Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 13 de Abril de 2010

La presente causa se inició por demanda incoada por el ciudadano J.S. contra las empresas PROMOTORA BANPAIS C.A, INVERSIONES BANCIMA C.A., COORPORACIÓN BANYA C.A, INVERSIONES A UNO 981 C.A., e INVERSIONES LES SUITES 2209 C.A, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, con base en los siguientes alegatos:

Que comenzó a prestar servicios personales como Topógrafo para un grupo de empresas integrado por las sociedades mercantiles PROMOTORA BANPAIS C.A, INVERSIONES BANCIMA C.A., COORPORACIÓN BANYA C.A, INVERSIONES A UNO 981 C.A., e INVERSIONES LES SUITES 2209 C.A.

Que estas sociedades mercantiles se encuentran sometidas a una administración común y constituyen una unidad económica de carácter permanente. Que las empresas tiene un accionista común ciudadano L.B., quien ejerce la dirección de las citadas empresas, siendo que además todas desarrollan una misma actividad: la construcción de edificaciones, vialidad, acueductos, de modo que las demandadas conforman un grupo de empresas en los términos previstos en el artículo 22 del Reglamento de la LOT.

Que el pago que percibía se lo hacían en forma indiferenciada cualquiera de las empresas.

Que fue contratado por el ciudadano L.B., quien como se dijo, controla a las codemandadas.

Que prestó sus servicios personales en la construcción de la Residencia Miravila, obra de la promotora Banpaís C.A, que la desarrollaba con todas las empresas relacionadas.

Por lo expuesto, alega el demandante que las mencionadas empresas son solidariamente responsables por las obligaciones laborales que existen en su favor.

Continúa alegado que laboraba un horario de lunes a viernes de 7:00 a.m a 12:00 m y de 1:00 p.m a 4:00 p.m, y los sábados de 8:00 a.m a 12:00 m.

Que convino que su salario sería la cantidad fija de Bs. 5.000,00 más una remuneración adicional que denominaron los patronos de Bono especial, el cual venía determinado por el logro de metas asignadas y osciló entre Bs. 500,00 hasta Bs. 5.433,00. De allí que su salario estaba integrado por una porción fija y otra variable.

Que entre las labores que cumplió se encuentran el replanteo de obras, de los niveles de referencia para los detalles del proyecto, cálculos de movimientos de tierra; replanteo de parcelas para los detalles de los linderos, de canales de desague, entre otras actividades que ejecutaba bajo la dirección, órdenes y supervisión del Sr. L.B. y del Ing. E.J..

Que en fecha 2-8-2007, fue despedido injustificadamente por el ciudadano E.J., despido que fue ratificado por el señor L.B.. La relación de trabajo tuvo una duración de 11 meses y 1 día.

Que su salario normal como se explicó ut supra estaba compuesto por una parte fija (básico) y otra variable (Bono especial). Y que el salario integral comprende el salario normal más alícuota por bono vacacional y por utilidades o bonificación especial.

En cuanto al bono vacacional alegó tener derecho 44 días para el primer año de servicios, conforme a la cláusula 42 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción 2007-2009. Por utilidades tenía derecho a 82 días según la cláusula 24 de la citada convención, del año 2006 y a 85 días por la convención colectiva del año 2007-2009.

Así el demandante alegó que devengó los salarios siguientes:

Mes y año Salario básico Otros ingresos Salario normal Salario integral

Sep-06 Bs. 5.000,00 Bs. 3.500,00 Bs.8.500,00 Bs. 11.923,61

Oct-06 Bs. 5.000,00 Bs. 500,00 Bs.5.500,00 Bs. 7.715,28

Nov-06 Bs. 5.000,00 Bs. 5.000,00 Bs. 7.103,89

Dic-06 Bs. 5.000,00 Bs. 5.433,00 Bs.10.433,00 14.635,18

Ene-07 Bs. 5.000,00 Bs. 5.000,00 7.013,89

Febr-07 Bs. 5.000,00 Bs.1.000,00 Bs. 6.000,00 8.416,67

Mar-07 Bs. 5.000,00 Bs. 5.000,00 7.013,89

Abr-07 Bs. 5.000,00 Bs. 1.000,00 Bs. 6.000,00 8.416,67

May-07 Bs. 5.000,00 Bs. 1.000,00 Bs. 6.000,00 8.416,67

Jun-07 Bs. 5.000,00 Bs. 5.000,00 7.013,89

Jul-07 Bs. 5.000,00 Bs. 5.000,00 7.013,89

Agos-07 Bs. 5.000,00 Bs. 5.000,00 7.013,89

Con base en lo expuesto demanda: 40 días por prestación de antigüedad, 5 días por prestación de antigüedad adicional, intereses sobre prestación de antigüedad, conforme al literal C del segundo aparte del art. 108 LOT.

Demanda también 17 días por vacaciones, 44 días por bono vacacional y 85 días de utilidades fraccionadas 2007, y 20,49 días por las utilidades fraccionadas del año 2006, conforme a la convención colectiva de trabajo de la industria de la Construcción.

Le corresponden por el despido injustificado las indemnizaciones establecidas en el art. 125 ejusdem: 30 días por indemnización de antigüedad y 30 días por la sustitutiva del preaviso, multiplicados por el último salario integral devengado. Finalmente, reclama el pago del salario causado desde el 16 de junio al 2-8-2007.

El total demandado es por Bs. 62.657,57, más a corrección monetaria e intereses de mora.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación de la parte accionada y no siendo posible la mediación, el demandado dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

De la Contestación a la Demanda:

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió como ciertos los hechos siguientes: Que el único lugar donde el topógrafo J.S. realizó trabajos de medición topográfica, fue en una obra civil ejecutada por las empresas demandadas, denominada residencias Miravila, ubicada en las filas de Mariche.

Negó y rechazó, la existencia de la alegada relación laboral entre el actor y las demandadas, toda vez que lo que existió fue una relación de carácter civil, la jornada, horario, los salarios, el despido injustificado y la procedencia de las prestaciones e indemnizaciones demandadas.

De la Audiencia de Juicio:

Se dio inicio a la audiencia de juicio, en fecha 25 de marzo de 2010 a las 9:00 a.m, folios 291 y 292 de autos.

Luego, se fijó la lectura del dispositivo del fallo para el día martes (6) de abril de dos mil diez (2010), a las 8:15 a.m.

La unidad de Alguacilazgo anunció el acto a las puertas de la Sala de Audiencias del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, encontrándose presentes la abogada T.P., inpreabogado Nro.101.951 en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, dejándose constancia que la apoderada judicial de la parte demandada, no estaba presente a la hora del anuncio del acto fijado, haciendo acto de presencia aproximadamente cinco (5) minutos más tarde, de allí que debe tenerse como no presente en la audiencia.

En sentido, se ordenó librar oficio de inmediato a la Coordinación Judicial, solicitando se expidiera copia certificada del registro de asistencia de las partes en las audiencias previstas para dicha fecha, el cual cursa al folio 296 de autos. Siendo la que la respuesta de la Coordinación judicial riela del folio 297 al 299.

De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y con base en la confesión del demandado, y las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, la procedencia de la pretensión por prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado. Así se decide

II

DE LAS PRUEBAS

De la Parte Actora:

La parte actora trajo a los autos instrumentos que cursan del folio 69 al 100, las cuales se pasan a valorar de la forma siguiente:

Rielan marcados de la 1.1 a la 1.32, tramas de cheques, cuyo beneficiario es el demandante, girados por las codemandadas contra cuentas del banco Mercantil y Provincial respectivamente, por concepto de pago de anticipos trabajos de topografía, etapa II Mirávila, en las fechas y por los montos siguientes:

Empresa Fecha Monto en Bs.

Inversiones A uno 981 C.A 7-9-2006 250,00

Corporación Banya C.A 7-9-2006 250,00

Corporación Banya C.A 18-9-2006 1.875,00

Corporación Banya C.A 18-9-2006 1.875,00

Corporación Banya C.A 22-9-2006 250,00

Corporación Banya C.A 22-9-2006 250,00

Corporación Banya C.A 28-9-2006 1.875,00

Corporación Banpa C.A 4-10-2006 250,00

Corporación Banya C.A 4-10-2006 250,00

Corporación Banya C.A 10-10-2006 1.250,00

Corporación Banya C.A 10-10-2006 1.250,00

Inversiones A uno 981 C.A 24-10-2006 1.250,00

Corporación Banya C.A 24-10-2006 1.250,00

Inversiones A uno 981 C.A 9-11-2006 1.250,00

Corporación Banya C.A 9-11-2006 1.250,00

Inversiones A uno 981 C.A 24-11-2006 1.250,00

Inversiones A uno 981 C.A 24-11-2006 1.250,00

Inversiones A uno 981 C.A 14-12-2006 5.216,50

Inversiones A uno 981 C.A 14-12-2006 5.216,00

Inversiones Bancima C.A 19-1-2007 1.500,00

Inversiones Bancima C.A 19-1-2007 1.500,00

Inversiones A uno 981 C.A 1-2-2007 1.500,00

Corporación Banya C.A 1-2-2007 1.500,00

Inversiones Bancima C.A 26-2-2007 1.500,00

Inversiones A uno 981 C.A 26-2-2007 1.500,00

Inversiones A uno 981 C.A 22-3-2007 1.500,00

Inversiones A uno 981 C.A 18-4-2007 3.000,00

Corporación Banya C.A 18-4-2007 3.000,00

Corporación Banya C.A 25-5-2007 3.000,00

Inversiones A uno 981 C.A 25-5-2007 3.000,00

Corporación Banya C.A 28-6-2007 3.000,00

Corporación Banya C.A 28-6-2007 3.000,00

TOTAL 54.182,20

Todos estos instrumentos se valoran conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objeto de observaciones, desprendiéndose de su análisis los hechos siguientes: Que desde el 7-9-2006 hasta el 28-6-2007, -9 meses y 21 días- el demandante recibió en 32 oportunidades pago de las empresas codemandadas por los servicios prestados como Topógrafo en la construcción de la II etapa de la Residencias Miravila. Que los montos pagados eran por distintas cantidades y en diferentes fechas, cuyo promedio oscilaba entre 2 a 4 veces al mes, ascendiendo a la cantidad de Bs. 54.557,00. Que el pago lo recibía el demandante como contraprestación a los servicios como topógrafo prestaba para las codemandadas y así se establece.

Exhibición de documentos: Se intimó al demandado a exhibir las tramas de los cheques de los meses de septiembre a diciembre de 2006, y desde el mes de febrero a mayo de 2007, emanados de las empresas codemandadas. La parte demandada no exhibió alegando que todos los pagos efectuados al hoy demandante ya constaban en el expediente. De allí que verificando esta Juzgadora que en efecto la parte accionada trajo a los autos los originales de los instrumentos cuya exhibición se solicitó, se valoran y aprecian los mismos de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose las fechas y el monto de los pagos realizados por la egresas demandadas a favor del demandante, en entre el mes de septiembre de 2006 y mayo de 2007, y así se establece.

Los Testigos promovidos no asistieron a la audiencia de juicio, razón por la que no hay dichos que valorar, y así se establece.

Prueba de Informes: Constan en autos las resultas de los Bancos Mercantil, Caribe, Provincial y Registro Nacional de Empresas. Los informes solicitados a los Bancos Banesco, Venezuela y al Seniat, por no constar en autos, la parte promovente desistió de las mismas, de allí que no hay elementos que valorar, y así se establece.

En cuanto a la Prueba de Informes del Banco Provincial cuya resulta consta al folio 253, se desecha del proceso por no haber dado respuesta a lo peticionado, y así se establece.

Respecto a las provenientes de los Banco Bancaribe y Mercantil, cuyas resultas constan en los autos a los folio 255 y 257, respectivamente, este Juzgado las aprecia y valora conforme a lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciándose de los mismos los hechos siguientes que las empresas Corporación Banya C.A y la empresa Inversiones A Uno 981 C.A, expidieron cheques a nombre del demandante, y así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

Instrumentos que cursan del folio 105 al 215.

En la audiencia de juicio, la parte actora hizo observaciones a las pruebas, desconociendo en su contenido y firma los instrumentos que rielan a los folios 106, 109, 111, 113, 114, 116, 117, 119, 120, 122, 123, 127, 128, 130, 131, 134, 135, 136, 138, 139, 141, 142, 144, 145, 147, 148, 150, 151, 153, 154, 156, 157, 159, 160, 162, 163, 165, 167, 168, 170, 171, 173, 174, 176, 177, 167, 168, 170, 171, 173, 174, 176, 177, 179, 180, 181, 183 al 185, 187, 188, 190, 191, 193, 194, 196, 19, 199, 200, 202, 203, 205, 206, 208, 209, 211, 212, 214 y 215. La parte demandada en su defensa advirtió al Tribunal que todos los instrumentos que fueron desconocidos por el demandante emanan de su representada y no del actor, relacionadas con las hojas de control interno para el pago de los anticipos de las valuaciones, contra las cuales se generaban los pagos.

Estando en la oportunidad de valorar los instrumentos que fueron objeto de desconocimiento por parte de la representación judicial de la parte demandante, y visto que la parte promovente, demandada, reconoció que los mismos no emanaban del demandante, debe esta sentenciadora desechar dichos documentos del proceso, y así se establece.

En consecuencia, se les atribuye valor probatorio a los instrumentos que cursan a los folios 104, 105, 107, 108, 110, 112, 115, 118, 121, 124, 125, 126, 129, 132, 133, 137, 140, 143, 146, 149, 152, 155, 158, 161, 164, 166, 169, 172, 175, 178, 182, 186, 189, 192, 195, 198, 201, 204, 207, 210 y 213, respectivamente, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su análisis los pagos que realizaron las empresas demandadas a favor del demandante desde el 7-9-2206 hasta el 28-6-2007, en las fechas e iguales cantidades que las referidas en el cuadro relacionado ut supra, cuando se analizaron el contenido de las tramas de cheque aportados por la parte actora, por lo que en consecuencia, se da por reproducido el mérito probatorio de los mismos, y así se establece.

Declaración de Parte:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor y a la representante judicial de la parte demandada, respectivamente, ya identificados en el epígrafe de esta sentencia, desprendiéndose de su declaración los hechos siguientes: Que el actor fue contratado para prestar sus servicios en la obra. Que él ofreció sus servicios como Topógrafo, y fue contratado como tal. Que le ofrecieron un pago de Bs. 5.000, 00 mensual fijo, el cual no le pagaban puntualmente como se había acordado, además le ofrecieron un bono. Que fue despedido injustificadamente en agosto de 2007. Así se decide.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales, así como oídos los alegatos de las partes, tanto demandante, como demandada, quien decide lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Ahora bien, de conformidad con los términos en que quedó trabada la litis, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba respecto a la existencia de una relación de naturaleza civil, más aún, haberse aplicado la consecuencia jurídica prevista en el art. 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la confesión de los hechos planteados por el demandante, por la incomparecencia de la parte accionada a la audiencia fijada para la lectura del dispositivo del fallo, y en atención al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogido por la Sala de Casación Social del nuestro M.T., en sentencia con ponencia el Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el caso M.A.R.P., contra la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A.,de fecha 6-05-2008, la cual se cita a continuación:

(…) Ahora bien, a los fines de decidir la presente causa, la Sala considera necesario realizar algunas consideraciones sobre la sanción procesal de confesión ficta cuando el demandado no haya comparecido a la audiencia de juicio.

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos.

De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.

Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente:

‘Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala).

De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005.

La Sala Constitucional en el mencionado fallo no hizo ninguna salvedad cuando se refirió a los argumentos y pruebas que consten autos, luego deben analizarse el libelo, la contestación a la demanda y las pruebas de las partes.

La confesión ficta del demandado a que se refiere el fallo en cuestión no implica que haya que dar la razón al demandante, sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y, el Juez puede hacer uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda.

Así, en modo alguno la señalada confesión ficta significa –pues la Sala Constitucional no hace reserva de ello- que no deban analizarse las defensas perentorias como en este caso la prescripción de la acción considerando que se admiten o confiesan hechos y no el derecho. Ello es así hasta el punto que esta Sala en sentencia N°. 0319 de fecha 25 de abril de 2005, caso R.M.J. contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda (…)

.

En acatamiento del criterio citado precedentemente, tanto de la Sala de Casación Social como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe entrar esta sentenciadora a resolver sobre la procedencia de la pretensión con vista a las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, relacionado con la naturaleza de la relación que existió entre la demandante y la parte accionada, esto es, si fue laboral o civil. Así se decide.

Desde la sentencia N° 489 de 2002 (caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO), la Sala ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual podríamos resumir de la siguiente forma:

Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables decisiones ha advertido lo siguiente:

Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Véase: Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

Así pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La Legislación laboral venezolana concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

Todas las conclusiones expuestas por la Sala de Casación Social resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo;

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

3. Forma de efectuarse el pago;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala Social del M.T. de la República ha adicionado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

   De conformidad con el criterio reiterado de la Sala desde la sentencia N° 489 de 13 de agosto de 2002, criterio éste que se ha mantenido vigente, reconocida la prestación personal de servicio como lo ha quedado en este proceso, por efecto de la admisión de los hechos, como consecuencia de la sanción prevista en el art. 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia.

1. Forma de determinar el trabajo: El trabajo consistía en el replanteo de obras, de los niveles de referencia para los detalles del proyecto, cálculos de movimientos de tierra; replanteo de parcelas para los detalles de los linderos, de canales de desague, entre otras actividades que ejecutaba bajo la dirección, órdenes y supervisión del Sr. L.B. y del Ing. E.J.. Labor que debía cumplir principalmente el demandante en su desempeño como Topógrafo en la sede donde se estaba ejecutando la obra II etapa de Miravila.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: No existe pruebas en autos que permitan desvirtuar los hechos planteados por el demandante con relación a la jornada y horario que debía cumplir en la obra en el desempeño de su labor como Topógrafo por cuenta y en beneficio de las demandadas.

3. Forma de efectuarse el pago: Consta en autos pagos por concepto de anticipos de los trabajos realizados en ejecución de los trabajos de topografía la segunda etapa de Miravila. Dichos pagos, se le hicieron al actor directamente, en por lo menos dos veces al mes, pudiendo recibir hasta un máximo promedio de cuatro pagos, por cantidades que oscilaban entre Bs. 250,00 hasta Bs. 5.216,50 por cada cheque emitido por las codemandadas en su favor.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No hay elementos en autos que permitan desvirtuar que el trabajo se hacía en forma autónoma y sin control disciplinario, propio de una relación ejecutada bajo la dependencia y subordinación de la parte accionada.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No hay elementos en autos que permitan desvirtuar que el trabajo no requería de inversiones, herramientas ni materiales propiedad de las accionadas, y que cumplía su labor por sus propios medios.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Los responsables por el servicio prestado era el demandado, de allí que asumía la responsabilidad por los trabajos ejecutados por el demandante como Topógrafo.

   Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada, que la propiedad de los bienes e insumos son de la empresa.

   En el caso de autos se trata de empresas constructoras; para la cuales prestó servicios personales el ciudadano J.S.. Por no existir elementos de prueba en autos que desvirtúen los hechos planteados por el actor, se tiene como ciertos, que prestó sus servicios en la jornada y horario alegados, de lunes a viernes de 7:00 a.m a 12:00 m y de 1:00 p.m a 4:00 p.m, y los sábados de 8:00 a.m a 12:00 m. Y que la remuneración alegada y la que efectivamente se ha probado en el juicio promedio mensual de Bs. 5.418,20, el cual es el resultado de la suma de las remuneraciones mensuales entre septiembre 2006 al mes de junio de 2007, luego dividido entre 10 meses, monto que se corresponde con un trabajo dependiente en el campo de la Construcción.

   De todo este análisis concluye esta sentenciadora que el servicio prestado se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo en régimen de subordinación y dependencia, pues la parte accionada siendo su carga, no logró desvirtuar la presunción de laboralidad consagrada en el art. 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Por las consideraciones expuestas, concluye esta Juzgadora que debe condenarse a la parte demandada al pago de aquellos conceptos que por ley genera la prestación de servicios en régimen de subordinación y dependencia, tales como:

   Por un tiempo de servicios de 11 meses y 1 día, 45 días de prestación de antigüedad, por haber prestado servicios entre el 7-9-2006 al 2-08-2007; conforme a lo dispuesto en el art. 108 de la LOT, más intereses, 108 literal C ejusdem, tomando en consideración el salario integral efectivamente devengado en el mes de su determinación y el tiempo de servicios del actor, los cuales quedaron probados de la forma siguiente: septiembre de 2006 Bs. 4750,00, octubre de 2006 Bs. 5.500,00, noviembre de 2006 Bs. 5.000,00 diciembre de 2006 Bs. 10.432,00; enero de 2007 Bs. 3.000,00, febrero de 2007 Bs. 6.000,00, marzo de 2007 Bs. 1.500,00, abril de 2007 Bs. 6.000,00, mayo de 2007 Bs. 6.000,00 y junio de 2007 Bs. 6.000,00, de acuerdo a los pagos de los anticipos por los trabajos ejecutados en la obra, que constan en autos y en atención a lo dispuesto en el art. 146 de la LOT. El experto tomará en cuenta que por utilidades anuales, deberá otorgársele el mínimo de 15 días de salario y el bono vacacional, conforme a lo dispuesto en el art. 223 de la LOT, esto es para el primer año de servicios le correspondía 7 días de salario normal por este concepto. Así se decide.

   Ahora bien, conforme al principio de que le Juez conoce el derecho, y que la convención colectiva como fuente de derecho a tenor de lo preceptuado en el literal a) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es objeto de prueba, esta Juzgadora advierte que si bien las partes no aportaron a los autos la convención colectiva cuya aplicación pide la parte actora, como parte integrante de su contrato individual de trabajo, por el conocimiento que del derecho se tiene, el oficio desempeñado por el trabajador TOPOGRAFO, no se encuentra dentro del tabulador de salarios de la convención colectiva de la industria de la construcción para el período en que el actor prestó servicios, razón que lo excluye de su ámbito personal de aplicación. Por lo tanto los derechos que le correspondan por la relación de trabajo, se determinarán conforme a la legislación laboral. Así se decide.

   Así, le corresponde igualmente pago de vacaciones y bono vacacional fraccionados pendientes de pago 2006-2007, de acuerdo con lo previsto en el art. 221 y 223 ejusdem, según lo dispuesto en el art.145 ejusdem. Así la fracción con base en 11 meses de servicios es de 13,75 días de vacaciones y 6,41 días por bono vacacional. Todos calculados a razón del último salario promedio normal diario devengado, el cual fue Bs. 180,60. Así se decide.

   Utilidades pendientes de pago correspondientes a los años 2006 y 2007, a razón del mínimo de 15 días de salario promedio del año respectivo. En este sentido, por la fracción correspondiente del ejercicio del año 2005, 3,75 días y por el ejercicio del año 2006, 8,75 días, y así se decide.

   Por cuanto quedó como un hecho cierto en el proceso, que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, le corresponden al actor la indemnización de antigüedad 30 días de salario integral promedio diario, y por la indemnización sustitutiva del preaviso 30 días de salario integral promedio diario, para un toral de 60 días multiplicados por Bs. 191,64 salario integral promedio diario, y así se decide.

   Todos estos conceptos serán calculados por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal ejecutor a costa del accionado, de acuerdo con los lineamientos expresados en este fallo. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden, éste Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: