Decisión de Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 18 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

PARTE DEMANDANTE: BANINVEST BANCO DE INVERSION C.A, antes denominado SOCIEDAD FINANCIERA DEL TACHIRA S.A y luego BANCO DE INVERSION SOFITASA S.A, domiciliado en San Cristóbal originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 14 de Junio de 1979, bajo el No. 24, tomo: 7-A, cuyo cambio de denominación consta de documento inscrito en esa misma oficina de Registro Mercantil el 25 de mayo de 1999, bajo el No. 3, tomo: 11-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: G.C.C., F.R.N. y J.P.V., inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 28.365, 26.199 y 28.440

PARTE DEMANDADA: M.O.P.M. y G.C.V.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. V-10.193.340 y 10.193.854

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: D.R.. MIGDALIS RODRIGUEZ, E.P.A. y R.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.148, 28.015, 38.704, 120.744, respectivamente

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

PARTE NARRATIVA

BANINVEST, BANCO DE INVERSION C.A, alega que otorgó un préstamo a los aquí demandados hasta por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 250.000.000,oo), constituyendo la prestataria hipoteca convencional especial de primer grado hasta por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (BsF. 296.000.000,oo) sobre los siguientes inmuebles: Un local oficina, que forma parte del piso uno del edificio denominado CENTRO UNARE, ubicado en el Paseo Caroní del Estado Bolívar, en la Unidad de Desarrollo 288 (UD 288), sobre las parcelas 02-11 y 02-12, en ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. Este inmueble se encuentra distinguido como Local Oficina No. 14, tiene una superficie aproximada de (53,55 mts2), consta de salón y un baño y se encuentra comprendido entre los siguientes linderos: NORTE: Con galpón G-1; SUR: Con pasillo de circulación y escaleras; ESTE: Con la oficina No. 15 y OESTE: Con local Oficina No. 13. De conformidad con lo establecido en el documento de condominio del edificio, el cual se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el No. 42, folios 1 al 7, protocolo I, tomo: 22, III trimestre del año 1980, al local antes descrito le corresponde un porcentaje con respecto a los bienes, derechos y obligaciones comunes de la propiedad del edificio (1,3944%) y 2.- Un local oficina, que forma parte del piso uno del edificio denominado CENTRO UNARE, ubicado en el paseo CARONÍ en la Unidad de Desarrollo 288 (UD-288), sobre las parcelas 02-11 y 02-12 en ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, este inmueble se encuentra distinguido como Local Oficina No. 15, tiene una superficie aproximada de (104,25 mts2), consta de salón y dos baños y se encuentra comprendido entre los siguientes linderos: NORTE: Con galpón G-2; SUR: Con fachada sur del edificio; ESTE: Con la oficina No. 16 y OESTE: Con la oficina No. 14. De conformidad con lo establecido en el citado documento de condominio del edificio al local antes descrito le corresponde un porcentaje con respecto a los bienes, derechos y obligaciones comunes de la propiedad del edificio de (2.7045%). Dichos inmuebles fueron adquiridos por la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA & FINCA RAIZ 2305 C.A, conforme a los documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 10 de Octubre de 2002, bajo el No. 43, tomo: 05, protocolo I Y no. 42, tomo 5, protocolo I del cuarto trimestre en su orden

La suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (BsF. 250.000,oo), le fueron entregados de la siguiente manera:

.- El 18 de febrero de 2005, recibió la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES (Bs. 93.767.240,oo) actualmente NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON VENTICUATRO CENTIMOS (BsF. 93.767,24), que comprometió a pagar por cuotas mensuales, junto con sus intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables, siendo la tasa inicial del préstamo del 37% anual. En caso de mora, los intereses se calcularían a la tasa que se encontrara vigente, más 7 puntos porcentuales.

A este préstamo el prestatario le hizo un abono al capital de DOSCIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (BsF. 207,24) por lo que queda un saldo deudor de capital de NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES (BsF. 93.560,oo), de igual forma el prestatario pagó los intereses generados por ésta parte del préstamo hasta el 28 de febrero de 2007.

.- El 23 de febrero de 2005, recibió la suma de CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TRES CENTIMOS (Bsf. 43.877,03), que se comprometió a pagar por cuotas mensuales, junto con sus intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables, siendo la tasa inicial del préstamo 37% anual, en caso de mora, los intereses se calcularían a la tasa que encontrara vigente, más 07 puntos.

A este préstamo el prestatario le hizo un abono al capital de CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TRES CENTIMOS (BsF. 187,03), por lo que queda un saldo deudor de capital de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES FUERTES (BsF. 43.690,oo), de igual forma el prestatario pagó los intereses generados por ésta parte del préstamo hasta el 19 de julio de 2005.

.- El 02 de marzo de 2005, recibió la suma de CIENTO DOCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (BsF. 112.355,74), que se comprometió a pagar por cuotas mensuales, junto con sus intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables, siendo la tasa inicial del préstamo el 37% anual, en caso de mora, los intereses se calcularían a la tasa que se encontrara vigente, más 07 puntos porcentuales.

A este préstamo el prestatario no le ha hecho abonos al capital, pero pagó los intereses generados por esta parte del préstamo hasta el 28 de febrero de 2007.

De lo expuesto resulta que M.O.P.M., es deudor de plazo vencido de BANINVEST BANCO DE INVERSION C.A, de las siguientes cantidades:

a.-) La cantidad de NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES (BsF. 93.560,oo), por concepto de capital del préstamo otorgado el 18 de febrero de 2005, vencido desde el 01 de marzo de 2007 y aceptado en uso del cupo de crédito, cantidad esta líquida, exigible y de plazo vencido.

b.-) La cantidad de VEINTITRES MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (BsF. 23.176,90), por concepto de intereses moratorios causados por el préstamo mencionado en la letra anterior, desde el 01 de marzo de 2007 al 07 de febrero de 2008 sobre la base de NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTO SESENTA BOLIVARES FUERTES (BsF. 93.560,oo), según las tasas variables vigentes durante dicho período, siendo la última de ellas del 26% anual, por lo que esta deuda seguirá generando intereses de mora a razón de SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (BsF. 67,57), por cada día.

c.-) La cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (BsF. 43.690,33), por concepto de capital de préstamo otorgado el 23 de febrero de 2005, vencido desde el 19 de julio de 2005 y aceptado en uso del cupo de crédito, cantidad esta líquida, exigible y de plazo vencido.

d.-) La cantidad de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (BsF. 32.836,96), por concepto de intereses moratorios causados por el préstamo mencionado en la letra anterior, desde el 20 de Julio de 2005 hasta el 07 de febrero de 2008, sobre la base de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (BsF. 43.690,33), según las tasas variables vigentes durante dicho período, siendo la última de ellas del 26% anual, por lo que esta deuda seguirá generando intereses de mora a razón de TREINTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON DIECINUEVE CENTIMOS (BsF. 35,19), por cada día.

e.-) La cantidad de CIENTO ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (BsF. 111.851,90), por concepto de de capital de préstamo otorgado el 02 de marzo de 2005, vencido desde el 01 de marzo de 2007 y aceptado en uso del cupo de crédito, cantidad esta líquida, exigible y de plazo vencido.

f.-) La cantidad de TREINTA MIL NOVECIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 30.905,32), por concepto de intereses moratorios causados por el préstamo mencionado en la letra anterior, desde el 01 de marzo de 2007 hasta el 07 de febrero de 2008, sobre la base de CIENTO ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (BsF. 111.851,90), según las tasas variables vigentes durante dicho período siendo la última de ellas del 26%, por lo que esta deuda seguirá generando intereses de mora a razón de NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (BsF. 90,10), por cada día.

Que demanda a los ciudadanos M.O.P.M., en su carácter de deudor principal de las obligaciones demandadas a G.C.V.L., en su condición de cónyuge del prestatario, y a la SOCIEDAD MERCANTIL ADMINISTRADORA & FINCA RAIZ 2305 C.A, en la persona de cualquiera de sus representantes M.O.P.M. y G.C.V.L., a dicha Sociedad Mercantil en su carácter de propietaria de los inmuebles hipotecados, para que, apercibidos de ejecución, convengan en pagar a BANINVEST BANCO DE INVERSION C.A, la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL VEINTIUN BOLIVAR FUERTE CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (BsF. 336.021,41), por los conceptos de capital e intereses que quedaron especificados anteriormente , igualmente el pago de los intereses que se sigan causando hasta el definitivo pago de la obligación, con arreglo a las condiciones convenidas en los documentos que aportan las obligaciones demandadas.

Presentando la parte actora junto a la demanda los siguientes recaudos: copia simple de poder, copia simple del documento constitutivo de hipoteca, originales de documentos privados realizados entre M.O.P.M., G.C.V. y S.M Baninvest.

Admitida como fue la demanda el 21 de Febrero de 2008, se ordenó tramitarla por el procedimiento de ejecución de hipoteca acordándose la intimación hasta por la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL VEINTIUN BOLIVAR FUERTE CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (BsF. 336.021,41), por concepto de capital e intereses vencidos, instando a la parte actora a que consigne copia certificada del documento de hipoteca registrada, a los fines de pronunciarse esta juzgadora en cuanto a la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar.

Mediante escrito de fecha 19 de junio de 2008, la abogada E.P.A., inscrita en el IPSA No. 38.704, actuando con el carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, estando dentro de la oportunidad de oponer cuestiones previas y formular oposición de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, procede a hacerlo de la siguiente manera:

Alega la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; Falta de Competencia del Juez por Incompetencia Territorial.

La competencia se determina por las siguientes razones:

1. - Por la materia.

2. - Por la cuantía,

3. - Por el territorio.

Se evidencia del libelo de la demanda de ejecución de hipoteca interpuesta por la S.M BANINVEST BANCO UNIVERSAL C.A, que los bienes gravados con hipoteca están situados en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. Por lo que la traba de ejecución de hipoteca ha debido ser interpuesta ante los Tribunales del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

El artículo 42 del Código de Procedimiento Civil previó: “ Las demandas relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles se propondrán ante la autoridad judicial del lugar donde está situado el inmueble, la del domicilio del demandado, o la del lugar donde se haya celebrado el contrato, caso de hallarse allí el demandado, todo a elección del demandante…”, por lo que existen 3 situaciones que se destacan a saber: 1.- La situación del inmueble; 2.- El domicilio del demandado y 3.- El lugar donde se haya celebrado el contrato, caso de hallarse allí el demandado.

Los bienes inmuebles se encuentran en la ciudad de Puerto Ordaz Estado Bolívar, siendo entonces el Tribunal competente el Tribunal Segundo del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y siendo que los demandados también se encuentran domiciliados en el Estado Bolívar, cuestión esta que le da competencia a los tribunales de esa zona.

Con respecto a la oposición de la Ejecución de Hipoteca, arguye la parte actora lo siguiente: Siendo la oportunidad para oponer defensas de fondo, además de las causas previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta…” tal como lo permite el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, tal como se lee “…podrá éste hace valer…las cuestiones a que se refieren los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas última no las hubiese propuesto como cuestiones previas…”.

Entendiendo que la oposición a la ejecución de hipoteca constituye una verdadera oportunidad para contestar al fondo de la demanda, procede a oponer como defensa, para que sea resuelta con el fondo del asunto, la siguientes “La Prohibición de la Ley de Admitir la Acción Propuesta”.

Señala el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita…”

Señala la doctrina, que si faltan algunos de los requisitos formales o extrínsecos el juez declarará inadmisible la ejecución, dado que el ejecutante debe cumplir con tales requisitos por constituir el registro de la hipoteca y el certificado de gravámenes, documentos públicos que son obligatorios presentar con la demanda, los cuales si son presentados en otra oportunidad no se les admitirá después.

La parte ejecutante no presentó ni el original, ni la copia certificada del documento constitutivo de la hipoteca, y menos la copia certificada de gravámenes, que exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, alega la parte actora la disconformidad con el saldo ejecutado por el exceso de interés, ya que en el contrato se plasmó específicamente en la cláusula cuarta, los intereses convencionales. Se señaló que las cantidades que reciba el cliente de Baninvest, causarán intereses variables y ajustables. El cliente conviene que el régimen de intereses aplicables a la línea de crédito, es el de la tasa variable y ajustables a la línea de crédito, en concordancia con la legislación vigente y las políticas dictadas por el Banco Central de Venezuela o la autoridad competente en materia de tasas de interés para las operaciones activas de los bancos o aquella tasa establecida por BANINVEST a su elección…

La tasa de interés activa fijada por el Banco Central de Venezuela, para la época en que se realizó el contrato de préstamo de dinero a interés, es decir, el 15 de febrero de 2005, era de 16,20% anual. Esta tasa la multiplicamos por dos y alcanza el 32,40%, la tasa del 37% supera la mitad de la tasa activa de 16,20%.

Como quiera que la tasa convencional fijada por la Sociedad Mercantil Baninvest Banco de Inversión c.a, supera la mitad de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, el Tribunal deberá ordenarle a esa Sociedad Mercantil reducir la tasa a la tasa corriente del mercado y así todas las demás que de una u otra forma varíen en el mercado.

Se puede observar que Baninvest pretende cobrar el préstamo de dinero a una tasa superior a la prevista en el mercado corriente. Y también se evidencia que la tasa aplicada sobre el saldo deudor es la del año 2007. No trae consigo una relación de intereses de cada año y mes.

En sentencia de fecha 29 de Julio de 2008, esta sentenciadora dictó decisión con respecto a la incidencia surgida en relación a la cuestión previa alegada, declarando sin lugar la cuestión previa opuesta, declarando competente a este Juzgado por el territorio.

En fecha 01 de Octubre de 2008, mediante auto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil y visto que el deudor no acreditó haber pagado y vista su oposición a la ejecución de hipoteca, esta juzgadora ordenó el embargo ejecutivo del bien inmueble objeto de la hipoteca todo en apego de lo dispuesto en el artículo antes referido.

PARTE MOTIVA

La parte actora basa su pretensión en una obligación derivada de un préstamo que se encuentra respaldado por una hipoteca

El legislador prevé en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil: “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca”, dicha norma otorga al acreedor de una deuda garantizada con hipoteca, un procedimiento especial contencioso que ofrece un remedio judicial efectivo y célere; el legislador limitó, con la prenombrada norma, la pertinencia del procedimiento de ejecución de hipoteca, estableciendo expresamente que las obligaciones pecuniarias garantizadas con ella, se harán efectivas mediante el procedimiento especial.

Esta consideración debe ser complementada con la disposición contenida en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Las controversias que se susciten entre las partes en reclamación de algún derecho se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial”; en concordancia con el artículo 22 eiusdem, que establece: “Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo; en todo cuanto constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en los demás las disposiciones generales aplicables al caso”.

De esta manera, siguiendo la intención del legislador, es más que evidente que el procedimiento de ejecución de hipoteca, es especial y limitado en cuanto a su alcance, pues las demandas que contengan una pretensión de cobro de una cantidad de dinero garantizada con la garantía real de hipoteca, deberán ser ventiladas, salvo la excepción establecida en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, única y exclusivamente, por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

En este mismo orden de ideas es pertinente que este juzgador analice dicha excepción: “La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llenen los extremos requeridos en el artículo 661 de este capitulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de vía ejecutiva…”; es clara la norma descrita cuando establece que solo se regirán por el procedimiento de vía ejecutiva la ejecución de obligaciones respaldadas por una garantía de hipoteca, cuando no se encuentren llenos los requisitos previstos en el artículo 661 ejusdem, estableciendo así un procedimiento supletorio. Concluyendo de esta manera el tribunal, que los acreedores que tengan créditos pecuniarios garantizados con hipoteca, deben, imperativamente, acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en los artículos 660 y siguientes, para hacer efectivas sus acreencias, y sólo en el caso que no puedan cubrir con las exigencias establecidas en el artículo 661 eiusdem, se le permite accionar la vía judicial a través de la vía ejecutiva para cobrar su crédito asegurado con la garantía real de hipoteca, no pudiendo el acreedor escoger entre ambos procedimiento para satisfacer el crédito, ya que las normas transcritas son claras al establecer que en caso de no poder recurrir a la vía de ejecución de la hipoteca, el acreedor posee otro procedimiento especial, el de la vía ejecutiva, pero que sólo puede ejercer de forma excepcional.

En vista a que la pretensión planteada, cobro de una deuda dineraria garantizada con hipoteca, considera el tribunal que el procedimiento pertinente, en principio, es el especial de ejecución de hipoteca, salvo que las circunstancias del caso se subsuman en la norma de excepción que habilita al acreedor hipotecario a acudir supletoriamente al procedimiento de vía ejecutiva.

Ahora bien, es necesario determinar si la demanda presentada califica o no dentro de las exigencias establecidas en el artículo 661 ejusdem, que reza:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuera el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinara cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes...

1º. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble.

2º Si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

3º Si no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades...

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artícu1lo 661 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado el Juez procederá de oficio a intimarlos.”

De la disposición anteriormente transcrita y de la revisión efectuada a los recaudos consignados por la parte actora, se evidencia que no consignó el documento original registrado o en su defecto copia certificada del mismo constitutivo de la ejecución sobre el inmueble hipotecado, asimismo no consignó la copia certificada expedida por el Registrador correspondiente a los gravámenes y enajenación del inmueble objeto de la presente acción.

Ahora bien, en caso bajo estudio, esta juzgadora observa: Que el instrumento hipotecario como fundamental a la acción “el acreedor debe presentar junto con la solicitud de ejecución, el documento original registrado en el cual se ha constituido la hipoteca”, esta exigencia se fundamenta en el artículo 340, ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, según el cual “la demanda debe acompañarse con el documento del cual se derive inmediatamente el derecho deducido”, a fin de evitar que el demandante pueda sorprender a su contrario, limitando sus posibilidades de defensa y toda estrategia destinada a atacar dicho instrumento para contrarrestarlo o destruirlo; o, simplemente, para permitir al accionado la ocasión de convenir en la demanda, antes que meterse de lleno en un proceso donde no le asiste razón ni justicia.

Igualmente otro de los documentos que debe consignar el acreedor hipotecario demandante, es la copia certificada expedida por el Registrador correspondiente a los gravámenes y enajenación de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada, con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita, con esta exigencia no solo se ha querido evitar la ulterior tramitación de este requisito en la oportunidad de la subasta, que venía siendo fuente de dilaciones en un proceso donde debe garantizarse la celeridad y subsiguiente abreviación de formas y de trámites, sino, además, facilitar que el Juez pueda detectar la existencia de terceros poseedores no incluidos en la acción y ordenar su intimación, ahora bien, si bien es cierto la referida certificación de gravámenes fue presentada por la parte actora mediante diligencia de fecha 03 de marzo de 2008 tal y como se desprende del folio 11 del cuaderno de medidas, no es menos cierto que dicha certificación debió ser consignada al momento de presentar la demanda.

La pertinencia de este procedimiento ejecutivo expedito de traba de hipoteca está atenida a ciertos requisitos, los cuales al igual que en el procedimiento por intimación pueden ser clasificados en intrínsecos y extrínsecos. Los segundos de carácter formal, son consignación del documento registrado, constitutivo de hipoteca, en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorios que estén cubiertos por el monto de la hipoteca señalado en el título. Indicación del tercero poseedor de la finca hipotecada, si lo hubiere. Consignación de la certificación de ausencia de gravámenes y enajenaciones o si tal fuere el caso copia certificada de tales gravámenes y documentos de enajenación.

Los requisitos intrínsecos o de mérito son los comprendidos en los tres ordinales; es decir, validez del registro en cuanto a la oficina correspondiente o competente; liquidez y exigibilidad del crédito garantizado, lo cual supone también constatar si no está prescrito; que la obligación garantizada no esté sujeta a condiciones u otras modalidades.

Estas apreciaciones las hace el juez con fundamento en una cognición sumaria, sin bilateralidad de la audiencia y a los fines específicos de determinar ab initio la pertinencia del procedimiento. Por tanto, el hecho de que le dé curso a la ejecución de hipoteca, no significa que haya emitido opinión sobre la imprescriptibilidad del crédito y otros aspectos intrínsecos.

Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito el juez declarará inadmisible la ejecución, las condiciones de admisibilidad son de dos tipos: formales e intrínsecas. Las primeras específicamente válidas para este procedimiento, son: 1.-) Que el demandado este presente en el país, no estándolo haya dejado apoderado dispuesto a representarlo; 2.-) Que el juez sea el del domicilio o residencia del demandado; 3.-) La consignación de la prueba escrita a que se refiere el artículo 644, en atención a los artículos 340 ord 6° y 434; 4.-) Que el derecho que se alega no esté subordinado a una contraprestación o sujeto a una condición suspensiva o término que lo haga actualmente inexigible. (negritas del tribunal).

Asimismo, en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Civil de fecha 17 de septiembre de 2003, establece lo siguientes:

… Con fuerza a las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso, la sala, conforme ya indicó, en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, como ya se señaló, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio delatado, y en consecuencia declara la inadmisibilidad de la demanda incoada por la demandante,…por infracción directa de los artículos 660 y 661 ordinales 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil …

En consecuencia, en virtud de las razones anteriormente expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 661 en concordancia con el 341 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal declara INADMISIBLE la presente acción.

PARTE DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve lo siguiente:

PRIMERO

Se declara INADMISIBLE la demanda propuesta por BANINVEST BANCO DE INVERSION C.A, antes denominado SOCIEDAD FINANCIERA DEL TACHIRA S.A y luego BANCO DE INVERSION SOFITASA S.A, domiciliado en San Cristóbal originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 14 de Junio de 1979, bajo el No. 24, tomo: 7-A, cuyo cambio de denominación consta de documento inscrito en esa misma oficina de Registro Mercantil el 25 de mayo de 1999, bajo el No. 3, tomo: 11-A, a través de sus apoderados judiciales G.C., F.R.N. y J.P.V., inscritos en el IPSA No. 28.365, 26.199 Y 28.440, por EJECUCION DE HIPOTECA.

SEGUNDO

Se condena en costas a la parte demandante, conforme lo dispone el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, notifíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del Juzgado.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los (18) días del mes de Noviembre de 2008.

Abg. D.B.C.Q.

Juez Temporal

N.M.O.

Secretaria Accidental

En la misma fecha se dicto y publicó la anterior sentencia a las Doce y Cincuenta minutos de la tarde (12:50 a.m.) del día de hoy.

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N.M.O.

Secretaria Accidental

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Exp. 6216