Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Julio de 2011

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2010, por el abogado en ejercicio F.J.G.H. en su condición de apoderado judicial de la parte demandante institución financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la decisión proferida en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de embargo preventivo peticionada por esa representación en el libelo de la demanda, ello en el juicio por cobro de bolívares impetrado contra la sociedad mercantil TALLER MÉCANICO JHONTER C.A. y el ciudadano J.J.V.M., en el expediente signado con el Nº AN3D-X-2010-000069 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo, mediante auto dictado en fecha 3 de diciembre de 2010, ordenándose la remisión de las actuaciones que en copia certificada indicaran las partes y el Tribunal, al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley. Se verifica al folio 30, que por auto dictado en fecha 9 de mayo de 2011, el tribunal a quo determinó que dado que la decisión apelada se tramita en un cuaderno separado, ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

Verificada la insaculación de causas, el día 11 de mayo del año que discurre, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior Segundo, recibiendo el presente cuaderno de medidas el día 18 de ese mismo mes y año. Por auto dictado en fecha 20 de mayo de 2011, el Tribunal le dió entrada al cuaderno de medidas y fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que la parte apelante presentara informes, determinándose que vencido dicho lapso se dictaría sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Se constata en estas actas que la parte apelante no presentó informes, motivo por el cual mediante auto fechado 27 de junio de 2011, el Tribunal dejó constancia que la presente causa entró en fase decisoria, lapso que comenzó a transcurrir a partir de esa misma data, exclusive.

Agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para decisiones interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el presente proceso mediante escrito libelar interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2009, por los abogados en ejercicio ANIELLO DE V.C. y F.J.G.H., actuando en su condición de apoderados judiciales de la demandante sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la sociedad mercantil TALLER MÉCANICO JHONTER C.A. y el ciudadano J.J.V.M., todos debidamente identificados en el presente fallo, a través de la cual alegaron lo siguiente: Que consta de documento signado con el Nº 1175718 y autenticado en fecha 29 de agosto de 2008, en la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 16, Tomo 8, que su mandante otorgó a la sociedad mercantil TALLER MÉCANICO JHONTER C.A., representada por su Director Gerente ciudadano YHONNY J.V.M., un préstamo por la cantidad de Ciento Veintinueve Mil Quinientos Cuarenta Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. F. 129.540,50), a la tasa del veintiocho por ciento (28%) de interés anual, calculados sobre saldos deudores y posteriormente el Banco podía ajustar la tasa de interés aplicable al préstamo según la variabilidad de la misma, tomando en cuenta las condiciones del mercado financiero, constituyéndose como fiador solidario y principal pagador de la obligación principal asumida por Taller Mécanico Jhonter C.A., el ciudadano YHONNY J.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 14.312.212. Que la obligada principal sociedad mercantil Taller Mécanico Jhonter C.A. se obligó a devolver el monto total del préstamo en un plazo de tres (3) años mediante el pago de treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas de Cinco Mil Trescientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. F. 5.358,26), contentivas de capital e intereses, venciendo la primera de ellas a los treinta (30) días siguientes a la fecha del otorgamiento del documento de préstamo, y las demás cuotas se vencerían en los meses subsiguientes hasta la total y definitiva cancelación del mismo.

Que en caso de que la empresa Taller Mécanico Jhonter C.A. incumpliese con el pago en la respectiva oportunidad de cualquier cantidad dineraria que adeudare en razón del documento de préstamo, ello acarrearía la resolución del contrato. Que desde el día 29 de agosto de 2008, la deudora principal ni el fiador y principal pagador han cancelado las obligaciones asumidas en el instrumento de préstamo, siendo hasta la fecha infructuosas todas las gestiones con objeto de obtener el pago del monto del capital, los intereses pactados y moratorios; razón por la cual proceden a demandar mediante el procedimiento oral a la sociedad mercantil Taller Mécanico Jhonter C.A. y al ciudadano J.J.V.M., a fin de que paguen o en su defecto a ello sean condenados por el Tribunal, la cantidad de Ciento Ochenta y Seis Mil Doscientos Tres Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. F. 186.203,67), que a la fecha de la introducción de la demanda, equivalen a la cantidad de dos mil ochocientas sesenta y cuatro con sesenta y siete unidades tributarias (2.864,67 U.T.).

Requirieron que se decretara medida preventiva de embargo sobre los bienes propiedad de la parte demandada, de conformidad con lo estatuido en el artículo 588 en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Se constata a los folios 7 y 8 del presente cuaderno de medidas, que la demanda in comento aparece admitida por el procedimiento oral mediante auto dictado en fecha 11 de octubre de 20º0, por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose el emplazamiento de los accionados, a fin de que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a su citación, a fin de que contestaran la demanda u opusieran las defensas que considerasen pertinentes.

El día 23 de noviembre de 2010 el juzgado de cognición negó decretar la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada. Contra la preindicada decisión interpuso apelación el abogado F.J.G.H. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, la cual fue oída por el a quo en fecha 3 de noviembre de 2010 (f. 25).

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, procede a ello este Juzgado Superior Segundo, con base en los razonamientos y consideraciones que de seguida se exponen:

Se defieren estas actuaciones al conocimiento de esta superioridad, con motivo del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2010, por el abogado en ejercicio F.J.G.H. en su condición de apoderado judicial de la parte demandante institución financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la decisión proferida en fecha 23 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de embargo preventivo peticionada por esa representación en el libelo de la demanda, todo en el señalado proceso de cobro de bolívares.

La decisión cuestionada es, en su parte pertinente, como sigue:

…Estos supuestos de procedencia de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum mora), tienen que ser acreditados en el proceso por el solicitante de la medida. En efecto, la norma antes señalada dispone que las mismas se decretarán “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave” de que el demandado pretende hacer ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama…”

Ahora bien, en el caso bajo estudio, encuentra este sentenciador que la parte actora, no trajo al proceso elementos de prueba o al menos algún indicio del cual pueda deducirse la materialización del periculum in mora, es decir, la parte actora no aportó suficientemente la prueba del señalado requisito de procedencia, y en efecto no trajo al expediente los elementos de prueba pertinentes, en virtud de los cuales acreditara la ocurrencia de los hechos constitutivos de dicho requisito, por lo tanto, siendo la prueba de ese requisito una conditio sine qua non que debe preceder al decreto de la medida cautelar, y por cuanto a juicio de este Tribunal no se probó suficientemente la existencia del mismo, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este Tribunal negar la medida cautelar solicitada. Así se decide.-…

. (Énfasis de este ad quem).

Dilucidado lo anterior, debe previamente esta alzada establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual consiste en determinar si la negativa del a quo de decretar la medida preventivo de embargo peticionada por la parte demandante en el libelo, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa:

Pues bien, debe indicar este jurisdicente que en materia de medidas preventivas la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces de fondo, la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida solicitada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente lo siguiente:

...Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...

.

En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el sub examine se observa que esta acreditado ab initio la presunción del buen derecho que se reclama, dado que fue producido en estas actas el documento de préstamo a interés signado con el Nº 1175718, el cual aparece autenticado en fecha 29 de agosto del año 2008, en la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 16, Tomo 8, en el cual se verifica que la institución financiera Banesco Banco Universal C.A. otorgó un préstamo a interés a la sociedad mercantil Taller Mécanico Jhonter C.A., y que el ciudadano J.J.V.M., se constituyó en fiador y principal pagador de las obligaciones que asumió la obligada principal, por lo que estima este juzgador que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para el decreto de las medidas cautelares. Así se decide.

En cuanto al segundo de los requisitos, el “periculum in mora”, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ha señalado la doctrina en diversas ocasiones con respecto al periculum in mora, que el mismo es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación.

Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C.:

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:…omissis…

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

.

Ahora bien, este juzgador en el propósito de administrar justicia a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia ut supra transcrita, procedió a revisar las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medidas, encontrando que en este caso no se deduce la existencia de elemento alguno que permita presumir que la sentencia que eventualmente acogiese la pretensión de la actora resultará insuficiente para reparar los posibles daños que se causen. Adicionalmente, tampoco se desprende actuación alguna por parte de la demandada de la que pueda objetivamente inferirse su intención de burlar o desmejorar la efectividad del fallo definitivo que se dicte, que de haber sido insuficiente tocaba al Juez mandar a ampliarla ex artículo 601 del Código Adjetivo Civil; motivo por el cual considera quien aquí decide que la parte accionante no demostró en esta incidencia elemento alguno que constituya presunción de que la ejecución del fallo pueda quedar ilusoria, lo que permite afirmar que en el sub examine la demandante no demostró en forma concurrente los dos extremos que exigen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte accionada, la cual fue peticionada en el libelo; lo que de suyo hace que no pueda prosperar en derecho la apelación ejercida por la actora, y deba confirmarse la decisión cuestionada y así se dispondrá de manera expresa, positiva y preavisa en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: