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder y de la fusión que ocurrió con el Banco Unión, por lo que acuerde y fije la oportunidad al efecto de me sean exhibidos dichos documentos para ser debidamente examinados y hacer las respectivas observaciones que sean necesarias, por lo que impugno el poder de la parte demandante en todas sus partes…

.

En atención a ello, los artículos 156 del Código de Procedimiento Civil dispone lo que a continuación se transcribe:

Artículo 156.- Si la parte pidiere la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, en la oportunidad que se fije al efecto. En dicho acto, la parte interesada hará las observaciones que crea pertinentes al Tribunal y éste resolverá dentro de tres días sobre la eficacia del poder. La inasistencia del solicitante al acto del examen de los documentos exhibidos, dará por válido y eficaz el poder y a falta de exhibición de los documentos requeridos quedará desechado, y así lo hará constar el Juez en el acta respectiva.

Así las cosas, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en los comentarios al Código de Procedimiento Civil, en su edición 2004, Tomo I, más específicamente en cuanto al contenido de la norma contenida en el artículo 156 del Código Adjetivo, expuso:

Esta norma no prevé un medio de impugnación; versa sólo sobre un medio de acceder a la prueba del carácter que dice tener el poderdante, a los fines de constatar si el poder es ineficaz por no existir la relación de representación entre la parte y el poderdante, el cual pretende a su vez, mediante el poder otorgado, establecer otra relación directa de representación entre la parte y el apoderado judicial. El examen tiene para la contraparte carácter instructorio y es previo a la objeción del poder. Pero el previo examen judicial no es siempre necesario a la impugnación. Como ocurre por lo común, la contraparte puede inspeccionar extra litem los recaudos en la Oficina correspondiente impugnar luego la eficacia del poder y cargar al poderdante la prueba de su cualidad de representante del litigante, sin asumir el riesgo de convalidación por inasistencia al acto de exhibición.

Ese carácter previo de la solicitud de investigación judicial de los instrumentos determina que no se produzca la convalidación del poder (Art. 213) si en la primera actuación la contraparte, en vez de impugnar a todo evento, opta por averiguar si existe la prueba instrumental suficiente y solicita la ostentación de los comprobantes de la representación.

El examen va dirigido a constatar si hay razones para impugnar o no la eficacia o validez del poder. En caso de que se convenza de lo afirmativo, el solicitante, según el texto legal, debe impugnarlo en el mismo acto, so pena de caducidad, y el tribunal tiene un plazo de tres días para resolver sobre la eficacia del poder.

(…)

Los documentos que manda exhibir este articulo son relativos a la prueba del carácter de representante de otro -sea de origen legal o convencional- que tenga el poderdante; no conciernen, como se ha visto en el estudio del articulo 155, a la prueba de las facultades que pueda tener el poderdante para conferir al apoderado ciertas potestades de disposición, como las que señala el articulo 154, ni tiene relación alguna con la suficiencia del poder

.

En aplicación de la norma previamente citada, así como, del análisis realizado por el autor antes mencionado, la Juez que suscribe procedió a revisar las actas que conforman el presente expediente, pudiendo evidenciar que, el ciudadano R.M.S. actuando en su propio nombre y en representación del resto de los co-demandados se dio expresamente por intimado en nombre propio y en representación de sus poderdantes, mediante diligencia de fecha 18 de febrero de 2.004 (folio 198 primera pieza), siendo ésta primera oportunidad de comparecencia expresa en el juicio la oportunidad procesal de solicitar la exhibición a que se refiere el articulo 156 del Código de Procedimiento Civil, o bien, impugnar el instrumento poder consignado por su contraparte, resultando su comparencia posterior, es decir, la realizada en fecha 26 de mayo de 2.004, manifiestamente extemporánea solo en lo que atañe a la petición de exhibición y posterior impugnación realizadas en contra del documento poder que aportara a los autos la parte accionante. ASÍ SE DECLARA.

En virtud del razonamiento antes expuesto, este Tribunal desecha por extemporáneo, la solicitud realizada por la parte demandada, en lo referente a la petición de exhibición contenida en el articulo 156 del Código de Procedimiento Civil, y la simultanea impugnación del poder de la actora, por haber sido propuestas de manera extemporánea. ASÍ SE DECIDE.

§

Punto Previo IV

De la Cuestión Previa

Ante los hechos expuestos, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el escrito presentado en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil cuatro (2004) por la parte demandada y al respecto observa:

En el juicio de ejecución de hipoteca una vez conste en autos la intimación de la parte demandada, comienzan a transcurrir dos lapsos paralelos, el primero es de tres (3) días para que el deudor o el tercero acrediten haber pagado y el segundo lapso es de ocho (8) días, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, para que la parte demandada pueda hacer oposición al pago que se les intima, por las causales que se encuentran taxativamente determinadas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte demandada se dio por intimada el día dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004), y en la misma fecha las partes de común acuerdo suspendieron el curso de la causa desde el diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004) hasta el día diecinueve (19) de mayo de dos mil cuatro (2004) –ambas fechas inclusive–, por lo cual, a partir del día dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004) quedó trabada la litis, comenzando a transcurrir a partir del día veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004) el término de la distancia acordado en el auto de admisión, por ende, comenzó a transcurrir el lapso de ocho días de despacho siguientes a la intimación de la parte demandada, según el Libro Diario de este Juzgado de la siguiente manera: MAYO DE 2004: 25, 26, 27 y 31. JUNIO DE 2004: 01, 02, 03 y 07.

Con referencia a lo anterior, este Despacho observa que el Parágrafo Único del artículo 664 del Código de Procedimiento establece lo siguiente:

Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del artículo 657.

En tal sentido, el Parágrafo Único del artículo 657 de la Ley Adjetiva Civil señala:

Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos.

Así pues, se evidencia que la parte demandada se opuso al pago que se les intima, conjuntamente opuso cuestiones previas, junto con otros alegatos, observando quien aquí suscribe que el escrito presentado por la parte demandada en fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil cuatro (2004) se consignó en tiempo útil. ASÍ SE ESTABLECE.-

Sentado lo anterior, la articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas se abrió al día de despacho siguiente a la culminación del lapso de oposición, es decir, comenzó de acuerdo al Libro Diario de este Tribunal, así: JUNIO DE 2004: 08, 09, 10, 14, 15, 16, 17 y 18; evidenciándose pues que ninguna de las partes promovió prueba alguna durante la articulación probatoria. ASÍ SE DECLARA.-

Seguidamente, pasa este Juzgado a analizar y examinar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, y al respecto observa:

Alega la representación judicial de la parte demandada, lo que a continuación se transcribe:

…La del ordinal Sexto del artículo 346; es decir el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Dicha cuestión la fundamento en: Que la parte demandante no hizo una relación verdadera de los hechos que narra en el libelo de la demanda, con las normas de derecho invocadas, es decir, de acuerdo con lo establecido en el artículo 340 Código de Procedimiento Civil, ordinales 4to, 5to, 6to y 9no, la parte demandante no cumplió con los requisitos mínimos establecidos en dicho artículo…

La representación judicial de la parte actora rechazó ésta cuestión previa, toda vez que, según su decir:

En el libelo de demanda se dio cumplimiento a todas las previsiones del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal puede invocar el demandado de manera genérica el no cumplimiento de las previsiones de los ordinales 4º, 5º, 6º y 9º del señalado artículo.

(…)

Igualmente manifiesto al Tribunal que en el libelo de demanda o solicitud de ejecución de hipoteca, no se hizo ninguna acumulación prohibida a la que se refiere el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Dicho alegato fue esgrimido por la parte demandada, sin fundamentación alguna…

.

Así pues, el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

(…)

6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78

.

En este sentido, el artículo 78 ejusdem señala lo que a continuación se transcribe:

No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí

.

Ante la situación planteada, observa este Despacho que la parte demandada se limitó a invocar el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil -El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78- más sin embargo no señaló de manera clara y precisa los defectos de forma del libelo de la demanda ni tampoco hizo referencia alguna de haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem, siendo así forzoso para quien aquí decide declarar SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la representación judicial de la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

PRONUNCIAMIENTO AL FONDO

§

De la oposición a la solicitud de ejecución

En el escrito de oposición consignado en fecha 26 de mayo de 2004, la parte demandada, a través de su apoderado judicial, se opuso al proceso de ejecución de hipoteca conforme a lo establecido en el ordinal 5º del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, referente a la “…disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución…”; manifestando al efecto lo siguiente:

…Es totalmente falso de toda falsedad, que nosotros le debamos a la Entidad Financiera Banesco Banco Universal C.A., la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 131.086.743,67), por cuanto rechazamos y negamos el monto antes señalado por la parte demandante, suficientemente identificado en autos, por cuanto no se ajusta a la realidad bancaria establecida, de acuerdo a la tasa de interes fijada por el Banco Central de Venezuela y los primeros seis bancos de la sociedad financiera venezolana,…

.

Concluye ésta parte su alegato de disconformidad con el saldo, citando los artículos 32 y 43 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como, los artículos 21 y 49 de la Ley del Banco Central de Venezuela y, con la consignación de un cuadro comparativo hecho por la misma parte demandada de los intereses emitidos por el Banco Central; copias fotostáticas simples de las tasas del Banco Central de Venezuela, presuntamente emanadas de dicha institución y; con la consignación de copias fotostáticas simples de una decisión presuntamente emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

A.c.f.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pudo evidenciar la Juez que suscribe este fallo, que la oposición formulada por la parte accionada se encuentra sustentada; en primer lugar, en un “cuadro comparativo” realizado por la misma parte que lo promueve, lo cual, no es susceptible de ser admitido como prueba, debido a que, el Código Adjetivo no prevé que las partes puedan, por sí mismas, hacer sus pruebas para consignarlas en juicio, razón por la cual, no se admite este “cuadro comparativo” como elemento probatorio, quedando expresamente desechado del proceso. Así se declara.

En segundo lugar, y a fin de demostrar la veracidad de sus alegatos, la parte demandada consigna copia fotostática simple de las tasas de interés, que presuntamente emana del Banco Central de Venezuela, siendo éste Organismo del Estado un tercero ajeno a la presente causa, debiendo en este punto, hacer referencia al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 431.- Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

.

Tal y como lo establece la norma previamente citada, los documentos emanados de terceros deben ser ratificados en juicio a través de la prueba testimonial, de lo contrario, no podría el órgano jurisdiccional correspondiente tener la certeza que dichos documentos emanan de ese tercero ajeno a la causa; siendo así, correspondía a la parte promovente de los mismos, no solo aportarlos a las actas procesales del expediente, sino además promover, en la oportunidad procesal respectiva, la prueba testimonial; al no constar en autos que la parte demandada haya promovido, conforme al articulo 431 antes citado, la prueba testimonial, este Tribunal no puede admitir como elemento probatorio las copias fotostáticas simples que presuntamente emanan del Banco Central de Venezuela, desechándolas expresamente como pruebas del proceso. Así se declara.

En base a los razonamientos expuestos, y al no haber sido aportado a los autos prueba escrita indubitable e incontrovertible que sustentara de manera fehaciente la oposición formulada por el apoderado judicial de los co-demandados, resulta forzoso para este Tribunal el negar, como en efecto NIEGA la admisión de la oposición fundada en el ordinal 5º del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

§

De la reconvención

En el escrito de oposición consignado en fecha 26 de mayo de 2.004, la parte demandada entabló una mutua petición, mejor conocida como reconvención, conforme a lo dispuesto en el articulo 365 del Código de Procedimiento Civil, para que le fuera cancelada por vía de convenimiento o bien que así lo condenare el Tribunal, la suma de Ciento Veinte Millones de Bolívares (Bs. 120.000.000,00), los cuales equivalen a Ciento Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. 120.000,00) debido a la entrada en vigencia de la Reconversión Monetaria dictada por el Banco Central de Venezuela.

Ahora bien, una vez presentada dicha contrademanda, no hubo pronunciamiento alguno por parte de este Tribunal, en la oportunidad correspondiente respecto de la reconvención, referente a que si se consideraba admisible o no la misma, razón por la cual, siendo ésta la oportunidad en que la Juez que suscribe la presente decisión, emite su fallo en la presente solicitud de ejecución de hipoteca, debe necesariamente remitirse al estudio del Libro Cuarto de los Procedimientos Especiales; Parte Primera de los Procedimientos Especiales Contenciosos; Titulo II de Los Juicios Ejecutivos; Capitulo IV de la Ejecución de Hipoteca; del Código de Procedimiento Civil, no pudiendo encontrar ninguna norma que, estableciera de manera expresa o tácita que, en los procedimientos especiales contenciosos y mas específicamente en las solicitudes de ejecución de hipoteca fuera admisible la proposición de reconvención o mutua petición por parte del accionado.

Mas sin embargo, y en atención a este punto, a fin de ilustrar al apoderado de la parte demandada acerca del tema, este Tribunal se permite citar lo expresado por el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra titulada Código de Procedimiento Civil, en la edición 2.004, Tomo V, paginas 170 y 171, en la cual expuso lo siguiente:

…3. Reconvención. La reconvención del intimado es absolutamente inadmisible como causal de oposición y como acto procesal suspensivo de la ejecución, pues –insistimos– las causales aquí son taxativas.

(…)

Sin embargo, como quiera que según este articulo 663, la oposición debe estar fundamentada en prueba instrumental, cualquiera fuere el ordinal que se invoca, resulta claro que el intimado no puede libremente –gratuitamente, sin fundamento probatorio alguno– reconvenir y abrir la fase de conocimiento del juicio, que es eventual y contingente en los juicios ejecutivos, si antes no consigna dicha prueba fundamental. En otras palabras, la oposición es admisible cuando lo es la oposición. No debe tener el intimado la potestad de suspender la ejecución unilateralmente, sin fundamento alguno, contrariando el espíritu y razón de ser del articulo 663.

Esta norma es taxativa (cfr abajo CSJ, Sent. 8-8-90) en cuanto a los motivos de oposición, es decir, a las razones sobre las cuales justifica el legislador la apertura de un juicio de conocimiento. Sería contrario a la intención del legislador permitir la contrademanda y la fácil apertura –sin fundamento comprobatorio– del proceso de conocimiento, dando paso nuevamente a los abusos que ocurrian bajo el régimen procesal anterior y que pretende acotar esta norma (cfr CSJ, Sent. 13-12-90). No obstante –se insiste¬– si el ejecutado hace oposición fundada y al mismo tiempo reconviene, en el mismo escrito, la apertura del contradictorio tendrá por causa dicha oposición fundada y por ende, inaugurado debidamente el proceso de conocimiento, no habría motivo para coartar el acceso a la justicia a través de la demanda deducida por vía reconvencional

.

Ante los hechos que han quedado expuestos, y por cuanto la oposición formulada por la parte demandada fue previamente negada por no haber sido sustentada con prueba escrita incontrovertible e indubitable, mal podría este Tribunal admitir la reconvención propuesta, mas aun, cuando en los procedimientos especiales de ejecución de hipoteca no se encuentra prevista la interposición de la mutua petición, es por lo que este Despacho Judicial, niega formalmente la admisión de la reconvención propuesta por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, en régimen de transición, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en la solicitud de EJECUCION DE HIPOTECA incoara la sociedad mercantil BANESCO C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil INVERSORA 11,2,98 C.A., y de los ciudadanos G.P.Q.M. y R.J.M.S., ampliamente identificados al inicio de este fallo, DECLARA:

PRIMERO

Se DESECHA la falta de competencia invocada por la parte accionada con fundamento en el artículo 42 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

Se declaran AUTENTICOS los instrumentos privados fundamentales de esta pretensión que fueran desconocidos por la parte demandada.

TERCERO

Se DESECHA la solicitud de exhibición contenida en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, y la simultánea impugnación del poder de la actora.

CUARTO

Se declara SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, concordada con el artículo 78 ejusdem.

QUINTO

Se declara que la oposición formulada por la parte demandada con fundamento en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil NO LLENA LOS EXTREMOS EXIGIDOS en dicho artículo.-.

SEXTO

Se NIEGA LA ADMISION de la reconvención interpuesta por la parte demandada.

SÉPTIMO

Se declara FIRME EL DECRETO INTIMATORIO dictado en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003) y se ordena proseguir la Ejecución Hipotecaria conforme a lo dispuesto en el Titulo IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO

Se condena a pagar la parte demandada a la parte actora, las siguientes cantidades:

POR CONCEPTO DE PAGARE Nº 043-00827:

PRIMERO

La cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,oo), por concepto de saldo de capital.

SEGUNDO

La cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 2.678.416,67), por concepto de intereses convencionales, calculados a las tasas y durante los períodos respectivos.

TERCERO

La cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 390.666,67), por concepto de intereses moratorios, calculados a la tasa y durante los periodos respectivos.

2. POR CONCEPTO DEL PAGARE N° 043-00870:

PRIMERO

La cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 37.000.000,oo), por concepto de saldo de capital.

SEGUNDO

La cantidad de VEINTIOCHO MILLONES CUATROSCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROSCIENTOS DIECISÉIS BOLIVARES CON SESENTA Y SOETE CENTIMOS (Bs. 28.431.416,67), por concepto de intereses convencionales, calculados a las tasas y durante los periodos respectivos.

TERCERO

La cantidad de CUATRO MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 4.045.333,33), por concepto de intereses moratorios, calculados a las tasa y durante el periodo

3. POR CONCEPTO DE PAGARE N° 043-00872:

PRIMERO

La cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENNTA MIL BOLIVARES (Bs. 6.750.000,oo), por concepto de saldo de capital.

SEGUNDO

La cantidad de SEIS MILLONES SETENTA Y UN MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 6.061.125,oo)por concepto de intereses convencionales calculados a las tasas y durante los periodos

TERCERO

LA CANTIDAD DE OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.886.500,oo), por concepto de intereses moratorios, calculados a la tasa y durante el periodo

4. POR CONCEPTO DE PAGARE N° 043-00891:

PRIMERO

La cantidad de IDECISIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.17.000,oo), por concepto de saldo de capital.

SEGUNDO

La cantidad de QUINCE MILLONES VEINTITRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 15.023.750.oo), por concepto de intereses convencionales y calculados a las tasas y dutante los periodos

TERCERO

La cantidad de UN MILON NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.956.888,89), por concepto de intereses moratorios, calculados a las tasa y durante el periodo

5. POR CONCEPTO DEL PAGARE Nº 043-00897:

PRIMERO

L a cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.

4.000.000,oo), por concepto de saldo capital.

SEGUNDO

La cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DOS BOLÍVARES (Bs. 3.362.202,oo), por conceptos de intereses convencionales, calculados a las tasa y durante los periodos

TERCERO

La cantidad de QUINIENTOS MIL CUATROCIENTOS

CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 500.444,44), por concepto de intereses de mora calculados a la tasa y durante el periodo.

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo, tal y como lo establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida.

Por cuanto la anterior decisión ha sido dictada fuera de su lapso legal correspondiente, se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil la notificación de las partes.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, (en transición), a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008).- Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

LA JUEZ TITULAR,

DRA. C.G.C.

El…/…

SECRETARIO ACC.,

ABG. J.A.H.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó, registró y dejó copia certificada de la anterior decisión.-

EL SECRETARIO ACC.,

ABG. J.A.H.

Exp. Nº 2471/03.-

CGC//Jah.-

Sentencia Definitiva.-