Decisión nº 451 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 1 de Julio de 2010

Se da inicio a la presente causa por demanda incoada por el abogado en ejercicio O.V.R., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 19.444, en su carácter de apoderada judicial de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de Junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo: 16 A, cuya transformación en banco universal consta en documento inscrito en la citada oficina de registro en fecha 4 de Septiembre de 1997, bajo el No. 63, Tomo: 70 A, reformados íntegramente sus estatutos sociales en asamblea extraordinaria de accionista celebrada el 21 de Marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de Junio de 2002, bajo el No. 8, Tomo: 676 A Qto, en contra de LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 12 de Noviembre de 1997, bajo el No. 17, Tomo: 86 A, siendo su última modificación inscrita en el Registro mercantil en fecha 22 de Noviembre de 2005, bajo el No. 27, Tomo: 67 en la persona de la ciudadana H.T.B.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.008.454 y de este domicilio y al ciudadano J.E.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.000.469, en su carácter de avalista de la prenombrada sociedad mercantil.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

Por auto de fecha, 22 de Abril de 2008, se admitió la demanda y se ordenó intimar a la parte demandada.

Agotada la intimación personal, se procedió a la intimación por carteles dejando constancia, en fecha, 11 de Noviembre de 2008, la secretaria del Tribunal del cumplimiento de las formalidades del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha, 5 de Diciembre de 2009, se designó al abogado C.O., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 82.973, como defensor ad litem de la parte demandada, quien fue notificado y aceptó el cargo.

En fecha, 9 de Julio de 2009, fue intimado el defensor ad litem.

En fecha, 21 de Julio de 2009, el defensor ad litem hace oposición al decreto intimatorio.

En fecha, 30 de Julio de 2009, el defensor ad litem de la parte demandada, presenta escrito de contestación a la demanda.

En fecha, 6 de Agosto de 2009, la parte actora promueve pruebas.

En fecha, 11 de Agosto de 2009, el defensor ad litem promueve pruebas.

En fecha, 23 de Septiembre de 2009, se ordena agregar a las actas las pruebas promovidas por las partes.

En fecha, 30 de Septiembre de 2009, se admiten las pruebas promovidas por las partes.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Fundamenta la parte actora su demanda en los siguientes hechos:

Que en fecha 3 de Noviembre de 2006, su representada, le concedió a la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO, C.A, un préstamo a interés en moneda de curso legal, destinado a la compra de mercancía y reposición de inventario por la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00) para ser pagado en el plazo de treinta y seis (36) meses, contado a partir de la fecha de la liquidación del préstamo mediante abono en la cuenta de la sociedad No. 01340073300731052352, y la empresa se comprometió a devolverle la cantidad recibida a EL BANCO, mediante el pago de cuotas mensuales y consecutivas de capital e intereses, pagaderas por mensualidades vencidas en el plazo de treinta y seis (36) meses, la primera de dichas cuotas a los treinta (30) días contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo y en lo sucesivo cada treinta (30) días, hasta su total y definitiva cancelación, las referidas cuotas serían contentivas de amortización de capital e intereses.

Que fue entendido que hasta tanto no se produjera una variación de la tasa de interés según se establece más adelante el monto de la cuota mensual sería de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.159,67).

Que las suma adeudada generaría una tasa de interés del veinticuatro como cinco por ciento (24,5 %) que EL BANCO, podría ajustar después del período de treinta y seis (36 meses) mediante resoluciones de su junta directiva y/o comité creado al efecto, que se asentarían en un acta especial dentro de los límites que establezca el Banco Central de Venezuela o de acuerdo a las condiciones del mercado financiero, en caso de que durante la vigencia de citado contrato, se le permitiera a los bancos y demás instituciones financieras fijar libremente las tasas de interés que podrían cobrar por sus operaciones activas.

Que la tasa de interés resultante de cada revisión o modificación hecha por EL BANCO, según lo antes establecido se aplicaría automáticamente al saldo deudor del principal del préstamo y el banco realizaría los ajustes de inmediato y las modificaciones en las subsiguientes cuotas a que hiciera referencia dicho documento, las que expresamente LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO, C.A, se obligó a pagar en sus respectivos vencimientos, sin necesidad de que medie notificación alguna por parte de EL BANCO, de la variación de dichas cuotas.

Que las variaciones de las tasas de interés incluyendo la tasa de interés aplicable en caso de mora, sería notificada por el banco mediante publicación tanto en sus oficinas como en sus sucursales y agencias y en su página web, que se haría en la oportunidad de cada variación de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de las normas relativas a la protección de usuarios de los servicios financieros emanadas de la superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras que aparecen publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 37.517 de fecha 30 de Agosto de 2002,

Que quedó expresamente convenido y aceptado que el retardo del incumplimiento parcial o total en el pago de las obligaciones asumidas en el mencionado contrato, le haría perder a LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO, C.A, el beneficio de la tasa de interés fija establecida anteriormente, en cuyo caso la tasa de interés que sería aplicada al saldo deudor del capital del préstamo sería la máxima activa que determinaría el banco.

Que en caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones la tasa de interés aplicada al saldo deudor del capital del préstamo, sería la resultante de sumarla a la tasa de interés anual activa vigente para el momento en que la mora ocurra y mientras dure la misma, la tasa máxima permitida sería la resultante de sumarle a la tasa de interés anual activa vigente para el momento en que la mora ocurriera y mientras durara a misma el tres (3%) por ciento anual adicional pactado para esa operación, no obstante esa tasa adicional podría ser ajustada por el banco durante la vigencia del acuerdo con las condiciones del mercado cuando se le permita a los bancos y demás instituciones financieras fijar libremente la tasa adicional que podrían cobrar mientras dure la mora.

Que LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO, C.A, convino que en caso que fuese intentada la recuperación judicial del préstamo o la ejecución de las garantías que lo respaldan, se tendría como válido salvo prueba en contrario, el estado de cuenta que el banco, con la determinación del saldo de deuda que allí se fijare, debidamente certificado que lo respaldan, se tendría como válido, salvo prueba en contrario, el estado de cuenta que el banco presente con la determinación del saldo de deuda que allí se fijare debidamente certificado por un contador público colegiado, siendo por tanto dicho documento, prueba fehaciente en contra de LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A.

Que en caso que LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, incumpliese su obligación el saldo insoluto del préstamo, el de sus intereses correspectivos y moratorios, así como los gastos de cobranza extrajudicial o judicial y honorarios de abogados llegado el caso, contra cualquier depósito crédito o colocación a la vista, a plazo o de ahorro, LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO, C.A, mantuviera en el mencionada instituto bancario o en cualesquiera otras de las instituciones que conforman su grupo financiero, el pago de las mencionadas cuotas y los eventuales intereses moratorios deberían ser realizados en moneda de curso legal en las oficinas del banco.

Que la deudora convino en que el banco podría dar por resuelto el citado contrato y considerar las obligaciones como de plazo vencido, pudiendo exigir, judicial o extrajudicialmente, el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses, en el supuesto de ocurrir cualquiera de los supuestos indicados en el contrato

Que fue perfectamente entendido que el citado contrato, sus condiciones y los derechos y las obligaciones que asumieron el acreedor y el deudor desde el punto de vista cuantitativo derivarían de la aplicación de normas legales, reglamentarias, administrativas y jurisprudenciales en vigor para la fecha de la discusión, acuerdo y celebración del contrato, que las partes han considerado como esenciales en la voluntad o decisión de contratar.

Que consta que el ciudadano J.E.D.S., antes identificado, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A.

Que la fianza constituida garantiza EL BANCO, todas las resultas derivadas del mencionado préstamo, incluyendo el pago de los intereses convencionales, intereses moratorios, gastos de cobranza y honorarios de abogados, llegado el caso, conviniendo el fiador que el banco no estaría obligado a darle aviso de cualquier mora en el cumplimiento de dichas obligaciones o de cualquier prórroga que hubiese pues expresamente renunció a ese derecho que le concede el artículo 1.185 del Código Civil, así como los derechos que le conceden expresamente los artículos 1.812, 1.819 y 1.836 todos del Código Civil.

Que consta igualmente en documento de fecha 21 de Marzo de 2007, BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, le concedió a la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, un préstamo por la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00), destinado a la compra de mercancía y reposición para ser pagado en el plazo de treinta y seis (36) meses, contado a partir de la fecha de la liquidación del préstamo mediante abono en la cuenta de la sociedad No. 01340073300731052352, y la empresa se comprometió a devolverle la cantidad recibida a EL BANCO, mediante el pago de cuotas mensuales y consecutivas de capital e intereses, pagaderas por mensualidades vencidas en el plazo de treinta y seis (36) meses, la primera de dichas cuotas a los treinta (30) días contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo y en lo sucesivo cada treinta (30) días, hasta su total y definitiva cancelación, las referidas cuotas serían contentivas de amortización de capital e intereses.

Que fue entendido que hasta tanto no se produjera una variación de la tasa de interés según se establece más adelante el monto de la cuota mensual sería de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.962,19).

Que las suma adeudada generaría una tasa de interés del veinticuatro como cinco por ciento (24,5 %) que EL BANCO, podría ajustar después del período de treinta y seis (36 meses) mediante resoluciones de su junta directiva y/o comité creado al efecto, que se asentarían en un acta especial dentro de los límites que establezca el Banco Central de Venezuela o de acuerdo a las condiciones del mercado financiero, en caso de que durante la vigencia de citado contrato, se le permitiera a los bancos y demás instituciones financieras fijar libremente las tasas de interés que podrían cobrar por sus operaciones activas.

Que la tasa de interés resultante de cada revisión o modificación hecha por EL BANCO, según lo antes establecido se aplicaría automáticamente al saldo deudor del principal del préstamo y el banco realizaría los ajustes de inmediato y las modificaciones en las subsiguientes cuotas a que hiciera referencia dicho documento, las que expresamente LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO, C.A, se obligó a pagar en sus respectivos vencimientos, sin necesidad de que medie notificación alguna por parte de EL BANCO, de la variación de dichas cuotas.

Que las variaciones de las tasas de interés incluyendo la tasa de interés aplicable en caso de mora, sería notificada por el banco mediante publicación tanto en sus oficinas como en sus sucursales y agencias y en su página web, que se haría en la oportunidad de cada variación de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de las normas relativas a la protección de usuarios de los servicios financieros emanadas de la superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras que aparecen publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 37.517 de fecha 30 de Agosto de 2002,

Que quedó expresamente convenido y aceptado que el retardo del incumplimiento parcial o total en el pago de las obligaciones asumidas en el mencionado contrato, le haría perder a LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO, C.A, el beneficio de la tasa de interés fija establecida anteriormente, en cuyo caso la tasa de interés que sería aplicada al saldo deudor del capital del préstamo sería la máxima activa que determinaría el banco.

Que en caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones la tasa de interés aplicada al saldo deudor del capital del préstamo, sería la resultante de sumarla a la tasa de interés anual activa vigente para el momento en que la mora ocurra y mientras dure la misma, la tasa máxima permitida sería la resultante de sumarle a la tasa de interés anual activa vigente para el momento en que la mora ocurriera y mientras durara a misma el tres (3%) por ciento anual adicional pactado para esa operación, no obstante esa tasa adicional podría ser ajustada por el banco durante la vigencia del acuerdo con las condiciones del mercado cuando se le permita a los bancos y demás instituciones financieras fijar libremente la tasa adicional que podrían cobrar mientras dure la mora.

Que LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO, C.A, convino que en caso que fuese intentada la recuperación judicial del préstamo o la ejecución de las garantías que lo respaldan, se tendría como válido salvo prueba en contrario, el estado de cuenta que el banco, con la determinación del saldo de deuda que allí se fijare, debidamente certificado que lo respaldan, se tendría como válido, salvo prueba en contrario, el estado de cuenta que el banco presente con la determinación del saldo de deuda que allí se fijare debidamente certificado por un contador público colegiado, siendo por tanto dicho documento, prueba fehaciente en contra de LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A.

Que en caso que LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, incumpliese su obligación el saldo insoluto del préstamo, el de sus intereses correspectivos y moratorios, así como los gastos de cobranza extrajudicial o judicial y honorarios de abogados llegado el caso, contra cualquier depósito crédito o colocación a la vista, a plazo o de ahorro, LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO, C.A, mantuviera en el mencionada instituto bancario o en cualesquiera otras de las instituciones que conforman su grupo financiero, el pago de las mencionadas cuotas y los eventuales intereses moratorios deberían ser realizados en moneda de curso legal en las oficinas del banco.

Que la deudora convino en que el banco podría dar por resuelto el citado contrato y considerar las obligaciones como de plazo vencido, pudiendo exigir, judicial o extrajudicialmente, el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses, en el supuesto de ocurrir cualquiera de los supuestos indicados en el contrato

Que fue perfectamente entendido que el citado contrato, sus condiciones y los derechos y las obligaciones que asumieron el acreedor y el deudor desde el punto de vista cuantitativo derivarían de la aplicación de normas legales, reglamentarias, administrativas y jurisprudenciales en vigor para la fecha de la discusión, acuerdo y celebración del contrato, que las partes han considerado como esenciales en la voluntad o decisión de contratar.

Que consta que el ciudadano J.E.D.S., antes identificado, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A.

Que la fianza constituida garantiza EL BANCO, todas las resultas derivadas del mencionado préstamo, incluyendo el pago de los intereses convencionales, intereses moratorios, gastos de cobranza y honorarios de abogados, llegado el caso, conviniendo el fiador que el banco no estaría obligado a darle aviso de cualquier mora en el cumplimiento de dichas obligaciones o de cualquier prórroga que hubiese pues expresamente renunció a ese derecho que le concede el artículo 1.185 del Código Civil, así como los derechos que le conceden expresamente los artículos 1.812, 1.819 y 1.836 todos del Código Civil.

Por los fundamentos expuestos demanda a la referida empresa para que pague la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 149.325,61), que comprende la cantidad de SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 63.255,18) que la demandada adeudada para el día 3 de Marzo de 2008, más la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 7834,86) por concepto de intereses del préstamo desde el 3 de Septiembre de 2007 hasta el 3 de Marzo de 2008, y la cantidad de OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 801,23) por concepto de intereses de mora calculados a la tasa del 24,50 % + 3% por la falta de pago de la referida obligación desde el 3 de Octubre de 2007 hasta el 3 de Marzo de 2008, y la cantidad SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE CON TRECE CENTIMOS (Bs. 67.547,13), más la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 8.964,07) y la cantidad de NOVECIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 923,14), de conformidad con lo establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y solicitó la indexación monetaria.

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad de la contestación a la demanda el defensor ad litem de la parte demanda expone lo siguiente:

Niega, rechaza y contradice en todas su partes la demanda incoada por la entidad bancaria BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A, tanto en los hechos como en el derecho el cual no teniendo sustentación fáctica resulta improcedente.

IV

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Parte Demandante:

1. Acompañó a la demanda documento contentivo de contrato de préstamo, celebrado en fecha, 3 de Noviembre de 2006, entre BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A y la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, cuyo avalista es el ciudadano J.E.D.S., por un monto de OCHENTA MIL BOLÍVARES, (Bs. 80.000,00) estableciéndose intereses a la tasa del veinticuatro punto cinco por ciento (24,5 %) anual, tasa fija por treinta y seis (36) meses que serían pagados por períodos anticipados de treinta (30) días y en caso de mora, la suma deudora del pagaré sería aquella de sumarle la tasa de interés expresada en un tres (3%) anual adicional.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que el mismo es un documento privado que a pesar de haber sido desconocido por la parte demandada, se pudo demostrar a través de la prueba de cotejo practicada la autenticidad de la firma. Así se establece.

2. Acompañó a la demanda documento contentivo de contrato de préstamo, celebrado en fecha, 3 de Noviembre de 2006, entre BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A y la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, cuyo avalista es el ciudadano J.E.D.S., por un monto de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00) estableciéndose intereses a la tasa del veinticuatro punto cinco por ciento (24,5 %) anual, tasa fija por treinta y seis (36) meses que serían pagados por períodos anticipados de treinta (30) días y en caso de mora, la suma deudora del pagaré sería aquella de sumarle la tasa de interés expresada en un tres (3%) anual adicional.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que el mismo es un documento privado que a pesar de haber sido desconocido por la parte demandada, se pudo demostrar a través de la prueba de cotejo practicada la autenticidad de la firma. Así se establece.

6. Copia fotostática del acta constitutiva de la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 12 de Noviembre de 1997, bajo el No. 17, Tomo: 86 A.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se tiene como fidedigna por ser copia de un documento auténtico que no fue impugnada por la parte demandada. Así se establece.

6. Copia fotostática del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, inserta en el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de Noviembre de 2005, bajo el No. 27, Tomo: 67

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se tiene como fidedigna por ser copia de un documento auténtico que no fue impugnada por la parte demandada. Así se establece.

7. Estados de cuenta de la cuenta emitidos por la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A, en fecha, 29 de Enero de 2008, que reflejan la deuda pendiente por la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS C.A, para la fecha 3 de Marzo de 2008, reflejándose un saldo deudor de la cantidad de SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 71.891,27) y la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 77.434,34)

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por cuanto son documentos privados de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, que no fueron desconocidos por la parte demandada. Así se establece.

   Parte Demandada:

   Invocó el mérito favorable que se desprendiera a favor de su defendida de las actas procesales.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia procede este juzgador a hacerlo de conformidad con las siguientes consideraciones:

   Fundamenta la parte actora su demanda en dos contrato de préstamo a interés suscrito por su representada la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A, que fueron emitidos para ser pagados por la empresa LA CASA DE LOS TABACOS C.A, siendo avalados por el ciudadano J.E.D.S., siendo el caso que la deudora no dio cumplimiento a su obligación en la oportunidad legal correspondiente.

   Por su parte el defensor ad litem de la parte demandada, niega, rechaza y contradice en todas sus partes la demanda incoada.

   Ahora bien, para decidir el Tribunal observa:

   Dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.

   Esta regla de la carga de la prueba indica a las partes que actividad probatoria deben realizar dentro del proceso a los fines de que puedan obtener una sentencia que les sea favorable y en ese sentido las partes sabrán que deben aportar la prueba de los hechos particulares y concretos en los cuales se fundamenta sus pretensiones o correlativas resistencias, para que éstos sean tenidos como ciertos y se puedan subsumir en el supuesto de hecho general y abstracto de la norma cuya consecuencia jurídica pide se aplique.

   Debe enfatizar este juzgador, que en el presente caso la carga de la prueba respecto a la existencia de la obligación correspondía a la parte actora, ante la negativa genérica efectuada por el defensor ad litem.

   Así analizadas las pruebas aportadas por la parte actora se demuestra la existencia de los contratos de préstamos a los cuales hace referencia no habiendo sido desconocidos los mismos, por la parte demandada, por lo cual se evidencia que ciertamente se encuentra probada la obligación. Así se decide.

   De otra parte, se observa que la parte actora, acompañó a la demanda acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, de fecha 15 de Julio de 2004, registrada en fecha 22 de Noviembre de 2005, en la cual se encuentran la reforma de los estatutos de la referida empresa, estableciéndose en el punto tercero, la modificación de la cláusula octava del acta constitutiva y estatutos sociales, de la compañía quedando redactados de la siguiente manera:

   OCTAVA:… El presidente y el vicepresidente, son los verdaderos Administradores de la compañía y ejercerán la representación de ella, para tal fin podrán actuar conjunta o separadamente, en tal virtud ellos podrían presidir, tanto las sesiones de la Junta Directiva, como las Asambleas…. Otorgar garantías de cualquier naturaleza en nombre de la compañía y obligarla, disponer, gravar, negociar, en cualquier forma, los bienes de la compañía, y celebrar toda clase de contratos, abrir, movilizar y cancelar cuentas bancarias; librar, aceptar, endosa, cobrar, cancelar y protestar letras de cambio, cheques, pagares y cualquier efecto mercantil…

   En el mismo orden de ideas, se verifica que en la referida acta de asamblea se designa en el cuarto punto del orden del día presidente a la ciudadana H.T.B.V. y vicepresidente al ciudadano J.E.D.S.:

   CUARTO PUNTO: …Propongo que la junta directiva quede conformada de la siguiente manera: Como Presidente a la Ciudadana H.T.B.V., como Vicepresidente el Ciudadano J.E.D.S.…. Esta proposición tuvo apoyo y sometida a aprobación fue aprobada por unanimidad

   En derivación de lo expuesto, constata este juzgador que la presidente de la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, ciudadana H.T.B.V., estaba facultada para obligar a la empresa y suscribir los contratos de préstamo cuyo pago se exige a través de la presente demanda. Así se establece.

   Como se demuestra de las actas procesales las partes celebraron un contrato de Préstamo a Interés por el cual la sociedad mercantil LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, se constituyó en prestataria del BANCO BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A, obligándose a cancelar de acuerdo al documento suscrito en fecha 3 de Noviembre de 2006, la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,000) en un lapso de treinta y seis (36) meses, y de acuerdo al documento suscrito en fecha 21 de Marzo de 2007, la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00).

   En relación al préstamo mercantil establecen los artículos 527 y 529 del Código de Comercio, lo siguiente:

   Artículo 527. El préstamo es mercantil cuando concurren las circunstancias siguientes:

   1º Que alguno de los contratantes sea comerciante.

   2º Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.

   Artículo 529. El préstamo mercantil devenga intereses, salvo convención en contrario. Debe hacerse por escrito la estipulación de un interés distinto del corriente en la plaza, y la que exonere de intereses al deudor.

   Si la deuda consistiere en especies no amonedadas, se estimará para el cálculo de intereses, por su valor en el tiempo y lugar en que se contrajo.

   Como se demuestra de autos, la obligación pactada mediante los documentos privados que sirven de fundamento a la presente demanda, fueron un préstamo mercantil con intereses, el cual se encuentra tipificado en las normas citadas precedentemente, por el cual la demandada se comprometió pagar una cantidad de dinero, otorgándose para ello lapso de tres (3) años siguientes a la liquidación del préstamo, no obstante del examen de los referidos documentos se evidencia que esto no impide que la parte actora, en este caso BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A, ante la falta de pago de las sumas convenidas, exigiera el pago total respectivo, y considerara de plazo vencido la obligación, ya que, así fue acordado por los contratantes en el documento por el cual se convino el préstamo.

   En tal sentido, resulta oportuno delimitar los supuestos de procedencia de la vía intimatoria, por ser esta la vía elegida, por la parte demandante para obtener el pago de la obligación contraída, en relación a ello establece el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Artículo 640. Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.

   En atención a la norma se determina que los documentos presentados por la parte demandante como fundamento de su pretensión y los cuales una vez, a.c.e. lo que la doctrina denomina préstamo mercantil, cumplen con los requerimientos para determinar que la cantidad adeudada es una suma de dinero líquida y exigible, a este respecto, el artículo 1264 del Código Civil, señala: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”

   De esta forma no habiendo la parte demandada demostrado el pago de la obligación debe imperativamente este juzgador declarar la procedencia de la demanda, con la consecuente condenatoria en costas. Así se establece.

   En este sentido se evidencia que la obligación se encuentra avalada por el ciudadano J.D.S., y al efecto el artículo 440 del Código de Comercio, dispone:

   Artículo 440. El avalista se obliga de la misma manera que aquel por el cual se ha constituido garante. Su compromiso es válido aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa menos por un vicio de forma. Tiene, cuando ha pagado la letra, el derecho de proceder contra el garantizado y contra los garantes del mismo.

   En cuanto al pago de los intereses señala el artículo 1.277 ejusdem:

   “Artículo 1.277. A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales.

   Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida.

   En este sentido, se verifica que las partes convinieron en el pagaré las tasas sobre las cuales se calcularían los mismos, siendo el veintidós por ciento (24,5%) anual, por un período de Treinta y seis (36) meses y en caso de mora, la tasa sería la de sumarle a la tasa anteriormente señalada el tres por ciento (3%) anual, sin que la misma pueda exceder la tasa máxima activa fijada por el Banco Central de Venezuela, por lo que se declara la procedencia del pago de los intereses demandados, debiendo condenarse a la parte demandada al pago de la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 149.325,61), que comprende: la cantidad de SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 63.255,18) que la demandada adeudada para el día 3 de Marzo de 2008, más la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 7834,86) por concepto de intereses del préstamo desde el 3 de Septiembre de 2007 hasta el 3 de Marzo de 2008, y la cantidad de OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 801,23) por concepto de intereses de mora calculados a la tasa del 24,50 % + 3% por la falta de pago de la referida obligación desde el 3 de Octubre de 2007 hasta el 3 de Marzo de 2008, y la cantidad SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE CON TRECE CENTIMOS (Bs. 67.547,13), más la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 8.964,07) y la cantidad de NOVECIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 923,14). Así se establece.

   Asimismo, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del cálculo de los intereses de mora generados desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha en la cual quede firme la presente decisión, sobre las cantidades de dinero condenadas a pagar tomando como base para el calculo los intereses convenidos por las partes, en cada uno de los contrato de préstamo suscritos. Así se establece.

   De igual manera y por cuanto la inflación es un hecho notorio, así como los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda, a los fines de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, este Juzgador acuerda la indexación monetaria solicitada por la parte actora en el libelo de demanda, la cual deberá ser calculada de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C), desde el 22 de Abril de 2008, fecha de la admisión de la demanda, hasta la fecha en la cual quede firme la presente decisión, sobre la cantidad condenada a pagar. Así se establece.

   VI

   DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

   Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

1. CON LUGAR, la demanda de COBRO DE BOLÍVARES intentada por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de Junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo: 16 A, cuya transformación en banco universal consta en documento inscrito en la citada oficina de registro en fecha 4 de Septiembre de 1997, bajo el No. 63, Tomo: 70 A, reformados íntegramente sus estatutos sociales en asamblea extraordinaria de accionista celebrada el 21 de Marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de Junio de 2002, bajo el No. 8, Tomo: 676 A Qto, en contra de LA CASA DE LOS TABACOS GRANO DE ORO C.A, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 12 de Noviembre de 1997, bajo el No. 17, Tomo: 86 A, siendo su última modificación inscrita en el Registro mercantil en fecha 22 de Noviembre de 2005, bajo el No. 27, Tomo: 67 en la persona de la ciudadana H.T.B.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.008.454 y de este domicilio y al ciudadano J.E.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.000.469, en su carácter de avalista de la prenombrada sociedad mercantil.

2. SE CONDENA a la parte demandada al pago de la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 149.325,61), que comprende: la cantidad de SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 63.255,18) que la demandada adeudada para el día 3 de Marzo de 2008, más la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 7834,86) por concepto de intereses del préstamo desde el 3 de Septiembre de 2007 hasta el 3 de Marzo de 2008, y la cantidad de OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 801,23) por concepto de intereses de mora calculados a la tasa del 24,50 % + 3% por la falta de pago de la referida obligación desde el 3 de Octubre de 2007 hasta el 3 de Marzo de 2008, según deuda contraída en el documento de préstamo celebrado en fecha 3 de Noviembre de 2006 y la cantidad SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE CON TRECE CENTIMOS (Bs. 67.547,13), más la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 8.964,07) y la cantidad de NOVECIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 923,14) según deuda contenida en contrato de préstamo de fecha, 21 de Marzo de 2007.

3. SE ORDENA, realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del cálculo de los intereses de mora generados desde la fecha de la admisión de la demanda 22 de Abril de 2008, hasta la fecha en la cual quede firme la presente decisión, sobre las cantidades de dinero condenadas a pagar, tomando como base para el calculo los intereses convenidos por las partes, en cada uno de los pagarés suscritos.

4. SE ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela, a los fines del calculo de la indexación monetaria de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C), desde el 22 de Abril de 2008, fecha de la admisión de la demanda, hasta la fecha en la cual quede firme la presente decisión, sobre la cantidad condenada a pagar. Así se establece.

5. SE CONDENA, en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida en juicio.

   Se deja constancia que los abogados en ejercicio Hender C.R., D.M.Z. y O.V.R., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 2.485, 28.905 y 19.444, respectivamente, actuaron en el proceso como apoderados judiciales de la parte actora.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo al Primer (1°) día del mes de Julio de 2010. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez

   Abog. Adan Vivas Santaella

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini.

   En la misma fecha siendo las 11:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini.