Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Octubre de 2010

Exp. Nº 9756

Interlocutoria/Cuaderno de Medidas

Cobro de Bolívares/Recurso Mercantil

Sin lugar/Confirma/ “D”

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: Banesco, Banco Universal, C.A., de este domicilio e inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13.06.1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada oficina de Registro, en fecha 04.09.1997, bajo el N° 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompaño a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19.09.1997, bajo N° 39, Tomo 152.A.Qto., siendo reformados íntegramente sus estatutos sociales mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21.03.2002, cuya acta quedó inscrita en la referida Oficina de Registro Mercantil, el día 28.06.2002, bajo el N° 08, Tomo 676-A-Qto., quién absorbió en proceso de fusión a contendido en la antes mencionada acta de asamblea de accionistas inscrita el día 21.03.2002, a Unibanca, Banco Universal C.A. (antes Banco Unión C.A.), instituto bancario domiciliado en Caracas e inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 13.01.1946, bajo el N° 93, Tomo 6-B.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Aniello De V.C. y A.E.B.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 9.879.602 y 6.843.444, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.467 y 45.468, también respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Inversiones Salvycar S.C., C.A., domiciliada en los Los Teques, Estado Miranda e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27.04.2004, bajo el N° 47, Tomo 8-A-Tro y la ciudadana C.G.G.C., venezolana, mayor de edad, domiciliada en Los Teques, Estado Miranda y titular de la cédula de identidad N° V- 6.899.487.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.

   MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES. (Medida de Embargo-Interlocutoria).

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de junio de 2010, por el abogado F.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., contra la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo; cimentada dicha negativa en que no se encuentran llenos los extremos a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, que en fecha 28 de junio de 2010, la dio por recibida y fijó los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para el trámite en segunda instancia del incidente cautelar.-

   Por auto del día 07 de julio de 2010, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa.

   Mediante auto dictado en fecha 27 de septiembre de 2010, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente incidencia.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS

   Consta a los autos que por providencia del 08 de febrero de 2010, el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda por cobro de bolívares incoada por la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., contra la sociedad mercantil Inversiones Salvycar, C.A., y la ciudadana C.G.G.C., ordenando la apertura del cuaderno de medidas.

   Por decisión de fecha 13 de mayo de 2010, el a-quo negó la medida preventiva de embargo; no obstante mediante diligencia de fecha 25 de mayo de 2010, el abogado F.G.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicito al tribunal de la causa decretar la medida de embargo preventivo sobre los bienes del demandado, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; dicha solicitud fue negada por el a-quo, en fecha 31 de mayo de 2010.

   En horas de despacho del día 08 de junio de 2010, la representación judicial de la parte actora, apeló de la decisión dictada por el tribunal de fecha 13 de mayo del año 2010; siendo la misma oída en un solo efecto, por auto dictado el día 10 de junio de 2010; ordenándose la remisión del expediente al Distribuidor Superior de Turno, lo que transfiere previa las formalidades administrativas de distribución su conocimiento a esta alzada.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   PUNTO PREVIO

   I

   DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL EN SEGUNDO GRADO DE CONOCIMIENTO

   Conforme la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual se modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio, para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, estableciendo su competencia para conocer en primera instancia, de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3000 U.T.), de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y de familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes; así como de la interpretación de dicha resolución, realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en donde se expresó:

   ...Ante cualquier otra consideración, es necesario señalar que existe reciente Resolución de la Sala Plena de éste Supremo Tribunal, dictada en fecha 18 de marzo de 2009, que modifica a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, dichas modificaciones se suscitaron en virtud de que tal y como la mencionada Resolución lo dispone en uno de sus considerando: “...Los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, cuya ubicación suele estar en las capitales de los estados, agotan buena parte de sus recursos disponibles atendiendo asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tales como inspecciones, notificaciones, evacuación de títulos supletorios, justificativos de p.m., títulos supletorios, rectificaciones de actas y partidas, solicitudes de divorcio o separaciones de cuerpo amigables, entre otros asuntos de semejante naturaleza...”, sin embargo estas modificaciones surtirán sus efectos a partir “...de su entrada en vigencia, y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia...”.

   ...Omissis...

   De la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que las competencias de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se redistribuyó mediante Resolución emanada de la Sala Plena de este M.t., determinando que a los Juzgados de Municipio corresponderá la competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarán como jueces de primera instancia, deberán ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece al Juzgado de Municipio.

   En cuanto a las condiciones de aplicabilidad, se estableció que la misma comenzaría a surtir efectos a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 2 de abril de 2009, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...

   . (Subrayado, negrita y cursiva de este Tribunal).

   Dada la redistribución de competencias efectuada por la Sala Plena del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, la cual acata este jurisdicente, se puede determinar de los recaudos acompañados a los presentes autos, especialmente del escrito libelar, que el incidente cautelar que nos ocupa surgió en la pretensión de Cobro de Bolívares incoada por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SALVICAR S.C., C.A.; la cual fue instaurada en fecha 16 de diciembre de 2009. De lo anterior se desprende conforme a la Resolución y fallo citado, que la competencia en segundo grado de conocimiento otorgada a los Juzgados Superiores Civiles de los juicios provenientes de los Juzgados de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, actuando como tribunales de primera instancia, quedó supeditada a los asuntos que se interpusieren posteriores a su vigencia; esto es, a partir del 2 de abril de 2009; fecha en la cual se Público en Gaceta Oficial Nº 39.152, tal como se dispuso en el artículo 5 de dicha Resolución, lo que delimitó su aplicabilidad; con fundamento en ello y en estricto apego a lo indicado, este Juzgado Superior asumió por auto de fecha 28 de junio de 2010, la COMPETENCIA para conocer de la presente incidencia cautelar, dado que en el caso bajo análisis la demanda fue interpuesta luego de la entrada en vigencia de la Resolución que otorgó a este órgano jurisdiccional tan especialísima competencia. Así se establece.

   Asumida la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de junio de 2010, por el abogado F.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 13 de mayo de este mismo año, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de embargo; con fundamento, en que no se encontraban llenos los extremos a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pasa este jurisdicente a resolver el asunto, para lo cual observa:

   Ahora bien, antes de pronunciarse sobre el mérito de la presente incidencia, considera pertinente este sentenciador trasladar al presente fallo los fundamentos de hecho y de derecho que permitieron al Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proferir su decisión, en tal sentido se aprecia lo siguiente:

   DEL FALLO RECURRIDO:

   …Que de acuerdo con los anteriores precedentes jurisprudenciales, está vedado al Juez justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que acrediten la concurrencia de los requisitos de procedencia a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada.

   En este contexto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contempla:

   […].

   El anterior precepto legal autoriza al Juez para que en cualquier estado y grado del proceso, decrete preventivamente el embargo de bienes muebles, el secuestro de cosas determinadas, la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles, así como aquellas medidas que considere adecuadas para prevenir que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, cuando se encuentran comprobados los requisitos concurrentes para su procedencia, estos son, el periculum in mora y el fumus boni juris. De allí, que el Juez está plenamente facultado para decretar el embargo de bienes muebles propiedad de la parte demandada, con el objeto de garantizar las resultas del juicio.

   En el presente caso, observa este Tribunal que la reclamación invocada por la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., en contra de la sociedad mercantil Inversiones Salvycar S.C., C.A. y la ciudadana C.G.G.C., se patentiza en el cobro judicial de la cantidad de sesenta y ocho mil ochocientos treinta y ocho con sesenta y un céntimos (Bs. 68.838,61), por concepto de capital, intereses ordinarios y de mora causados con motivo de los contratos de préstamos a interés distinguidos con los Nros. […].

   En atención con lo expuesto, estima este Tribunal que tales probanzas hechas a valer por la demandante conjuntamente con el libelo de la demanda, no permiten apreciar en este estado procesal la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencias de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia, lo cual conduce a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, ya que no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara…

   Analizada la decisión recurrida, observa éste tribunal que el a-quo cimentó su negativa de decreto cautelar, en el hecho que las probanzas hechas valer por la demandante conjuntamente con el libelo de la demanda, no le permitían apreciar en este estado procesal la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencias de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia, lo cual condujo a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, ya que no existían en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   Establecido lo anterior, se aprecia que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

   … Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

   De la anterior norma se observa, que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, así como que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. De lo anterior se colige que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales.

   En lo que respecta a las exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de pruebas; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. Ello en razón que la presunción ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido; en cuanto a este concepto Poithier, sostuvo que es el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra, por su parte Domat, afirmó que es la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto del que se busca la prueba. El Código de Procedimiento Civil, requiere la presunción de mucha entidad e importancia probatoria, tal asignación se deduce al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   En el caso que nos ocupa, se evidencia que el a-quo negó la medida de embargo, con fundamento que en el incidente cautelar no se evidenció la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautela; sosteniendo que las probanzas hechas a valer por la demandante conjuntamente con el libelo de la demanda, no permiten apreciar en este estado procesal la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencias de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia, lo cual conduce a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, ya que a su criterio no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Siendo ello así, corresponde a este sentenciador verificar si lo decidido por la recurrida esta ajustado a derecho; para tal verificación debe descender al análisis del acervo probatorio aportado por la parte sustento de su petición; en tal sentido, se aprecia que el cuaderno de medidas fue remitido a esta alzada con copia certificada del escrito libelar, presentado por los abogados Aniello De V.C. y F.J.G.H., en sus carácter de apoderados judiciales de la parte actora por ante el Juzgado Distribuidor de Turno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del auto de admisión de la demanda de fecha 08 de febrero de 2010, decisión dictada por el a-quo, en fecha 13 de mayo de 2010, mediante la cual negó la medida preventiva de embargo solicitada por los abogados Aniello De V.C. y F.J.G.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, diligencia de fecha 25 de mayo de 2010, en la cual solicita al a-quo, decretar la medida de embargo preventiva sobre los bienes del demandado, presentada por la representación judicial de la parte demandante, auto dictado en fecha 31 de mayo de 2010, en el cual se desestimó la petición formulada por la representación judicial de la parte actora, diligencia fechada 08 de junio del año en curso, presentada por el abogado F.G.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., mediante el cual apela de la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2010, auto dictado el día 10 de junio de 2010, en el cual se oye dicha apelación en el solo efecto devolutivo y se ordena la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, instrumentales que este tribunal valora de conformidad con lo establecido en el articulo 429 en concordancia con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   Ahora bien, constata este sentenciador que la parte apelante contra la cual obra la negativa de la medida cautelar, abandonó toda actividad ante esta alzada con la finalidad de enervar el fallo apelado, lo que obliga a este jurisdicente a proferir su fallo con los elementos probatorios que conforman el incidente cautelar; en tal sentido, se constata que de los medios probatorios a.n.s.e. el cumplimiento de los extremos de Ley a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se aportaron a los autos medios de pruebas que hagan presumible a este tribunal la viabilidad de lo pedido, siendo carga procesal del recurrente traer a los autos las pruebas conducentes; es decir, el apelante no demostró la prueba verosímil que hiciese presumir a quien decide el cumplimiento de los requisitos legales para el decreto cautelar que permitieran cambiar la situación fáctica en la que se basó el juez de la primera instancia para negar la medida o desvirtuar su decisión constatando que ante esta alzada no fueron producidos medios probatorios capaces de modificar la fundamentación del fallo apelado, ni aquellos que fueron acompañados en el libelo de la demanda que debieron ser remitidos a esta instancia previa solicitud del interesado, para su apreciación y valoración con respecto a la decisión arrojada por el a-quo en el fallo recurrido, lo cual crea incertidumbre en este superior en el establecimiento de la presunción de buen derecho y del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón de ello debe desestimar la apelación de fecha 08 de junio de 2010, interpuesta por el abogado F.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., contra la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medida de embargo solicitada por la parte actora. Así se establece.

   Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: