Decisión nº 93 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 18 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

PARTE DEMANDANTE:

Sociedad Baninvest Banco de Inversión C.A. antes denominada Sociedad Financiera del Táchira, S.A., y luego Banco de Inversión Sofitasa S.A., inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 14-06-1979, bajo el N° 24, Tomo 7-A, cuyo cambio de denominación consta de documento inscrito en esa misma oficina de Registro Mercantil el 25-05-1999, bajo el N° 3, Tomo 11-A.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abogados G.C.C., M.R.V. y J.I.J.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.365, 97.381 y 122.806 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

Ciudadano R.J.L.R., titular de la cédula de identidad N° 4.001.984.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogado M.A.G.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.732.

MOTIVO:

Cobro de bolívares – Apelación de la decisión dictada en fecha 27-01-2010.

En fecha 01-03-2010 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente signado con el N° 6826, junto con cuaderno de medidas procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el ciudadano R.J.L.R., asistido por la abogado M.N.V.M., en fecha 03-02-2010, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 27-01-2010.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Cumplidas las etapas del proceso, se pasa a decidir con fundamento en las actas que conforman el expediente de donde consta:

Escrito presentado para distribución en fecha 04-02-2009, por los abogados G.C.C., M.R.V. y J.I.J.L., apoderados de la Sociedad Baninvest Banco de Inversión C.A. antes denominado Sociedad Financiera del Táchira, S.A. y luego Banco de Inversión Sofitasa S.A., en el que demandan al ciudadano R.J.L.R., en su carácter de prestatario, para que convenga o en su defecto el Tribunal así lo declare, en pagar en el término de Ley, a Baninvest Banco de Inversión C.A., en su carácter de acreedor, la suma de Ciento Cuarenta y Tres Mil Cincuenta y Dos Bolívares Doce Céntimos (Bs.143.052,12) suma esa de plazo vencido y por ende líquida y exigible que comprende los conceptos de capital e intereses moratorios, desglosados así: 1) La suma de Sesenta y Nueve mil Ochocientos Veintiún Bolívares con veintiséis Céntimos (Bs. 69.821,26) por concepto de saldo capital del préstamo, (sic); 2) La suma de Setenta y Tres Mil Doscientos Treinta Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 73.230.12) por concepto de intereses moratorios, calculados sobre el saldo de capital de Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Veintiún Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 69.281,26), (sic), la suma aquí señalada es la resultante de aplicar la Tasa de Interés Moratorio y uno ( 28+3=31%) anual al saldo del capital adeudado desde la fecha del 01-10-2005; hasta el día 31-01-2009; dichos intereses fueron calculados por el periodo mencionado por cuanto el último de los abonos realizados por el Prestatario al saldo del capital adeudado, se verificó el día inmediatamente anterior a ese; además de eso, cabe acotar que los intereses de mora calculados se encuentran en total concordancia con las políticas y resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela tal como consta en el Estado de cuenta de la deuda, realizado por su mandante; demandaron igualmente el pago de los intereses moratorios que continúen causándose, a cuyo efecto pidieron al Tribunal que en la sentencia definitiva ordene practicar una experticia complementaria del fallo para que los expertos determinen el monto de dichos intereses, desde el 01-02-2009 hasta la fecha en que presenten su informe, calculados a la tasa de interés moratorio anual vigente para ese momento, con arreglo a las condiciones convenidas en el instrumento donde consta el Préstamo a Interés, así como, de las disposiciones del Banco Central de Venezuela, B.C.V.

Alegan que consta en documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 19-10-2004, bajo el N° 46, Tomo 169, que su representada dio en calidad de préstamo a interés al ciudadano R.J.L.R., la suma de Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00), cantidad que reexpresada según el artículo 1 del Decreto N° 5.229, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconvención Monetaria vigente equivale actualmente a Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00), la cual se obligó el deudor a devolverla a su mandante en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha de autenticación del referido instrumento, es decir, para el 19-11-2004, cabe destacar, que su representada aplicó solamente la tasa de interés moratoria establecida y convenida en el instrumento donde consta el préstamo a interés hasta la fecha en que entraron en vigencia las disposiciones del Banco Central de Venezuela, BCV, que regulan la tasa de interés aplicada a las operaciones activas de los bancos empleando posteriormente a su entrada en vigencia la resultante de sumar a la tasa de interés fija anual vigente, solamente tres (3) puntos porcentuales; es el caso que R.J.L.R. en su condición de prestatario realizó al préstamo una serie de abonos a capital por los montos (todos reexpresados según el Artículo 1 del Decreto N° 5229, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconvención Monetaria) y en las fechas que señala el 26-12-2004 Bs. 40.000,00; 26-02-2005 Bs. 40.000,00; 26-04-2005 Bs. 30.000,00; 26-05-2005 Bs. 921,50; 26-06-2005 Bs. 5.039,08; 26-07-2005 Bs. 6.183,35; 31-09-2005 Bs. 8.034,80, para un total de abonos de Bs. 130.178,73, que el deudor R.J.L.R., si realizó los abonos que indicaron anteriormente por la suma de Ciento Treinta Mil Ciento Setenta y Ocho con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 130.178,73) de los Doscientos Mil Bolívares ( Bs. 200.000,00) que recibió de su representada en calidad de Préstamo a Interés, el mismo dejó de pagar el saldo restante, es decir, la suma de Sesenta y Nueve Millones Ochocientos Veintiún Mil Doscientos Sesenta Bolívares (Bs. 69.821.260,00) equivalente en la actualidad a Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Veintiún Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 69.821,26) a pesar que el referido préstamo a interés se encuentra vencido desde el 19-11-2004 y hasta la presente fecha no ha sido posible el pago de la totalidad de la referida suma de dinero como la que adeuda también por interés moratorio, a pesar de las múltiples gestiones realizadas por su representado a tal fin; solicitaron que la demanda fuera admitida y sustanciada conforme a derecho y se le de curso por procedimiento ordinario mercantil, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.097 y siguientes del Código de Comercio; pidieron se decretara medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad del demando R.J.L.R., hasta cubrir el doble de la suma demandada, más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal, solicitaron se comisionara al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, fundamentaron la presente demanda en los artículos 121, 124, 527 y siguientes del Código de Comercio; los artículos 1159, 1160, 1264, 1735 y siguientes del Código Civil, y en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; estimaron la demanda en la cantidad de Ciento Cuarenta y Tres Mil Cincuenta y Dos con Doce Céntimos (Bs. 143.052,12), cifra que representa la suma del saldo de capital adeudado más los intereses moratorios causados hasta la fecha del 31 de enero de ese año.

En fecha 26-02-2009, los abogados M.R. y J.J., consignaron recaudos correspondientes a la demanda.

Por auto de fecha 04-03-2009, el a quo admitió la demanda y acordó emplazar al ciudadano R.J.L.R., para compareciera por ante ese Tribunal dentro de los 20 días de despacho siguientes, a fin de que diera contestación a la demanda, en cuanto a la medida solicitada ese Tribunal se pronunciaría por auto separado y ordenó abrir cuaderno separado de medidas.

Por diligencia de fecha 21-04-2009, el ciudadano R.J.L.R., asistido por la abogado M.A.G.R., se dio por citado en el presente juicio.

Por diligencia de fecha 21-04-2009, el ciudadano R.J.L.R., asistido por la abogado M.A.G.R. confirió poder especial apud acta, a la mencionada abogado.

Escrito de fecha 19-05-2009, presentado por la abogada M.A.G.R., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.J.L.R., en el que dio contestación a la demanda donde negó, rechazó y contradijo los supuestos de hecho fundamento de la acción, y desconoce el derecho que se abroga la sociedad mercantil Baninvest Banco de Inversión C.A. para el ejercicio de la acción; negó, rechazó y contradijo por falso e incierto que su representado R.J.L.R., haya suscrito con la sociedad mercantil Baninvest Banco de Inversión C.A., un pagaré que conste en documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha diecinueve (19) de octubre de 2004, Sic, bajo el N° 46, Tomo 169, que tenga como obligación subyacente o causal un Préstamo a Intereses de naturaleza mercantil; negó rechazó y contradijo por falso e incierto que su representado R.J.L.R., haya recibido en calidad de préstamo a intereses de la sociedad mercantil Baninvest Banco de Inversión C.A., la suma de Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00) que al presente equivalen a la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00,) que lo haga deudor de la obligación de restituirla en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de autenticación del mencionado instrumento; negó, rechazó y contradijo por falso e incierto que su representado adeude a la sociedad mercantil Baninvest Banco de Inversión C.A., la suma de Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Veintiún Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 69.281,26) Sic, por concepto de un supuesto saldo de capital del préstamo; negó rechazó y contradijo por falso e incierto que su representado R.J.L.R., adeude a la sociedad mercantil Baninvest Banco de Inversión C.A., la suma de Setenta y Tres Mil Doscientos Treinta Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 73.230,12) por concepto de intereses moratorios; negó, rechazó y contradijo por falso e incierto que su representado adeude a la sociedad mercantil Baninvest Banco de Inversión C.A., la suma total de Ciento Cuarenta y Tres Mil Cincuenta y Dos Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 143.052,12,) que comprende los conceptos de capital e intereses moratorios del préstamo a interés supuestamente pactado; para todos los efectos de este proceso señaló el domicilio procesal, solicitó que la demanda fuera declarada sin lugar en virtud de su manifiesta improcedencia, con los pronunciamientos de ley, y en particular, con expresa condenatoria en las costas del proceso que ha de pagar el demandante Baninvest Banco de Inversión C.A.

Escrito de fecha 09-062009, presentado por M.A.G.R., con el carácter de apoderado judicial del ciudadano R.J.L.R., en el que promovió pruebas: Único: En nombre de su representado solicitó a su favor el mérito de los autos de este expediente, por cuanto su representado no adeuda a la sociedad mercantil Baninvest Banco de Inversión, la suma de Ciento Cuarenta y Tres Mil Cincuenta y Dos Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 143.052,12,) por los conceptos reclamados que son capital e intereses moratorios del préstamo a interés supuestamente pactado; asimismo en nombre y representación del demandado se reservó el derecho de promover pruebas a favor de su representado, dentro de esta oportunidad procesal; solicitó que la prueba sea admitida y evacuada conforme a derecho y apreciada en todo su valor probatorio en la sentencia definitiva.

Escrito de fecha 11-06-2009, presentado por M.R.V. y J.I.J.L., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad Baninvest Banco de Inversión C.A., y luego Banco de Inversión Sofitasa S.A., en el que promovieron pruebas: Primero: Invocaron a favor de la sociedad Baninvest Banco de Inversión C.A., el mérito de los autos de este expediente en todo aquello que le favorezca, aunque no sea un medio probatorio de acuerdo con el criterio reiteradamente sostenido por el M.T. de la República, Segundo: Reprodujeron el mérito favorable del documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 19 de octubre de 2004, bajo el N° 46, tomo 169; Tercero: De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras Vigente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.892 de fecha 31 de julio de 2008, reprodujeron el mérito favorable del Estado de Cuenta de la deuda, de fecha 04 de febrero de 2009, solicitaron que las pruebas fueran agregadas, admitidas y sustanciadas conforme a derecho y apreciadas en la definitiva en su justo valor.

Por auto de fecha 26-06-2009, el a quo admitió las pruebas promovidas por la abogada M.A.G.R., apoderada de la parte de demandada, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, a reserva de su apreciación en la definitiva.

Por auto de fecha 26-06-2009, el a quo admitió las pruebas promovidas por la abogados M.R.V. y J.I.J.L., apoderados de la parte de demandante, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, a reserva de su apreciación en la definitiva.

Escrito de informes fecha 02-10-2009, presentado por la abogado M.A.G.R., actuando con el carácter de apoderada de R.J.L.R., en el que hizo un breve resumen de lo actuado en el expediente y solicitó se declare sin lugar la demanda de cobro de bolívares interpuesta por la sociedad mercantil Baninvest Banco de Inversión C.A., en contra su representado.

Escrito de informes de fecha 02-10-2009, presentado por los abogados M.R.V. y J.I.J.L., actuando con el carácter de apoderados de la sociedad Baninvest Banco de Inversión C.A., antes denominada Sociedad Financiera del Táchira, S.A., y luego Banco de Inversión Sofitasa S.A., en el que alegaron, que la acción deducida tiene por objeto el cobro de bolívares en virtud de un préstamo a interés por la suma de Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00,) equivalentes actualmente a Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00,) que su representada otorgó al ciudadano R.J.L.R., el cual se obligó a devolver a su mandante en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de autenticación del documento contentivo del préstamo, es decir, el 19-11-2004, que la causa para demandar el cobro de bolívares era el incumplimiento por parte del deudor del pago del monto convenido en dicho contrato; que el ciudadano R.J.L.R., en su condición de prestatario realizó al préstamo una serie de abonos a capital por la suma total de Ciento Setenta y Ocho con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 130.178,73) de los Doscientos Mil Bolívares (Bs.200.000,00), que recibió de su representada en calidad de préstamo a interés, el mismo dejó de pagar el saldo restante, es decir, la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ochocientos Veintiún Doscientos Sesenta Bolívares (Bs. 69.821.260,00) equivalentes a Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Veintiún Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 69.821,26) más la suma aplicable a los intereses moratorios causados en virtud del saldo de capital dejado de pagar, calculados en atención a las políticas y resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela (BVC); la parte demandada aceptó de manera expresa su incumplimiento en el pago del referido préstamo a interés cuando no promovió prueba alguna que le favoreciera, ni tampoco tachó ni desconoció las pruebas promovidas a favor de su mandante, las cuales se encuentran contenidas en el documento contentivo de préstamo, el cual refleja que su representada dio en calidad de préstamo a interés al ciudadano R.J.L.R., la suma de Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.00.000,00,) equivalente actualmente a Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00,) la cual se obligó a devolverla a su mandante en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de autenticación del referido instrumento es decir el 19-11-2004, el estado de cuenta fue acompañado al escrito libelar mediante el cual se probó las tasas de interés moratorio aplicadas por su representada calculadas al saldo de capital de Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Veintiún Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 69.821,26), en el período comprendido desde la fecha del 01-10-2005 hasta el día 31- 01-2009, en atención a las políticas y resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela (BVC); y por cuanto el demandado no desconoció el contenido del estado de cuenta promovido, el mismo se tiene como fidedigno y así solicitaron fuera declarado, que probado como esté que el demandado es deudor de las cantidades de diento expresadas en el escrito libelar, a pesar que el referido préstamo a interés se encuentra vencido desde el día 19-11-2004 y hasta la fecha no ha sido posible obtener el pago de la totalidad de la referida suma de dinero como la que adeuda también por interés moratorio, y probado como está que este incumplió el contrato de préstamo a interés sin causa justificada, se han cumplido entonces todos los requisitos para que se declare con lugar la demanda incoada por su representada.

Por diligencia de fecha 18-11-2009, el abogado J.I.J.L., con el carácter de apoderado de la sociedad Baninvest Banco de Inversión C.A., solicitó al Tribunal que proceda a dictar sentencia definitiva en la presente causa.

Por auto de fecha 14-12-2009, el a quo difirió dictar sentencia por un lapso de 30 días calendario consecutivos, contados a partir del primer día siguiente a ese, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Decisión dictada en fecha 27-01-2010, en la que el a quo declaro: “PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA intentada por BANINVEST BANCO DE INVERSION C.A., antes SOCIEDAD FINANCIERA DEL TACHIRA S.A. y luego BANCO DE INVERSIÓN SOFITASA S.A., con domicilio en San Cristóbal originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha, 14 de junio de 1979 bajo el número 24, tomo 7-a. Representada por sus apoderados judiciales G.C.C., M.R.V. Y J.I.J.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.364, 97.381,122.806 respectivamente contra el ciudadano R.J.L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nro. V-4.001.984 de este domicilio y hábil por COBRO DE BOLIVARES procedimiento ordinario – mercantil. SEGUNDO: SE CONDENA AL DEMANDADO R.L.R. al pago de las siguientes cantidades de dinero: SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 69. 281,26), por concepto de capital del préstamo. 2) La cantidad de SETENTA Y TRES DOSCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 73.230,12) por concepto de interese moratorios calculados desde el 01 de octubre de 2005 al 31 de Enero de 2009. TERECERO: Se ordena Experticia complementaria del fallo por un único perito nombrado por el Tribunal con el objeto que determine el monto de los intereses de mora que se hayan causado desde el 01 de febrero de 2009 hasta la fecha que quede definitivamente firme la presente sentencia, tomando como base la taza fijada por el Banco Central de Venezuela con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no operando el sistema de capitalización de los propios intereses.” (sic)

Por diligencia de fecha 03-02-2010, el ciudadano R.J.L.R., asistido por la abogado M.N.V.M., apeló de la sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 27-01-2010.

Por auto de fecha 11-02-2010, el a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el ciudadano R.J.L.R., asistido por la abogado M.N.V.M., contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2010, y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor.

Escrito de informes presentado en esta Alzada en fecha 08-04-2010, por los abogados M.R.V. y J.I.J.L., apoderados de la parte demandante, en el que solicitaron se confirme en todas sus partes la sentencia apelada por estas absolutamente ajustada a derecho con la natural condenatoria en costas.

En fecha 21-04-2010, la Secretaria de este Tribunal, dejó constancia que siendo hoy el octavo día para la presentación de las observaciones a los informes de la parte contraria, en esta Alzada y habiendo concluido las hora de despacho, no compareció la parte demandada a hacer uso de este derecho.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha tres (03) de febrero de 2010, por la parte demandada, ciudadano R.J.L.R., asistido de abogado, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de enero de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Dicho recurso fue oído en ambos efectos por el a quo el día once (11) de febrero del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes y observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, los apoderados de la parte demandante, abogados M.R.V. y J.I.J.L., solicitaron en su escrito que se confirmara en todas sus partes la sentencia apelada por estar absolutamente ajustada a derecho y se condene en costas procesales.

PUNTO PREVIO

De la revisión del expediente, esta Alzada constata que la diligencia mediante la que la parte demandada anunció el recurso de apelación, de fecha tres (03) de febrero del año 2010, fue firmada únicamente por la abogada asistente y el Secretario del a quo, pero no lo fue por la parte apelante, ciudadano R.J.L.R., quien dejó en blanco el espacio que tenía dispuesto para ello, circunstancia que tradicionalmente traería como consecuencia la privación del acto de su autenticidad, pero actualmente a luz de la Constitución se considera este hecho como una formalidad no esencial del acto, tal como la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 00325 de fecha 08/05/2007, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, que indicó:

Sin embargo, en vista de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, en atención a los principios contenidos en sus artículos 26 y 257, la Sala pasará a considerar si en el caso de autos son aplicables los efectos sancionatorios referidos en la Ley Procesal Civil y en la jurisprudencia, los cuales son anteriores al citado texto constitucional o, si por el contrario, lo ocurrido es un mero formalismo no capaz de causar la nulidad del acto y, por tanto, no esencial en la estructuración del procedimiento.

En este sentido, si bien la Sala reconoce que es un deber de las partes y sus abogados suscribir ante el Secretario las diligencias y escritos de conformidad con los artículos 106, 107 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de autos debe entender que la presentación del respectivo escrito contentiva de la formalización del recurso lo fue por la abogada L.J.R.H., patrocinante judicial de la accionante, pues en la nota de la Secretaría de esta Sala, como antes se indicó, el Secretario dejó expresa constancia de que fue presentado por la referida abogada, más omitió estampar su firma.

Por tanto, siendo el Secretario de esta Sala de Casación Civil un funcionario público cuyas declaraciones en ejercicio de su cargo gozan de credibilidad, siendo su dicho, salvo impugnación por parte interesada, suficiente para blindar el acto de certeza, la Sala estima que lo ocurrido fue una omisión involuntaria de dicha abogada que configura la omisión de una formalidad no esencial del acto mediante el cual se ejerce el recurso de casación. Estimar lo contrario, sería obrar sin conocimiento del principio de acceso a la justicia, elevando contra ella (la justicia) formalismos no esenciales.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Mayo/RC-00325-080507-06938.htm)

Tal como lo señala el criterio anterior, el Secretario del a quo al haber suscrito la diligencia junto al abogado asistente, por ser un funcionario público cuyas declaraciones en ejercicio de su cargo gozan de credibilidad, siendo su dicho o su firma, salvo impugnación de parte interesada, suficiente para blindar el acto de certeza, considera esta Alzada que lo ocurrido fue una omisión involuntaria de la parte demandada que configura la omisión de una formalidad no esencial del acto mediante el que se ejerce el recurso de apelación. Razón por la que esta Alzada pasa a resolver sobre la apelación interpuesta. Así se determina.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusiera en fecha tres (03) de febrero de 2010, la parte demandada, ciudadano R.J.L.R., asistido de abogado, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de enero de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Ahora bien, el artículo 487 del Código de Comercio, señala que son aplicables al pagaré, las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre los plazos en que se vencen y la prescripción; en relación al vencimiento de la letra de cambio, esta se encuentra prevista en el artículo 441 eiusdem, en tanto que la prescripción está consagrada en el artículo 479 Código de Comercio, el cual establece que todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante, prescriben a los tres años contados desde la fecha de vencimiento, encontrando que la fecha de vencimiento, es según consta en los folios 11 al 13 el día 19/11/2004, encontrando que el pagaré fue prorrogado debido a los abonos cancelados en fechas 26/12/2004, 26/02/2005, 26/04/2005, 26/05/2005, 26/06/2005, 26/07/2005 y 26/09/2005, tal como consta en el libelo de demanda en el folio 03, siendo la fecha de vencimiento del pagaré la señalada en el folio 14 el día 01/10/2005, empezando a correr a partir de ese día los tres (03) años que vencerían el día el 01/10/2008. Encontrando una aparente prescripción del instrumento fundamental de la demanda, que no puede ser declarada por esta Alzada, por ser una defensa que debe ser alegada por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, criterio que fue sentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 00453 de fecha 06/08/2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, así:

Ahora bien, como antes se ha dicho, la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo, la cual sólo es posible oponerla en la oportunidad de contestar la demanda o la reconvención si ésta ha sido propuesta, por lo tanto vencido el lapso para la contestación de la demanda o la reconvención, sin que se hubiese alegado, ya no podrá argüirse posteriormente a esta etapa procesal, ya que lo contrario sería vulnerar el derecho de defensa de la parte contraria al negársele la oportunidad de hacer la contraprueba de la prescripción alegada por la parte demandada o la parte demandante-reconvenida pasado el lapso para la contestación.

Pues, el juez no puede suplir de oficio la actividad de las partes y pronunciarse respecto a la prescripción de la acción no opuesta como defensa de fondo en la oportunidad legal correspondiente, por ende, le está prohibido al juez declarar la prescripción de la acción que haya sido alegada una vez vencido el lapso para contestar la demanda o la reconvención.

Ello en razón de que esta sólo puede proponerse al momento de contestar la demanda o la reconvención para que pueda ser discutida por las partes, y permitir así que se genere la promoción de las pruebas para hacer valer la acción y la excepción luego de trabada la litis.

En el presente caso, la parte demandada no dio contestación a la demanda de cobro de bolívares, tal como lo afirma la recurrida, por ende, no se opuso la prescripción como defensa de fondo, sino que alegó la prescripción de la acción en el escrito de promoción de pruebas, lo cual evidencia que dicha defensa no formaba parte del thema decidendum de la controversia.

Ahora bien, el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas que el juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento a los no controvertidos por las partes; y, b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, so pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

(Subrayado de la Alzada)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/RC.00453-6809-2009-09-166.html)

De la revisión del expediente y específicamente del escrito de contestación de la demanda, no se encuentra ninguna defensa que se refiera a la prescripción o a cualquier defensa de fondo, solo se limita a negar los alegatos expuestos en el libelo de demanda, sin probar ninguno de sus alegatos, ya que no consigna pruebas como depósitos, recibos que evidencien la cancelación de lo adeudado o la inexistencia de la deuda, resultando correcta la apreciación hecha por el juzgador de primer grado en todo su fallo. Consecuencia de lo anterior, el recurso de apelación ejercido se desestima declarándole sin lugar y se confirma la decisión de fecha 27/01/2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha tres (03) de febrero de 2010, por la parte demandada, ciudadano R.J.L.R., asistido de abogado, contra la decisión de fecha veintisiete (27) de enero de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha veintisiete (27) de enero de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil .

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año 2010, años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:10 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.10-3446