Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 13 de Junio de 2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, trece de Junio de 2.008.

198º y 149º

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: BANFOANDES Banco Universal Compañía Anónima (BANFOANDES C.A.) Sociedad Mercantil, domiciliada en San Cristóbal – Estado Táchira, inscrita inicialmente por ante el Registro de Comercio que por Secretaria llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 03 de Agosto de 1.951, bajo el N° 39, modificados totalmente sus estatutos sociales y cambiada su denominación social por virtud de la Transformación a Banco Universal, conforme consta en Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada el 31 de Marzo de 2005, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 25 de mayo de 2005, bajo el N° 71, Tomo 10 - , publicada en la Gaceta Oficial del Estado Táchira número Extraordinario 1.619 de fecha 18 de agosto de 2005, autorizado para actuar como Banco Universal, Según Resolución Número 420 – 04 de fecha 02 de Septiembre de 2004, emanado de la superintendencia de Bancos y Otras instituciones financieras, publicada en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 38.018 de fecha 08 de Septiembre de 2004, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F), bajo el N° J – 07000174 – 7.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado N.W.G.H., inscrito en el inpreabogado bajo el N°. 53.375, representación que consta según poder autenticado por ante la Notaria Publica Vigésima Quinta del Municipios Libertador del Distrito Capital, el 15 de febrero de 2006, bajo el N° 72, tomo 09 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria.

DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: torre Unión, Piso 4, Oficina E – 4, 7° Avenida, San Cristóbal – Estado Táchira.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES URBEL, C.A (URBELCA) domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara, inscrita por ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 31 de Enero de 1.986, bajo el N° 45, tomo 4 – A, con modificaciones insertas por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara: el 26 de Noviembre de 1999, bajo el N° 1, tomo 45 – A el 22 de Febrero, bajo el N° 33, tomo 6 – A; el 16 de Marzo de 2000, bajo el N° 48, tomo 9 – A y el 23 de marzo de 2006, bajo el N° 42, folios 213, tomo 9 – A, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J – 08517812 – 0. y la Sociedad Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A domiciliada en Caracas Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de Diciembre de 1.990, bajo el N° 77, tomo 102 – A – Sgdo, en su condición de fiadora.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA.

EXPEDIENTE: CIVIL 8016 / 2.008. (Solicitud de Medida).

II

Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por el abogado N.W.G.H. en su carácter de apoderados judicial de BANFOANDES Banco Universal, contra Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES URBEL, C.A (URBELCA) y la Sociedad Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A por RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA. Alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente:

Solicita se decrete medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados los cuales serán señalados al momento de practicarse la medida.

Esta medida se solicita con fundamento en lo establecido en el articulo 1.099Codigo de Comercio y en el Titulo I, libro tercero del Código de Procedimiento Civil, en virtud de estar llenos los requisitos para su procedencia, conforme a los razonamientos que se hacen a continuación:

- Presunción Grave del Derecho que se reclama: Las pretensiones reclamadas en esta demanda se fundamentan en un contrato de préstamo en el cual claramente figura nuestra representada como acreedora, por lo que n o hay duda de la legitimación que tiene la misma para reclamar el pago de las sumas adeudadas, siendo el medio de prueba de donde emana esta circunstancia, el documento que contiene el contrato de préstamo que se acompaña a este escrito marcado con la letra B.

- Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo: Existe riesgo de que la posible sentencia condenatoria que pudiera emitirse en este proceso quede ilusoria, en virtud de las pérdidas económicas que viene sufriendo “la demandada” lo cual trae como consecuencia la insolvencia económica del mismo y su imposibilidad patrimonial para cumplir incluso forzosamente, con sus obligaciones, existiendo por tanto riesgo de que la posible sentencia condenatoria que pudiera dictarse en este proceso, no puede ejecutarse por no existir mas bienes

Igualmente el tribunal debe tomar en cuanta que la parte demandante es una institución bancaria, la cual goza de reconocida solvencia económica y por tanto su capacidad suficiente para resarcir cualquier daño o perjuicio que pueda ocasionársele, a la parte contra quien se decrete la medida en virtud de la misma; cuestión que se evidencia del articulo 589 del Código de Procedimiento Civil, al considerar el legislador la posibilidad de decretar las medidas cautelares cuando se preste “fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia, en consecuencia siendo la demandante una Institución Bancaria, sería un formalismo inútil, contrario a lo preceptuado en el articulo 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, exigir que la misma demandante u otra institución bancaria, presta una fianza a los fines de decretar la medida que se esta solicitando, en caso de que el Tribunal llegare a considerar que no están llenos los requisitos del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

En todo caso se debe señalar que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, que es un instituto autónomo adscrito al Ministerio del poder Popular para la Planificación y Desarrollo conforme se desprende del Decreto N° 1.274, con rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, publicado en Gaceta Oficial de la República bolivariana, Número 37.228 de fecha 27 de junio de 2001, es el mayor accionista de BANFOANDES BANCO UNIVERSAL, COMPAÑÍA ANONIMA (BANFOANDES) al detentar el 99.98% de su capital social, tal como se evidencia de Acta N° 178 de asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Banfoandes Banco universal Compañía Anónima, (BANFOANDES C.A.) de fecha 27 de Junio de 2007, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 10 de Enero de 2008, bajo el N° 17, tomo 1 – A, razón por la cual los intereses de la Republica se encuentran involucrados en el presente proceso, siendo por tanto aplicable la norma contenida en el articulo 69 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica el cual señala que “la república no esta obligada a prestar caución para ninguna actuación judicial”:En consecuencia se hace valer este privilegio establecido en la ley para el decreto de la medida solicitada.”

A los fines de practicar la medida de embargo, solicito se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (distribuidor).

Por auto de fecha 03 de Junio de 2.008, se admitió la demanda y se ordeno abrir cuaderno de medidas.

El tribunal para decidir observa:

Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció:

…Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: …

Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).

En ese sentido, R.O. – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”.

Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”.

Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”.

Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa:

Señala la parte demandante en su libelo de demanda entre otras cosas:

Que en fecha 15 de Junio de 2007, Banfoandes acordó otorgar la buena pro a la demandada en la Licitación General identificada con el Número BFLG – 0333 – 2007, para la realización de la obra Adecuación y Construcción Sucursal Valencia – Libertad y Gerencia Regional Zona Centro, Estado Táchira por un monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F 3.397.562,34).

Que tal decisión fue tomada por el Banco, con fundamento en laoferta – presupuesto presentado por la demandada de fecha 25 de mayo de 2007.

Que en virtud de la buena pro otorgada a la oferta presupuesto, presentada por la demandada, la empresa Seguros Corporativos, se constituyo en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Construcciones Urbel C.A, hasta por la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. F 1.698.781,17), para garantizar al banco el reintegro total del anticipo, que entregara el banco a la Sociedad Mercantil Construcciones Urbel C.A.

Que según el contrato de obra contenido en el documento autenticado de fecha 27 de junio de 2007, la contratista convino en elaborar los trabajos de construcción de acuerdo a lo especificado en el presupuesto y la memoria descriptiva presentados por ella. También la contratista convino en que el Banco tendría derecho a rescindir ese contrato en cualquier momento, y mediante simple participación por escrito a ella, especialmente cuando no diere inicio a los trabajos en el término previsto en la cláusula cuarta de ese contrato.

Que los trabajos realizados por la Sociedad Mercantil Construcciones URBEL C.A tienen un valor de CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS, (Bs. F 53.412.38.)

Que no obstante la suspensión temporal, en fecha 14 de Septiembre de 2007, fueron superados los motivos por los cuales se paralizó la obra, razón por la cual se le comunicó a la empresa demandada que debían reiniciarse los trabajos de construcción.

Que ante la omisión en la reanudación de la obra, el Inspector de la obra designado realizó diversos llamados de atención a los representantes de la empresa demandada, emplazándolos a continuar con la ejecución en forma inmediata.

Que los representantes de la empresa Sociedad Mercantil URBEL C.A se negaron en forma arbitraria a continuar, alegando que debía realizarse una reconsideración de precio, incumpliendo de esta manera tanto las obligaciones contractuales como legales derivadas del contrato de obra existente.

Ahora bien, presenta la parte solicitante de la medida:

1. - Copia Certificada de la buena pro otorgada por Banfoandes a la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES URBEL C.A, en fecha 15 de Junio de 2007, en la cual se observa que la Comisión de Licitaciones somete a consideración de la Junta Directiva de Banfoandes, buena pro a la empresa URBEL C.A, y en el folio 33 se observa que aparece como Empresa Calificada para la realización de la obra Sucursal V.L. y Gerencia Regional la Sociedad Mercantil URBELCA, documento que será valorado de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil , por ser el mismo un documento administrativo, a los efectos de la presente medida.

2. - Copia Certificada del presupuesto presentado por Construcciones URBEL C.A de fecha 25 de mayo de 2007 ante la comisión de licitaciones de Banfoandes, presupuesto al cual se le otorga el valor probatorio de ley, a los efectos de la presente medida.

3. - De otra parte presenta la parte demandante Original del contrato de fianza en el cual la ciudadana Dairalys M. L.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 10.787.172, en su carácter de apoderada de Seguros Corporativos C.A, Sociedad inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 14 de Diciembre de 1990, bajo el N° 77, tomo 102 – A – Sgdo, constituye a su representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la firma personal Construcciones URBEL C.A, por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 1.698.781.169,40), para garantiza.B. en reintegro total del anticipo por la cantidad antes mencionada y que será valorado de conformidad con lo señalado en el en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, a los efectos de la presente medida.

4. - De otra parte presenta la parte demandante Original del contrato de fianza en el cual la ciudadana Dairalys M. L.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 10.787.172, en su carácter de apoderada de Seguros Corporativos C.A, Sociedad inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 14 de Diciembre de 1990, bajo el N° 77, tomo 102 – A – Sgdo, constituye a su representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la firma personal Construcciones URBEL C.A, por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL CUATROCIETOS DIECINUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 377.129.419,61), para garantizar a Banfoandes el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de las relaciones comerciales efectuadas entre el afianzado y el acreedor, y que será valorado de conformidad con lo señalado en el en los artículos 1.363 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de la presente medida.

5. - Copia certificada del contrato suscrito entre Banfoandes, Compañía Anónima y la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES URBEL C.A. URBELCA , el cual señala en su cláusula primera que: “El contratante otorgo la buena pro a la contratista en la licitación general N° BFLG – 033 – 2007, relacionada con la Contratación de obra par ala adecuación y construcción de sucursal V.L. y Gerencia Regional Zona Centro Estado Carabobo”, contrato que será valorado de conformidad con lo señalado en los artículos 1.360 y 1384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

6. - Original del Recibo por medio del cual URBELCA declara que ha recibido de BANFOANDES Banco Universal, la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 1.698.781.169,40), por concepto de pago anticipo de la obra Adecuación y Construcción Sucursal V.L. y Gerencia Regional Zona Centro, Estado Carabobo, recibo al cual hasta la presente etapa procesal se le da el valor probatorio de ley.

7. - Original de Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 11 de marzo de 2008, en la cual se dejo constancia entre otras cosas de:

   - Que en el inmueble los siguientes trabajos de construcción: la demolición de las paredes divisorias de cinco locales, cuya construcción es de vieja data, construcción de paredes de bloque hueco de arcilla, desmontaje de cuatro escaleras metálicas y dos de ellas selladas con estructura metálica y láminas de losacero, no se observo en las mimas concreto, desmontaje de cinco sanitarios en planta alta y nivelación de las ¾ partes del piso con placas y relleno.

   - Que el valor total de los trabajos de construcción realizados en inmueble son de CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DOCE CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 53.412,38).

   - Que no se observaron trabajos de construcción de reciente data.

   Inspección de la cual pudiera desprenderse un indicio de los hechos allí constatados, a los efectos de la presente petición.

8. - También presenta la parte solicitante Original del documento por medio del cual Banfoandes rescinde el contrato de obra Sucursal V.L. y Gerencia Regional Zona Centro Estado Carabobo, celebrado con la Empresa Construcciones URBEL C.A “URBELCA, motivado a que la obra presenta 147 días de atraso, y que dado el incumplimiento de la empresa contratista, se recomienda la rescisión unilateral del contrato, documento al cual este Juzgado le otorga el valor probatorio de ley.

   Los documentos anteriormente a.c.u. prueba indiciaria (a los solos efectos de la presente sentencia) de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, ante un presunto incumplimiento en la Construcción (a la fecha) de la parte demandada Sociedad Mercantil URBELCA, ante una declaración de incumplimiento de contrato presunta, emitida BANFOANDES Banco Universal, y con ocasión de una renuncia originada en un contrato, donde aún no consta en autos los finiquitos correspondientes, por lo tanto considera este tribunal probado el Periculum in Mora, según el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho de que la pretensión del banco demandante se basa en un contrato de obra el cual se convirtió en CONTRATANTE, con lo cual se presume el buen derecho que tiene para reclamar la misma. Y ASI SE DECIDE.-

   De modo que habiendo quedado demostrada la existencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal debe declarar con lugar la solicitud realizada y así se declara:

   DISPOSITIVO

   En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

CON LUGAR la solicitud de medida de EMBARGO PREVENTIVA, sobre bienes muebles propiedad de la parte demanda.

SEGUNDO

En consecuencia se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, por la cantidad de CUATRO MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F 4.044.996,42, oo), que corresponde al doble de la suma demandada.

TERCERO

Para la práctica de la medida decretada se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a donde se acuerda enviar despacho con las debidas inserciones. Líbrese Despacho y remítase con oficio al Juzgado correspondiente. Cúmplase.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los trece (13) días del mes de Junio de 2008.- AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL

Abog. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA

LA SECRETARIA

ABOG. JEINNYS MABEL CONTRERAS P.-