Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Abril de 2009

Exp. Nº 9523.

Interlocutoria (Reenvío)/Recurso Apelación

Demanda Mercantil

Ejecución de Hipoteca.

Sin Lugar el Recurso “Confirma Decisión”/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: BANPLUS, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., constituida originalmente por documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 1º de septiembre de 1964, bajo el Nº 16, Tomo 34-A, últimamente modificados sus Estatutos Sociales por cambio de objeto social, aprobado según consta de Resolución Nº 131-02 de fecha 08 de agosto de 2002, emanada de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37-511 de fecha 22 de agosto de 2002, registrado ante la citada Oficina de Registro, en fecha 02 de septiembre de 2002, bajo el Nº 59, Tomo 134-A-Sgdo.

   APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.D.S. e Y.S.G., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.021.677 y V-5.533.460 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 27.359 y 25.000, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: A.E.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.851.389.

   ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: R.M.D.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-2.991.146 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 5.543.

   MOTIVO: OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Llegan las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la decisión dictada el 09 de abril de 2008, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada; la nulidad de la decisión dictada el 13 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana; y, ordenó al juzgado superior que resultase competente, dictase nueva decisión.

   Recibido el expediente en el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el Dr. F.P.D.C., Juez titular de ese juzgado, se inhibió de conocer de la presente incidencia, por haber emitido opinión sobre el fondo de lo debatido.

   Remitido el expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, cumplida la distribución legal, le correspondió el conocimiento del incidente de inhibición al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante decisión del 11 de junio de 2008, lo declaró con lugar.

   Remitido nuevamente el expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento del incidente de oposición a la ejecución de la hipoteca, a esta alzada. Por auto de fecha 30 de junio de 2008 (f. 97), quién suscribe, en su carácter de juez titular de este juzgado, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes.

   En fecha 04 de agosto de 2008, el ciudadano Yldemaro A. G.M., alguacil titular de esta alzada, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada.

   En fecha 18 de febrero de 2009, la abogada I.C.S.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, se dio por notificada del abocamiento de quién suscribe, a la presente causa.

   Cumplida la notificación de rigor y estando en tiempo legal el tribunal observa previamente:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inicio el juicio de ejecución de hipoteca, mediante libelo de demanda presentado por las abogadas C.D.S. e Ysanel C.S.G., en su carácter de apoderadas judiciales de Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., contra A.E.F.M., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde alegaron que consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C., en fecha 17 de octubre de 2002, anotado bajo el Nº 27, Tomo 05, Protocolo Primero, que su representada otorgó al demandado, una línea de crédito por cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo), que podría utilizar en cualesquiera de las formas comunes o usuales empleadas por las instituciones bancarias, tales como documentos de préstamo, pagarés, letras de cambio u otros efectos mercantiles; que para garantizar los créditos que le fueron liquidados u otorgados, en virtud de la línea de crédito, todas las obligaciones que asumiere frente a su representada, por cualquier título o causa, de los intereses y comisiones que pactaron para cada operación en particular, incluyendo las eventuales moratorias, así como los costos y costas de una eventual cobranza judicial o extrajudicial, incluyendo honorarios de abogado, el demandado constituyó hipoteca convencional de primer grado, a favor de Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., hasta por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo), sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurías enclavadas en ella, las cuales poseen un área de cuatrocientos quince metros cuadrados con sesenta y cuatro decímetros cuadrados (415,64 Mts2), distinguida con las siglas U-23 y que forma parte de la Urbanización “Las Chimeneas”, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio V.d.E.C.; que dicha parcela tiene un área aproximada de quinientos cuatro metros cuadrados con setenta y ocho decímetros cuadrados (504,78 Mts2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte, en catorce metros con dos centímetros (14,02 Mts.) con la calle quince (15) y en un arco, el cual mide cinco metros con treinta centímetros (5,30 Mts.) y una cuerda que mide ocho metros con veintitrés centímetros (8,23 Mts.); Sur, en catorce metros con treinta y cuatro centímetros (14,34 Mts.) con la parcela U-24; Este, en veintiocho metros (28 Mts.) con la parcela U-22; y, Oeste, en veinticinco metros con diez centímetros (25,10 Mts.) con la calle dos (2) de la citada urbanización; que en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, quedó pactado que el incumplimiento oportuno de las obligaciones que asumiere el prestatario, la falta de pago de dos (2) cuotas de cualesquiera de las obligaciones garantizadas, haría ejecutable la garantía hipotecaria, así como haría igualmente exigible con vencimiento inmediato, perdiendo el beneficio del plazo estipulado para cada una de las obligaciones que existieran para ese momento, pudiendo solicitar la ejecución por la totalidad adeudada.

   Agregaron que: 1) consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 2002, anotado bajo el Nº 50, Tomo 155, que su representada dio en calidad de préstamo al demandado, la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), para ser pagados en ochenta y cuatro (84) cuotas mensuales y consecutivas, teniendo la primera de ellas vencimiento a partir de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del documento de préstamo; que la cuota mensual por “período mensual” que pagaría el deudor al prestamista durante el primer período mensual se fijó en la suma de setecientos ochenta y cinco mil seiscientos sesenta y cuatro bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 785.664,51), la cual estaría sujeta a variaciones mensuales en función de la tasa de rendimiento que fijare “La Entidad”, en los cinco (05) días hábiles anteriores a cada período mensual; que la falta de pago oportuno de dos (2) cualesquiera de las cuotas, daría derecho al prestamista para exigir el cumplimiento fiel y exacto del contrato; que en caso de mora la tasa de interés se aplicará por el tiempo de la mora y sobre el total del capital adeudado, ya que la falta de pago de dos (2) cuotas o dos (2) meses consecutivos, que comprenden abonos a cuenta de capital e intereses, hacía perder al deudor el beneficio del plazo concedido para la devolución del préstamo, y en consecuencia se hacía líquida y exigible la totalidad de la suma dada en préstamo; que la tasa de mora aplicable sería la vigente para el período en que esta se iniciase, más el porcentaje de recargo que por concepto de mora haya determinado el Banco Central de Venezuela; que en caso que no fuese fijado por el Banco Central de Venezuela, sería fijado por el prestamista, de acuerdo con las condiciones del mercado; que el prestatario se obligó a pagar el capital dado en préstamo, los intereses convencionales y de mora, en caso que se generasen, y los gastos de negociación y de cobranza, que estimaron, incluyendo honorarios profesionales de abogado, en una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto dado en préstamo en caso de cobranza extrajudicial y del treinta por ciento (30%) en caso de cobranza judicial; que: 2) consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 05 de marzo de 2003, anotado bajo el Nº 36, Tomo 10, que dio en calidad de préstamo al demandado, la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,oo), para ser pagados en ochenta y cuatro (84) cuotas mensuales y consecutivas, teniendo la primera de ellas, vencimiento a los treinta (30) días siguientes a la suscripción del documento de préstamo; que la cuota mensual por “período mensual” que pagaría el deudor a la prestamista durante el primer período mensual se fijó en la suma de un millón quinientos setenta y un mil trescientos veintinueve bolívares con dos céntimos (Bs. 1.571.329,02), que estaría sujeta a variaciones mensuales en función de la tasa de rendimiento que fijase la entidad en los cinco (05) días hábiles anteriores a cada período mensuales; que se estableció que la falta de pago oportuno de dos (2) cualesquiera de las cuotas, daría derecho al prestamista para exigir el cumplimiento fiel y exacto del contrato, y en caso de mora la tasa de interés se aplicará por el tiempo de la mora y sobre el total del capital adeudado, ya que la falta de pago de dos (2) cuotas o dos (2) meses consecutivos, que comprenden abono a cuenta de capital e intereses, hacía perder al deudor el beneficio del plazo concedido para la devolución del préstamo y en consecuencia se hacía líquida y exigible la totalidad de la suma dada en préstamo; que la tasa de mora aplicable sería la vigente para el período en que esta se iniciase, más el porcentaje de recargo que por concepto de mora determinase el Banco Central de Venezuela, y en caso que éste no lo fijase, sería fijado por el prestamista de acuerdo con las condiciones del mercado; que el deudor se obligó a pagar el capital dado en préstamo, los intereses convencionales y de mora, en caso que se generasen, los gastos de negociación y los de cobranza, que se estimaron incluyendo honorarios profesionales de abogado, en una suma equivalente al diez por ciento (10%) del capital dado en préstamo en caso de cobranza extrajudicial y del treinta por ciento (30%) en caso de cobranza judicial; que el deudor ha incumplido, dejando de pagar, con respecto al préstamo de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), las cuotas vencidas desde el 30 de noviembre de 2003 hasta la vencida el 31 de julio de 2004, ambas inclusive; es decir, nueve (09) cuotas; que con respecto al préstamo de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,oo), el demandado dejó de pagar las cuotas vencidas desde el 05 de noviembre de 2003, hasta el 05 de agosto de 2004, ambas inclusive, es decir, diez (10) cuotas.

   Pidieron que el deudor le pagase a su representada las siguientes cantidades: 1) con respecto al préstamo otorgado por la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo): a) seis millones cuatrocientos veintisiete mil setecientos cincuenta y siete bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 6.427.757,37) correspondiente a las nueve (09) cuotas vencidas del préstamo, lo que incluye amortización de capital e intereses calculados a las tasas especificadas en el contrato, con vencimientos mensuales desde el 30 de noviembre de 2003, inclusive y que corresponde a la cuota Nº 13, hasta el 31 de julio de 2004, que corresponde a la cuota Nº 21; b) los intereses compensatorios de cada porción mensual de capital vencido, calculados desde su respectiva fecha de vencimiento hasta el 17 de agosto de 2004, a la tasa variable fijada contractualmente y que asciende a la suma de noventa y nueve mil ciento quince bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 99.115,73), más los que siguiesen generando desde el 17 de agosto de 2004 hasta la fecha en que recayese sentencia definitivamente firme; c) los intereses moratorios de cada porción mensual del capital vencido, capital que el 31 de julio de 2004, ascendía a la suma de setecientos veinticinco mil ciento cuarenta y dos bolívares (Bs. 725.142,oo), y los que se siguiesen generando, calculados desde el 17 de agosto de 2004, hasta que recayese sentencia definitivamente firme y conforme a lo estipulado en el contrato, a la tasa variable; d) la suma de dieciocho millones setecientos cuarenta y seis mil quinientos noventa y un bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 18.746.591,34), que es el saldo total adeudado al 31 de julio de 2004 y que en virtud de la falta de pago de más de dos (02) cuotas consecutivas, decidió considerar como de plazo vencido; e) la suma de sesenta y un mil novecientos sesenta y siete bolívares con noventa céntimos (Bs. 61.967,90), por concepto de intereses moratorios calculados sobre el saldo dado por vencido del préstamo, señalado en el literal anterior, a la tasa convenida en el contrato y que en el período del 31 de julio de 2004 al 17 sde agosto de 2004, estaban fijada al siete por ciento (7%) anual, más los que se siguiesen generando desde ésta última fecha hasta la fecha en que recayese sentencia definitivamente firme en la presente causa, cuya rata estará sujeta a los ajustes y fluctuaciones que sufra la tasa de interés que estableciere el Banco Central de Venezuela; f) los intereses compensatorios calculados sobre el saldo dado por vencido del préstamo, señalados en el literal “D”, a la tasa convenida en el contrato calculados desde el 31 de julio de 2004, que se siguiesen generando hasta la fecha en que recayese sentencia definitivamente firme en la presente causa, cuya rata estaría sujeta a los ajustes y fluctuaciones que sufra la tasa de interés que estableciere el Banco Central de Venezuela; 2) con respecto al préstamo otorgado por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,oo), pidió el pago de: a) la cantidad de catorce millones ciento nueve mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.109.468,50), correspondiente a diez (10) cuotas vencidas, las cuales incluyen amortización de capital y pago de intereses calculados a las tasas especificadas en el contrato, con vencimientos mensuales desde el 05 de noviembre de 2003, inclusive y que corresponde a la cuota Nº 8 hasta el 05 de julio de 2004, que corresponde a la cuota Nº 17, también inclusive; b) los intereses compensatorios de cada porción mensual de capital vencido, calculados desde su respectiva fecha de vencimiento hasta el 17 de agosto de 2004, a la tasa de interés variable fijada contractualmente y que asciende a la suma de doscientos dos mil cuatrocientos veinte bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 202.420,26), más los que siguiesen generando desde el 17 de agosto de 2004, hasta la fecha en que recaiga sentencia definitivamente firme en la presente causa y calculados conforme lo estipulado en el contrato; c) los intereses moratorios de cada porción mensual de capital vencido, capital que al 05 de agosto de 2004, ascendían a la suma de un millón cuatrocientos diecisiete mil novecientos nueve bolívares (Bs. 1.417.909,oo), y los que siguiesen generando, calculados desde el 17 de agosto de 2004 hasta la fecha en que recaiga sentencia definitivamente firme en la presente causa y conforme fue estipulado en el contrato a tasa variable; d) la suma de treinta y ocho millones veintidós mil novecientos setenta bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 38.022.970,99), que es el saldo total adeudado al 05 de agosto de 2004 y que en virtud de la falta de pago de más de dos (02) cuotas consecutivas, la prestataria decidió considerar como de plazo vencido; e) la suma de ciento veintiséis mil doscientos noventa y cuatro bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 126.294,53) por concepto de intereses moratorios calculados sobre el saldo dado por vencido del préstamo, señalado en el literal anterior, a la tasa convenida en el contrato y que en el período del 05 de agosto de 2004 al 17 de agosto de 2004, estaba fijada al siete por ciento (7%) anual, más los que se siguiesen generando desde ésta última fecha hasta la fecha en que recaiga sentencia definitivamente firme en la presente causa, cuya rata estará sujeta a los ajustes y fluctuaciones que sufra la tasa de interés que establezca el Banco Central de Venezuela; f) los intereses compensatorios calculados sobre el saldo dado por vencido del préstamo, señalado en el literal “D”, a la tasa convenida en el contrato calculados desde el 05 de agosto de 2004 y los que se sigan generando hasta la fecha en que recaiga sentencia definitivamente firme en la presente causa, cuya rata estará sujeta a los ajustes y fluctuaciones que sufra la tasa de interés que establezca el Banco Central de Venezuela; y 3) los gastos de cobranza incluyendo honorarios profesionales de abogados, los que estimó en la cantidad de veintitrés millones novecientos ochenta y un mil ochocientos noventa y un bolívares (Bs. 23.981.891,oo), los cuales fueron previamente estimados en los respectivos documentos de préstamo, para el caso de cobranza judicial, en una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del monto de cada uno de los préstamos.

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la demanda al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto de fecha 08 de septiembre de 2004, la admitió y ordenó la intimación de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, dispuesto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   Efectuados los trámites de intimación, en fecha 23 de noviembre de 2005, el ciudadano A.E.F.M., estando asistido por la abogada R.M.d.P., consignó escrito donde se opuso a la ejecución de la hipoteca, en razón de existir disconformidad con el saldo establecido en la solicitud, conforme al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. En dicho escrito la parte intimada, expresó que en el capítulo III del petitum de la solicitud de ejecución de hipoteca y cuando se refiere al contrato 001 de préstamo de la suma de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), se le intimó el pago, entre otras partidas, de la cantidad de seis millones cuatrocientos veintisiete mil setecientos cincuenta y siete bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 6.427.757,37), correspondiente a las nueve (09) cuotas vencidas del préstamo, las cuales incluyen amortización del capital y pago de intereses calculadas a las tasas especificadas en el contrato, con vencimiento mensuales desde el día 30 de noviembre de 2003, inclusive y que corresponde a la cuota Nº 13 hasta el 31 de julio de 2004 y que corresponde a la cuota Nº 21, también inclusive; asimismo, con respecto al préstamo de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,oo) contenido en el contrato 002, se le intimó el pago de la cantidad de catorce millones ciento nueve mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.109.468,50) correspondientes a las diez (10) cuotas vencidas del préstamo, las cuales incluyen amortización de capital y pago de intereses calculados a las tasas especificadas en el contrato, con vencimiento mensuales desde el 05 de noviembre de 2003 inclusive y que corresponde a la cuota Nº 08, hasta el día 05 de julio de 2004, que corresponde a la cuota Nº 17, también inclusive; que con fecha 5 de abril de 2004, el Departamento de Liquidación de Créditos y Cobranzas de Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., a través de su Sub-Gerente, ciudadana Yulierbi Vetencourt, le envió comunicación conminándolo al pago del saldo pendiente, tanto del crédito Nº 663-001, como del crédito Nº 663-002, por un monto total de trece millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil quinientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 13.458.588,85), correspondiente a ambos saldos; que dicha comunicación se le adjunto estado de cuentas emitidos por la parte ejecutante al 30 de abril de 2004; que la actora afirma en el libelo que para abril de 2004 adeudaba, con respecto al préstamo Nº 663-001 la cantidad de cuatro millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil ciento cuarenta y nueve bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 4.464.149,58); que de la referida comunicación donde se le conminó el pago hasta el mes de abril de 2004, se le señaló que adeudaba la cantidad de cuatro millones cuatrocientos ochenta y ocho mil quinientos ochenta y un bolívares con sesenta céntimos (Bs. 4.488.581,60), de lo que se puede evidenciar que existe una disparidad en ambos documentos (libelo y comunicación) emanados de la actora, por un monto equivalente a veinticuatro mil cuatrocientos treinta y dos bolívares con dos céntimos (Bs. 24.432,02); que la misma situación se presenta con el contrato 663-002 equivalente al préstamo por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,oo), pues en el escrito de solicitud de hipoteca, se afirmó que para abril de 2004, adeudaba la cantidad de ocho millones novecientos nueve mil ciento ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 8.909.108,15), pero que sin embargo, en la comunicación donde se le conminó el pago hasta el mes de abril de 2004, se señaló que adeudaba la cantidad de ocho millones novecientos setenta mil siete bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 8.970.007,25), lo que arroja una disparidad en ambos documentos de sesenta mil ochocientos noventa y nueve bolívares con diez céntimos (60.899,10); que en segundo lugar, se opone al pago que se le intimó en razón de existir una disconformidad con el saldo establecido por el acreedor hipotecario en su solicitud de ejecución de hipoteca, pues solicitó se le pagase la cantidad de dieciocho millones setecientos cuarenta y seis mil quinientos noventa y un bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 18.746.591,34) que constituye el saldo deudor total adeudado al 31 de julio de 2004, con respecto al crédito Nº 663-001, no obstante ello, se pidió el pago de la cantidad de seis millones cuatrocientos veintisiete mil setecientos cincuenta y siete bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 6.427.757,37), por concepto de las cuotas dejadas de pagar, más la cantidad de noventa y nueve mil ciento quince bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 99.115,733), por concepto de intereses compensatorios y la suma de setecientos veinticinco mil ciento cuarenta y dos bolívares (Bs. 725.142,oo), por concepto de intereses moratorios, con lo cual no solo demandan las cuotas atrasadas, los intereses moratorios y compensatorios, sino que también demandan la totalidad de la deuda para el 31 de julio de 2004, la suma de dieciocho millones setecientos cuarenta y seis mil quinientos noventa y un bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 18.746.591,34), cuando ya demandaron las cuotas atrasadas más los intereses moratorios y compensatorios, lo que constituye una disconformidad con el saldo, ya que genera entonces un excedente de siete millones doscientos cincuenta y dos mil quince bolívares con diez céntimos (Bs. 7.252.015,10), lo que hace procedente la causal de oposición; que igual ocurre con el contrato Nº 663-002, donde la ejecutante señala en la letra “D” que el capital adeudado al 05 de agosto de 2004, es la suma de treinta y ocho millones veintidós mil novecientos setenta bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 38.022.970,99), y no obstante se demandó el pago de la suma de catorce millones ciento nueve mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.109.468,50), por cuotas atrasadas, luego reclaman la cantidad de doscientos dos mil cuatrocientos veinte bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 202.420,26) por intereses compensatorios y un millón cuatrocientos diecisiete mil novecientos cuatro bolívares (Bs. 1.417.904,oo) por concepto de intereses de mora, demandando dos (2) veces por un mismo concepto sumas duplicadas, existiendo en este caso un excedente de quince millones setecientos veintinueve mil setecientos noventa y siete bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 15.729.797,85), correspondientes a las cuotas atrasadas, intereses de mora y compensatorios ya intimados, lo que constituye disconformidad con el saldo.

   Alegó la nulidad de la hipoteca que se le pretende ejecutar, por carecer de obligación principal que garantizar; que del referido documento se desprende que se constituía un contrato de línea de crédito, que generaría obligaciones que iban a ser garantizadas con hipoteca; pero que en el referido documento no quedó establecido el contrato que generarían las obligaciones a garantizar; que de la lectura detallada de dicho documento, la línea de crédito quedó supeditada en el tiempo a la aprobación por parte de la actora, creándose una expectativa de derecho a su favor con respecto del mismo; que el contrato de línea de crédito no se llegó a perfeccionar, ni a materializar; que siendo con motivo de él era que se generarían las obligaciones a garantizar con la pretendida hipoteca; que no puede existir hipoteca alguna, ya que siendo ésta una garantía accesoria depende de la principal, que en el caso concreto viene dado por el contrato de línea de crédito en expectativa; que la línea de crédito quedó en expectativa, no se perfeccionó dicho contrato, pues en el mismo se estableció que le sería otorgado a futuro; que los contratos de préstamo Nos. 663-001 y 663-002, por veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo) y cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,oo), respectivamente, establecen obligaciones principales, autónomas entre la entidad y su persona, no garantizadas con la hipoteca que se pretende ejecutar; que dichos préstamos no tienen origen en la línea de crédito que no existe, así como tampoco existe la hipoteca; pues la línea de crédito no ha sido registrada; que nunca quedó consolidado su derecho de utilizar la línea de crédito porque el mismo quedó a futuro; que en el contrato donde consta la garantía hipotecaria, nunca se estableció la obligación por parte de la actora de ponerle a disposición el límite de la línea de crédito de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo); que los contratos de préstamos Nos. 663-001 y 663-002, no mencionan tener su origen en el contrato de apertura de línea de crédito donde consta la hipoteca; que en el contrato 663-001 de préstamo de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), la actora menciona que la propuesta de crédito Nº 1569, fue aprobada por la entidad, según consta de comité de créditos de fecha 25 de septiembre de 2002, es decir que dicho crédito fue acordado y aprobado antes de la constitución de la hipoteca y del contrato de apertura de línea de crédito, lo que evidencia una total independencia de la obligación derivada del contrato Nº 663-001 y que fue autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 2004, anotado bajo el Nº 50, Tomo 165; que para el supuesto negado que se considere que se perfeccionó el contrato de apertura de crédito, alegó que la hipoteca constituida a favor de la actora, es nula por genérica, toda vez que garantizar con hipoteca obligaciones derivadas de un contrato de apertura de crédito, viola el principio de la especialidad de la hipoteca, según el cual, ella es un derecho real que se constituye para asegurar la ejecución de una obligación; que hasta el año 2002, la jurisprudencia venía sosteniendo, en forma reiterada, constante y pacífica, que los contratos de línea de crédito, solo podían garantizarse con hipoteca, en tanto, en cuanto la obligación a garantizar estuviere determinada en el contrato hipotecario, de allí que, por la propia finalidad perseguida con la garantía real, la misma es nula e imposible su exigencia, si no existe acreencia principal igualmente registrada; que por el hecho de su accesoriedad, no existe hipoteca, si no existe la obligación principal perfectamente determinada e igualmente registrada; que sin perjuicio de las defensas opuestas, solicitó se oficie al Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), para que emitiese el certificado de deuda, con los recálculos y reestructuración de la deuda, de conformidad con el artículo 55 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario, habida cuenta que el inmueble que se pretende ejecutar constituye su vivienda principal y debe ser amparado en todos los beneficios y prerrogativas que dicha ley confiere.

   En fecha 06 de junio de 2006, el juzgado de la causa, dictó decisión en los siguientes términos:

   …Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE LA OPOSICIÓN ejercida por la parte demandada en virtud de que llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se declara el procedimiento abierto a pruebas, y se orden que la sustanciación se continué mediante los trámites del procedimiento ordinario…

   .

   Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere al conocimiento de esta alzada la apelación interpuesta por la abogada I.C.S.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 06 de junio de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró procedente la oposición a la ejecución de la hipoteca, formulada por el ciudadano A.E.F.M., asistido por la abogada R.M.d.P., por considerar que llenaba los extremos del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; declaró el procedimiento abierto a pruebas; y, ordenó que la sustanciación se continuase mediante los trámites del procedimiento ordinario.

   Es menester para este jurisdicente, emitir pronunciamiento en relación a la extemporaneidad por anticipada de las observaciones presentadas por la parte demandada en fecha 17 de mayo de 2007, lo que fue alegado por la representante judicial de la parte actora mediante diligencia del 18 de mayo de 2007. En tal sentido, cursa al folio 15 de la segunda pieza del expediente, auto dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de mayo de 2007, por medio del cual señaló que el día 18 de mayo de 2007, venció el término de ocho (08) días de despacho fijados para consignar observaciones. Siendo ello así, dicha declaratoria del mencionado juzgado superior, conlleva a este jurisdicente a considerar tempestivo el escrito de observaciones por cuanto fue presentado por la parte demandada un (1) día antes de la fecha que el juzgador dio por concluido el lapso, toda vez que la consignación de escrito de informes puede llevarse a cabo en cualquiera de los ocho (08) días de despacho, tal como lo dispone el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, la declaratoria de extemporaneidad peticionada por la parte actora, no puede prosperar en derecho. Así se establece.

   Resuelto lo anterior, en fundamento al recurso de apelación, la representación judicial de la parte actora-recurrente, en fecha 07 de mayo de 2007, consignó escrito de informes, en los siguientes términos:

   “…El 08 de Septiembre de 2004, fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Familia de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda por Solicitud de Ejecución de Hipoteca Inmobiliaria en contra del ciudadano A.E.F., en virtud de adeudarle a nuestra representada –para las fechas indicadas en el libelo- nueve (09) cuotas del préstamo que le fue otorgado por Veinte Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 20.000.000,oo) con sus respectivos intereses de capital y de mora y Diez (10) cuotas del otro préstamo que le otorgó nuestra mandante por la suma de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo) y de hecho hasta la presente fecha se negado a pagarlas. En el libelo de demanda dejamos establecido claramente, que la obligación crediticia garantizada con la Hipoteca Inmobiliaria cuya ejecución solicitamos, derivó de un Contrato de Línea de Crédito Rotativa, como consta del respectivo documento de Línea de Crédito y Constitución de Hipoteca Inmobiliaria Convencional de Primer Grado, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C., en fecha 17 de Octubre de 2.002, anotado bajo el No. 27, Protocolo Primero, Tomo 05 y por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 31 de Octubre de 2.002, anotado bajo el No. 50, Tomo 155, y en fecha 05 de Marzo de 2.003, anotado bajo el No. 36, Tomo 10, respectivamente, en los cuales el deudor declaró que el crédito se encontraba destinado a Capital de Trabajo y así lo certificó el organismos competente BANAVIT, por lo que prosiguió la presente causa.

   En fecha 06 de Junio de 2.006, fue dictada sentencia por el Juzgado Aquo, que declaró “Con Lugar” la oposición formulada por el demandado, pese ano (sic) llenar los extremos del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil…”.

   …Del contenido de la Oposición de la Parte demandada. En fecha 23 de Noviembre de 2.005, la parte demandada, presentó Escrito de Oposición, cuyas defensas fueron:

   1.- Respecto del Crédito de Bs. 20.000.000,00, que existían diferencia al comparar el monto que se alegó adeudado al mes de Abril de 2.004, y demandado por Bs. 4.464.149,58, con el monto que se indica en comunicación donde se le conminó al pago, para esa misma fecha –Abril 2.004- que era de Bs. 4.488.581,60, existiendo una diferencia de Bs. 24.432,02.

   Igualmente, respecto del Crédito de Bs. 40.000.000,00 indicó que existía una diferencia entre el saldo deudor demandado de Bs. 8.909.007,25 para el mes de Abril 2.004 y el señalado en la referida comunicación para ese misma fecha que se indica por Bs. 8.970.007,25 y que entonces existe una diferencia en detrimento de “BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PESTAMO, C.A.”, por Bs. 60.899,10.

   Estas alegadas diferencia, no pueden ser objeto conforme al Artículo 663 de una formal oposición. Ciudadano Juez, la diferencia alegada consiste en una comparación realizada entre el Libelo y una comunicación, que en todo caso, favorece al deudor ya que la diferencia es en menos osea se está intimando al pago un monto menor al que se indica en la comunicación de la que se vale el demandado y no lo contrario, porque se esté demandando el pago de un monto superior o en más del monto señalado en la comunicación lo que lejos de perjudicar beneficia al deudor y NADA FUE ALEGADO RESPECTO A QUE HAYA PAGADO SUMA ALGUNA el demandado o de cúal fuese según él la real cantidad adeudada o la diferencia en virtud de haber realizado sus pagos. Es este último, caso el sentido y espíritu de la norma es que el demandado ALEGUE QUE EXISTE UNA DIFERENIA ENTRE EL MONTO INTIMADO Y EL MONTO ADEUDADO Y PAGADO POR ÉL, eses es el verdadero sentido del ordinal 5º del Artículo 663, no se encuentra entonces el alegato del demandado dentro del supuesto de la norma, pues para ello –insistimos- se requiere que el demandado alegue y compruebe que existe disconformidad entre el monto demandado como adeudado y el monto que él señala haber pagado –que por cierto no alegó excepción de pago- pues por simple disparidad entre los montos señalados en dos comunicaciones, que en todo caso le favorecerían, nada más en relación a las sumas intimadas fue opuesto, y más aún no negó el demandado adeudar las sumas intimadas, por lo cual éstas quedaron por él plenamente reconocidas.

   No es argumento fáctico ni jurídico suficiente para declarar procedente la oposición realizada, y así lo solicitamos sea declarado por este Juzgado de alzada.

   2.- Luego, confundió el demandado al Juzgado A Quo, al alegar que se intimó al pago “…doblemente..” en las cantidades demandadas, lo que es totalmente falso. Y es que hizo incurrir en confusión al Juzgador A Quo con tal alegato, con un parafraseo de palabras, pues en la solicitud de ejecución alegamos que entre las condiciones contractuales establecidas en el Contrato de Préstamo estaba la de que con la falta de pago de dos (02) cuotas vencidas nuestra mandante quedaba facultada para proceder judicialmente y solicitar la TOTALIDAD DEL SALDO DE LA SUMA DADA EN PRESTAMO, lo que quiere decir que no solo el saldo vencido sino la totalidad del saldo de la suma dada en préstamo, que incluye LAS CUOTAS VENCIDAS Y TAMBIÉN AQUELLAS QUE AÚN NO SE ENCONTRABAN VENCIDAS PARA LA FECHA. Así fue convenido en el contrato de préstamo suscrito entre las partes y en el de constitución de la garantía hipotecaria. Por lo que en el libelo, respecto de los dos créditos, primero se señala cúal es el monto QUE SE ENCUENTRA VENCIDO por haber transcurrido ya la fecha acordada para el pago de la cuota (literal A del petitum) y luego se señala cúal es el saldo pendiente del monto total del préstamo que aún no se encontraba vencido, pero que por haberlo acordado así las partes contractualmente nuestra representada quedó facultada para exigir su pago y retirar el beneficio del plazo acordado para su pago, donde por supuesto no se ha incluido el monto para cuyo pagó ya venció su fecha, que corresponde al literal D del petitum.

   Es decir conforme a las condiciones y términos del contrato de préstamo y de constitución de la garantía, la solicitud de ejecución de hipoteca en la intimación a las cantidades adeudadas la estructuramos en el Petitum en dos: 1) Las cuotas vencidas con sus respectivos intereses compensatorios y de mora, adeudados porque ya había transcurrido la fecha acordada para su pago y en consecuencia eran cuotas ya vencidas; 2) El resto del saldo total de la suma dada en préstamo, deducidas las cuotas vencidas, en virtud que por la falta de pago de dos (02) cuotas vencidas, el deudor perdió el beneficio del plazo que se le otorgó para pagar la totalidad del préstamo que le fue otorgado. En definitiva debe pagar las cuotas vencidas y las que no se habían vencido aún para el mes de Abril de 2.004, osea la totalidad de la cantidad dada en préstamo.

   Ciudadano Juez de Alzada, esta fue la única defensa esgrimida en el Escrito de Oposición, pretendiendo cubrir los extremos del Artículo 663 ejusdem, y que como ya hemos señalado es totalmente improcedente, y así solicitamos sea declarado.

   2.- En el capítulo II del Escrito de “Oposición” la parte demandada alegó la nulidad de la hipoteca aduciendo que la garantía carecía de obligación principal, por cuento era una Línea de Crédito con garantía de obligaciones futuras –pretendiendo contradecir y confundir el criterio ya establecido, unánime y pacífico de la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia respecto de las garantías constituidas en Contratos de Líneas de Crédito- la garantía demandada encuentra su causa en los Contratos de Préstamo y en el de constitución de garantía hipotecaria inmobiliaria, el segundo, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C., en fecha 17 de Octubre del 2.002, anotado bajo el No. 27, Protocolo Primero, Tomo 05, donde se determinó claramente el monto hasta el cual ascendería la Línea de Crédito otorgada al intimado, el cual podría utilizar “…en cualesquiera formas comunes y usuales en el país y hasta por el monto que más adelante se indica…”, tomándose en cuenta que dicha negociación se estaría realizando con una entidad bancaria, las formas usuales son mediante documentos de préstamos, pagarés, letras de cambio, descuentos u otros, y también quedó claramente precisado el monto de la garantía, que es hasta por Doscientos Millones de Bolívares Sin Céntimos (Bs. 200.000.000,oo) y los segundos mediante documentos debidamente autenticados, el primero por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda y el segundo por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del mismo Estado, en fecha 31 de Octubre de 2.002, bajo el No. 50, Tomo 155 y en fecha 05 de Marzo de 2.003, anotado bajo el No. 36, Tomo No.02, Protocolo 3º, respectivamente, DE MANERA QUE TODOS LOS CONTRATOS DE PRESTAMOS otorgados, fueron celebrados con posterioridad a la constitución de la Línea de Crédito y a la garantía hipotecaria que garantizarían las obligaciones derivadas de la misma, por lo que son complemente válidas y legítimas las obligaciones principales por cuya razón solicitamos la ejecución de la hipoteca en la presente causa, y no existe ene. Caso una expectativa de crédito, como fue opuesto- sino que en efecto fueron liquidados y otorgados los créditos al deudor, además de ser específicos y perfectamente determinados sus montos, como consta en los documentos producidos, por lo que hubo pleno perfeccionamiento del Contrato de Línea de Crédito y así pedimos sea declarado por este honorable Tribunal.

   Alegó también la demandada, que según ella los documentos de préstamo debían ser también protocolizados conjuntamente, lo cual resulta también en derecho improcedente.

   Finalmente, argumenta el intimado su oposición, en el hecho que el inmueble hipotecado, cuya garantía aquí solicitamos su ejecución, constituye su vivienda principal, lo que tampoco es cierto no es argumento procedente en derecho. A los efectos de comprobar esta defensa improcedente, consignó una constancia emitida por el seniat, de fecha 21 de Enero de 2.005, es decir, de fecha posterior a la de interposición de la presente demanda, donde se dice que el referido inmueble fue inscrito como vivienda principal. Por lo demás, en la comunicación dirigida por el BANAVID a solicitud de este Tribunal –la cual se encuentra plenamente reconocida- claramente se certifica y dejan en claro que: “…no se trata de un crédito hipotecario, si no más bien un préstamo otorgados con recursos de la banca y el cual fuera garantizado con el inmueble del deudor, por lo que conlleva un procedimiento distinto al establecido en la Ley Especial al Deudor Hipotecario de Vivienda. Por todo lo antes expuesto no resulta aplicable la normativa vigente en cuento al régimen de ejecución de hipotecas previsto en la Ley Especial de Protección al deudor Hipotecario de Vivienda, por lo tanto le resulta forzoso al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (antes Banco Nacional de Ahorro y Préstamo) emanar una certificación de deuda, por cuanto la Ley ejusdem, solamente ampara a los préstamos hipotecarios para la adquisición, remodelación y construcción de vivienda…”

   Como quedó expuesto ciudadano Juez de Alzada, ninguno de los argumentos explanados constituye fundamento conforme a la n.d.A. 663 ejusdem, por ello pedimos en virtud que la oposición presentada por el intimado NO ESTA FUNDAMENTADA EN NINGUNA “…Disconformidad con el pago establecido por el acreedor, consignando prueba escrita…”, ASI COMO EN NINGUNA OTRA DE LAS CAUSALES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 633 ejusdem, por el contrario hay un reconocimiento por parte del intimado de las sumas adeudadas, y tampoco es procedente la nulidad alegada, conforme a los fundamentos de hechos y de derecho precedentemente expuestos, sea declarar “Cin Lugar” la presente apelación y se declare nula la sentencia dictada por “A Quo”, ordenándose se proceda al remate del inmueble hipotecado…”.

   En la misma oportunidad; esto es, el 07 de marzo de 2007, presentó informes la parte demandada:

   …Con fecha 13 de octubre de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió en mi contra, solicitud de Ejecución de Hipoteca, intentada por la Sociedad BANPLUS E.A.P., C.A., (…) Dentro de la oportunidad procesal establecida en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y tan luego de haber sido intimado, ejercí el Derecho de Oposición al Pago que se me intimaba, solicitando en esa oportunidad (…) se abriera el juicio a pruebas y se tramitara o sustanciara de conformidad al Procedimiento Ordinario, tal como lo ordena el artículo 663 último párrafo del Código de Procedimiento Civil. Con fecha 01 de junio de 2006, el citado Juzgado de la causa, dictó sentencia interlocutoria, declarando abierto el juicio a pruebas y ordenando su tramitación por el juicio ordinario, y sobre el cual, la parte ejecutante ejerció el recurso de Apelación, motivo por el cual, hoy conoce esta Superioridad.

   …Omissis…

   Tal como consta del escrito de oposición formulado por mi persona, varios fueron los alegatos para fundamentarla, así como se opusieron defensas de fondos, por ser ese, el momento de hacer oposición, el único momento u oportunidad procesal para invocar todas las defensas que yo, como demandado tengo en este muy especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca y así, de conformidad a lo establecido en el Ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, me opuse en razón de existir una disconformidad con el saldo establecido por el Acreedor Hipotecario, en dos (2) aspectos: Uno por disconformidad conminatoria de pago que me fuera enviada por la ejecutante el 05 de abril de 2004, y la otra disconformidad, contenida en la solicitud de Ejecución de Hipoteca, pues se me está intimando al pago doblemente las sumas reclamadas tanto en relación al Contrato No. 001, como en el Contrato No. 002. A tales efectos se consignaron las pruebas respectivas, para fundamentar la oposición alegada, todo lo cual puede evidenciarse del escrito de oposición y sus recaudos que constan en copia certificada por ante esta Superioridad, y para una mejor comprensión cito textualmente lo establecido en mi escrito de oposición así:

   …Omissis…

   Igualmente, se opusieron otras defensas, y así, se propuso la nulidad de la Hipoteca que hoy se me ejecuta, en un primer lugar, porque dicho documento por donde consta la supuesta Hipoteca, contiene es una expectativa de derechos y en segundo lugar, porque no se puede garantizar con hipoteca, un Contrato de línea de crédito, y aún más cuando éste quedó como una expectativa de derecho y por último, se propuso, a todo evento la reestructuración de la deuda, pues el inmueble objeto de la ejecución, constituye mi Vivienda Principal y se encuentra protegido por la Ley del Deudor Hipotecario; las cuales quedaron expuestas en mi escrito de oposición así:

   …Omissis…

   Tal como se señalara en el Capítulo I de este escrito de informes, el Juez de la Causa, en su sentencia interlocutoria dictada en fecha 01 de junio de 2006, ordenó y declaró el procedimiento abierto a pruebas, así como se ordenó que la sustanciación del procedimiento se continuara por los trámites del juicio ordinario y por mandato de lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Como fundamento de su decisión, el Juez de la causa, en la interlocutoria hoy apelada, declaró, que es procedente la causal de oposición fundada en el Ordinal 5º Artículo 663 eiusdem, en razón de existir la disconformidad alegada por mí y en tal sentido, señala en su sentencia:…

   ;

   …Como podrá observarse, el Juzgador de Causa, consiguió evidenciado, y cumplidos los parámetros establecidos en el último párrafo del artículo 663 del Código Adjetivo citado, motivo por el cual declaró procedente la Causal de Oposición invocada, inclusive demostrada por los recaudos anexados a dicha oposición, motivo por el cual, con evidente razón jurídica y en los hechos, ordenó la apertura del juicio a pruebas, así como la sustanciación por el juicio ordinario pues indudablemente, se me están cobrando conceptos dos (2) veces, reclamándose “Cuotas Insolutas” y 1”Saldo adeudado”, como si se trataran de conceptos diferentes y cantidades distintas que evidentemente van en contra de mi patrimonio.

   …Omissis…

   En razón de lo expuesto en este escrito de informes y en virtud de que el Juez de la Causa, advirtió el doble cobro de cantidades de dinero en la solicitud de Ejecución de Hipoteca que hoy se me reclama, y que hizo procedente, con sobrada razón, la Causal de Oposición invocada por mí con fundamento al Ordinal 5º del artículo 663 antes citado, ordenándose la apertura de pruebas y la sustanciación por el procedimiento ordinario, es por lo que solicito, que se CONFIRME la Sentencia interlocutoria hoy apelada…

   .

   De las transcripciones anteriores, se evidencia que lo deferido al conocimiento de esta alzada, es determinar como punto previo:

   1. - La nulidad de la hipoteca que se pretende ejecutar, alegada por la parte demandada en su escrito de oposición a la solicitud de ejecución, cimentado en que la misma es genérica al carecer de obligación principal que garantizar, toda vez que los créditos que se pretenden ejecutar no guardan relación con ella, por no haberse mencionado que fueron causados de la misma, amén de la imposibilidad de garantizar con hipoteca una línea de crédito, pronunciamiento previo que se efectúa por los efectos procesales que ocasionaría tal declaratoria.

   2. - Emitir pronunciamiento en relación a la solicitud efectuada por la parte intimada, ante el tribunal de la causa, en el sentido que se oficiare al Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIT), con el objeto que fuese recalculado el monto del crédito garantizado con la hipoteca, toda vez que alega que la misma se encuentra constituida sobre el inmueble que constituye su vivienda principal, lo cual fue hecho valer en los informes y rebatido en las observaciones presentadas en esta alzada por las partes.

   De ser desestimada las defensas previas, resolver si la oposición formulada por A.E.F., parte demandada, cumple con los extremos de Ley, de conformidad con el artículo 663 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de determinar si existe disconformidad entre el monto establecido en la solicitud de ejecución de hipoteca como adeudado para el mes de abril de 2004 y el monto reflejado en la comunicación que le envió en fecha 05 de abril de 2004 el Departamento de Liquidación de Créditos y Cobranzas de la entidad financiera denominada Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, conminándolo al pago del saldo pendiente de los créditos distinguidos con los Nos. 663-001 y 663-002. Asimismo determinar si se está intimando al demandado el pago doble de las cantidades adeudadas, como lo denunció en su oposición y en los informes ante esta alzada.

   Establecido el thema decidendum, este tribunal con la finalidad de resolver pasa a valorar el acervo probatorio producido por las partes:

   Conjuntamente con el libelo de demanda, la actora produjo:

   • Copia certificada de documento constitutivo de hipoteca, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C., en fecha 17 de octubre de 2002, bajo el Nº 27, Tomo 05, Protocolo primero; documento del cual se evidencia que el ciudadano A.E.F.M., constituyó hipoteca convencional de primer grado, hasta por la suma de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo), sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una parcela de terreno y las construcciones que sobre ella se encuentran, distinguida con las siglas U-23, de la Urbanización Las Chimeneas, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio V.d.E.C., con la finalidad de garantizar el credito que le sería otorgado por la entidad financiera Banplus, entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.; el cual es apreciado y valorado por este jurisdicente, conforme lo dispuesto en los artículos 1384 del Código Civil, 111, 112, 429 y 661 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Copia certificada de documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 2002, anotado bajo el Nº 50, tomo 155, del cual se evidencia que el ciudadano A.E.F.M., recibió de la entidad financiera Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., un préstamo por la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), en dinero en efectivo, cuya devolución se llevaría a cabo mediante ochenta y cuatro (84) cuotas mensuales y consecutivas, venciendo la primera a los treinta (30) días siguientes a la firma de dicho documento; documento que es apreciado y valorado por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1384 del Código Civil, 111, 112 y 429 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido producido en copias certificada ante este tribunal. Así se establece.

   • Copia certificada de documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 05 de marzo de 2003, anotado bajo el Nº 35, Tomo 10, del cual se evidencia que el ciudadano A.E.F.M., recibió de la entidad financiera Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., la suma de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,oo) en calidad de préstamo, los cuales serían pagados mediante ochenta y cuatro (84) cuotas mensuales y consecutivas, venciendo la primera a partir de los treinta (30) días siguientes a la firma de dicho documento; documento que es apreciado y valorado por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1384 del Código Civil, 111, 112 y 429 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido producido en copias certificadas en esta alzada. Así se establece.

   • Copia certificada de misiva fechada el 05 de marzo de 2003, suscrita por el ciudadano A.E.F.M., dirigida a la entidad financiera Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.; documento que es apreciado y valorado por este jurisdicente, conforme con los artículos 1384 del Código Civil, 111, 112 y 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que del mismo se evidencia la conformidad del demandado con las obligaciones que contrajo con la actora. Así se establece.

   • Copia certificada de estado de cuenta al 17 de agosto de 2004, correspondiente al ciudadano A.F., emanado de la entidad financiera Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.; documento que es desechado por este jurisdicente, toda vez que el mismo no puede constituir prueba a su favor. Así se establece.

   • Copia certificada de certificación de gravámenes, emanada de la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C., de fecha 10 de agosto de 2004; de la cual se evidencia que sobre el inmueble que se constituyó la hipoteca convencional de primer grado, no pesa alguna medida preventiva alguna; documento que es apreciado y valorado conforme a los artículos 1384 del Código Civil, 111, 112 y 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   El demandado, conjuntamente con su escrito de oposición, produjo el valor probatorio de los documentos que se discriminan a continuación:

   • Comunicación emanada de Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., de fecha 05 de abril de 2004 (marcado “A”); documento que no fue desconocido ni impugnado por la parte contra quién fue producido, por lo que se tiene por reconocido, conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y del cual se evidencia que Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., en fecha 05 de abril de 2004, conminó al ciudadano A.E.F., el pago de las sumas de cuatro millones cuatrocientos ochenta y ocho mil quinientos ochenta y un bolívares con sesenta céntimos (Bs. 4.488.581,60), con respecto al crédito Nº 663-001; y, ocho millones novecientos setenta mil siete bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 8.970.007,25), en lo que respecta al crédito Nº 663-002. Así se establece.

   • Marcados “B”, estados de cuentas de los créditos Nos. 663-001 y 663-002; documentos que habiendo sido impugnados y desconocidos por la parte contra quién fueron opuestos, en diligencia de fecha 30 de noviembre de 2005, suscrita por la representación judicial de la parte actora y, evidenciándose que la parte promovente no los hizo valer, carecen de valor probatorio, razón por la cual se desechan. Así formalmente se establece.

   • Marcada “C”, copia certificada de constancia, expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 25 de enero de 2005; de la que se evidencia que el inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca, se encuentra inscrito en dicho ente como vivienda principal bajo el Nº 96; que la solicitud de registro de vivienda principal Nº 638, fue realizada el 20 de enero de 2005; documento que es apreciado y valorado por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112, 429 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil, por ser copia certificada de documento público administrativo. Así se establece.

   Terminada la apreciación del caudal probatorio, este tribunal resuelve en los términos que siguen:

   I

   De la nulidad de la hipoteca argüida por la parte demandada:

   A.y.v.l. pruebas producidas por las partes, pasa este jurisdicente a emitir pronunciamiento previo sobre la nulidad de la hipoteca argüida por la representación judicial de la parte demandada, fundamentada en que la misma es genérica, por carecer de obligación principal que garantizar.

   En tal sentido se observa:

   El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes.

   1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

   2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

   3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

   Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los fines establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

   El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

   .

   De la norma transcrita, se colige que para ser posible trabar ejecución sobre un bien hipotecado, conforme al procedimiento establecido en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el documento constitutivo de la hipoteca debe estar registrado en la jurisdicción donde se encuentra el inmueble; que las obligaciones que ella garantiza, deben ser líquidas de plazo vencido, que no haya transcurrido el lapso de prescripción y que no se encuentren sujetas a condiciones o cualquier otra modalidad.

   Ahora bien, con respecto a la constitución de hipoteca, los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil, establecen textualmente:

   Artículo 1.877. La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

   Está adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen

   .

   Artículo 1.879. La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero

   .

   En consonancia con el anterior particular, es una condición de validez de la hipoteca que ésta sea debidamente registrada, conforme lo dispuesto en el Título XXII del Código Civil, constituyéndose en uno de los llamados contratos solemnes. Igualmente, una de las características de la hipoteca es la designación especial del bien o de los bienes sobre los cuales va a ser constituida, describiendo todas las circunstancias que sirvan para la plena identificación e individualización de dicho bienes, denominada doctrinalmente “principio de especialidad de la hipoteca”. Por último, de conformidad con el dispositivo contenido en el artículo 1.879 del Código Civil, es otro de los requisitos de validez de la hipoteca, la determinación de la cantidad de dinero por la cual se constituye.

   En cuanto a este último particular, observa quién decide, que la doctrina más autorizada ha expresado, que la condición de la determinación de la cantidad de dinero no implica necesariamente el establecimiento de cantidades específicas para garantizar cada uno de los conceptos cubiertos por la hipoteca; contrario, es perfectamente permisible que se fije un límite máximo por el cual la garantía respondería por la deuda principal y por los conceptos accesorios y conexos, siempre y cuando se expresen contractualmente cuáles son dichos conceptos. A este tipo de situación en la que se fija un límite máximo al gravamen hipotecario sobre un bien inmueble se denomina “crédito abierto”. Conforme a lo anteriormente expresado, advierte quién sentencia, que el contrato de préstamo hipotecario bajo estudio corresponde a la categoría de “crédito abierto”, la cual establece que la garantía cubre el crédito, los conceptos accesorios y conexos hasta por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo), de lo cual se colige que la hipoteca garantiza como máximo la aludida cantidad hasta donde concurran los montos adeudados. Con lo anterior, se hace evidente para este jurisdicente que la garantía hipotecaria se encuentra suficientemente determinada en dinero de curso legal –para la fecha de constitución del gravamen- estableciendo literalmente el valor máximo que cubre así como los conceptos por los cuales responde, rebatiéndose de esta manera el alegato expuesto por el intimado para sustentar su pretensión de nulidad de la hipoteca por genérica. Así se establece.

   Por otro lado, se evidencia que la parte demandada constituyó hipoteca convencional de primer grado, sobre un inmueble de su propiedad, con la finalidad de garantizar un crédito que le fue concedido, que podría utilizar en cualquiera de las formas comunes y usuales en el país y hasta por la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo); es decir, que la hipoteca fue constituida con la finalidad de garantizar un crédito concedido, pero no hecho efectivo, pues el mismo se concretaría mediante cualquiera de las forma comunes y usuales en el país; asimismo, se evidencia que el documento constitutivo de la hipoteca, se encuentra protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C., en fecha 17 de octubre de 2002, bajo el Nº 27, Tomo 05, Protocolo Primero; lo que lleva al establecimiento que tampoco transcurrió el lapso de la prescripción. Con respecto a la liquidez por plazo vencido de las obligaciones, se evidencia que la parte actora, acompañó sendos documentos autenticados ante las Notarías Públicas Cuartas de los Municipios Chacao y Baruta del Estado Miranda, por medio de los cuales le entregó al demandado, en calidad de préstamos, las sumas de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo) y cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,oo), con fechas posteriores a la constitución de la garantía hipotecaria, tampoco se evidencia de dichas documentales que las obligaciones asumidas se encuentran sujetas a condiciones ó modalidades. En razón de lo expuesto, no puede este jurisdicente considerar que la hipoteca que se pretende ejecutar sea genérica, por no tener obligación principal que garantizar. Así se establece.

   En torno a ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 07 de marzo de 2002, dictada en el expediente Nº 01-486, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G., expresó:

   …En el caso concreto de la hipoteca inmobiliaria regulada en el Código Civil, no existe disposición legal que contraríe lo antes expuesto, en cuanto a la posibilidad de garantizar con hipoteca el cupo de crédito cuyo límite esté establecido claramente en el contrato, independientemente de que las obligaciones mercantiles que van a ser protegidas, se produzcan o materialicen con posterioridad. Es cierto que el contrato de garantía hipotecaria debe registrarse, y en dicho contrato debe estar establecido, entre otros requisitos, el límite de la línea o cupo de crédito y la forma como el banco pondrá a disposición del cliente dicha apertura crediticia, bien sea a través de letras de cambio, pago de cheques, pagarés u otras modalidades, pero siempre será la dinámica del ejercicio posterior de ese crédito la que determinará la estructura misma de la obligación u obligaciones garantizadas.

   En conclusión, no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda a las obligaciones futuras que d.v. al crédito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución misma de la garantía…

   En razón de lo ut supra expuesto y con fundamento en la criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, es lo que conlleva a declarar impróspera la nulidad de la hipoteca argüida por la representación judicial de la parte demandada. Así formalmente se decide.

   II

   En cuanto a la solicitud de recalculo de la deuda:

   En cuanto al argumento de la parte demandada-recurrente, en el sentido que el monto del crédito garantizado con hipoteca, sea recalculado por el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIT), toda vez que dicha garantía pesa sobre un inmueble que constituye su vivienda principal, observa este jurisdicente, que en fecha 18 de enero de 2005, el juzgado de la causa dictó decisión mediante la cual paralizó el proceso, por encontrarse subsumido en el supuesto de hecho dispuesto en el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda; contra dicha decisión fue ejercida apelación que fue resuelta por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en decisión del 14 de abril de 2005, en la que declaró procedente la suspensión del proceso y como consecuencia, confirmó la orden de suspensión de la tramitación del proceso, hasta tanto el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, calificase la deuda.

   Con ello observa este jurisdicente, que la solicitud de recalculo de la deuda, esgrimida por la parte intimada, en los informes presentados en alzada, fue tratada en doble instancia, toda vez que trata sobre la aplicabilidad de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, conforme a las decisiones mencionadas, lo que deriva en la conclusión que la misma no constituyó oposición a la ejecución de hipoteca formulada por la parte intimada, puesto que trato sobre la solicitud de recalculo de la deuda y por tanto, la resolución al respecto deberá se providenciada por el juzgado de primera instancia. Así se decide.

   III

   De la oposición al pago intimado, fundamentada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil:

   Analizadas las pruebas escritas acompañadas por el opositor, y desestimadas las defensas previas, concluye este jurisdicente, que de las actas procesales, se evidencia que la parte opositora fundamenta su oposición al pago, en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que establece la disconformidad entre el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución donde se solicitó el pago de la cantidad de cuatro millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil ciento cuarenta y nueve bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 4.464.149,58) para el mes de abril de 2004, con respecto al crédito Nº 663-001 y la suma de ocho millones novecientos nueve mil ciento ocho bolívares con quince céntimos (Bs. 8.909.108,15) para el mes de abril de 2004, en relación al crédito Nº 663-002; fundamentándose en la comunicación del 05 de abril de 2004, emanada del Departamento de Liquidación de Créditos y Cobranzas de Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., en la cual se le conminó el pago de la cantidad de cuatro millones cuatrocientos ochenta y ocho mil quinientos ochenta y un bolívares con sesenta céntimos (Bs. 4.488.581,60), en relación al crédito Nº 663-001 y la suma de ocho millones novecientos setenta mil siete bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 8.970.007,25), con respecto al crédito Nº 663-002. Por otro lado, invoca la misma causal en relación al presunto doble cobro del capital adeudado, contenido en el escrito libelar.

   En tal sentido, se observa que la actora en su libelo de demanda pidió el pago de las siguientes cantidades:

   Con respecto al crédito Nº 663-001:

   1. Seis millones cuatrocientos veintisiete mil setecientos cincuenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 6.427.757,37), por concepto de nueve (9) cuotas vencidas, las cuales incluyen amortización del capital e intereses.

   2. Noventa y nueve mil ciento quince bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 99.115,73), por concepto de intereses compensatorios de cada porción mensual de capital vencido (cuotas vencidas), calculadas desde la fecha de sus respectivos vencimientos hasta el 17 de agosto de 2004, a la tasa de interés variable fijada contractualmente.

   3. Los intereses compensatorios que se sigan generando desde el 17 de agosto de 2004 hasta el día que recayese sentencia definitivamente firme, calculados a la tasa de interés variable fijada contractualmente.

   4. Setecientos veinticinco mil ciento cuarenta y dos bolívares (Bs. 725.142,oo), por concepto de intereses moratorios de cada porción mensual de capital vencido (cuotas vencidas) al 31 de julio de 2004.

   5. Los intereses moratorios que se siguiesen causando desde el 17 de agosto de 2004, hasta el día que recayese sentencia definitivamente firme, calculados a la tasa de interés variable fijada contractualmente.

   6. Dieciocho millones setecientos cuarenta y seis mil quinientos noventa y un bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 18.746.591,34), por concepto de total saldo adeudado al 31 de julio de 2004.

   7. Sesenta y un mil novecientos sesenta y siete bolívares con noventa céntimos (Bs. 61.967,90), por concepto de intereses moratorios calculados sobre el saldo dado por vencido del préstamo, a la tasa convenida en el contrato, para que el período del 31 de julio de 2004 al 17 de agosto de 2004, estaba fijada al siete por ciento (7%) anual, más los que se siguiesen generando hasta el día que recayese sentencia definitivamente firme.

   8. Los intereses compensatorios calculados sobre el saldo dado por vencido del préstamo, a la tasa convenida en el contrato, calculados desde el 31 de julio de 2004 hasta el día que recayese sentencia definitivamente firme.

      En lo referente al crédito Nº 663-002:

   1. Catorce millones ciento nueve mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.109.468,50), por concepto de diez (10) cuotas vencidas, las cuales incluyen amortización del capital e intereses.

   2. Doscientos dos mil cuatrocientos veinte bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 202.420,26), por concepto de intereses compensatorios de cada porción mensual de capital vencido, calculados desde su respectiva fecha de vencimientos hasta el 17 de agosto de 2004, a la tasa de interés variable fijada contractualmente.

   3. Los intereses compensatorios que se sigan causando desde el 17 de agosto de 2004, hasta el día que recayese sentencia definitivamente firme, calculados conforme fue estipulado contractualmente a la tasa de interés variable.

   4. Un millón cuatrocientos diecisiete mil novecientos nueve bolívares (Bs. 1.417.909,oo), por concepto de intereses moratorios de cada porción mensual de capital vencido, calculados hasta el 17 de agosto de 2004 a la tasa de interés variable fijada contractualmente, más los que se sigan generando hasta el día que recayese sentencia definitivamente firme.

   5. Treinta y ocho millones veintidós mil novecientos setenta bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 38.022.970,99), por concepto de saldo total adeudado al 05 de agosto de 2004 del préstamo Nº 663-002, que decidió considerar de plazo vencido de acuerdo con lo convenido contractualmente.

   6. Ciento veintiséis mil doscientos noventa y cuatro bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 126.294,53), por concepto de intereses moratorios calculados sobre el saldo dado por vencido del préstamo, calculados a la tasa convenida en el contrato, que para el período del 04 de agosto de 2004 al 17 de agosto de 2004, estaba fijada al siete por ciento (7%) anual, más los que se siguiesen causando hasta el día que recayese sentencia definitivamente firme.

   7. Los intereses compensatorios calculados sobre el saldo dado por vencido del préstamo, a la tasa convenida en el contrato, calculados desde el 05 de agosto de 2004 y los que se sigan causando hasta el día que recayese sentencia definitivamente firme.

      Por último pidió el pago de la suma de veintitrés millones novecientos ochenta y un mil ochocientos noventa y un bolívares (Bs. 23.981.891,oo), por concepto de gastos de cobranza incluyendo honorarios profesionales de abogados, los cuales fueron estimados en los respectivos documentos de préstamos, para el caso de cobranza judicial en una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del monto de cada uno de los préstamos.

      De la lectura efectuada al libelo de demanda y demás actas del proceso, se infiere una posible disconformidad entre el monto conminado a pagar según comunicación del 05 de abril de 2004, acompañada por el opositor, y el monto del crédito demandado, así como una posible duplicidad de lo pretendido sobre las partidas y montos reclamados como adeudados, tal como lo determinó el a-quo, al establecer que la parte intimante al pretender la cantidad de dieciocho millones setecientos cuarenta y seis mil quinientos noventa y un bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 18.746.591,34) como saldo deudor al 31 de julio de 2004 y los intereses compensatorios y moratorios; referidos al contrato número 1, por un lado y por el otro, la cantidad de treinta y ocho millones veintidós mil novecientos setenta bolívares con noventa y nueve céntimos (38.022.970,99) como saldo deudor al 05 de agosto de 2004 y los intereses compensatorios y moratorios, referentes al contrato número 2, sobre los créditos demandados, podría evidenciarse la disconformidad alegada, que en todo caso deberá determinarse, en los dos (2) aspectos señalados como disconformidad del cardinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en la etapa cognoscitiva del proceso. Así se establece.

      En razón de ello y conforme al único aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, examinadas cuidadosamente las pruebas producidas por las partes, así como la comunicación emanada del Departamento de Liquidación de Créditos y Cobranzas de Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., concatenada con el contenido del petitum del libelo de solicitud de ejecución de hipoteca, encuentra este jurisdicente, que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que hacen procedente la oposición al pago formulada, por disconformidad entre el monto debido y el reclamado. Así se establece.

      Por las razones anteriormente esbozadas, se declara sin lugar la apelación interpuesta por la abogada I.C.S.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 06 de junio de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Procedente la oposición formulada por el ciudadano A.E.F.M., parte demandada, asistido por la abogada R.M.d.P., en contra del pago que se le intimó. En consecuencia, se confirma la declaratoria de abierto el juicio a pruebas, conforme las reglas del procedimiento ordinario, en la presente solicitud de ejecución de hipoteca, conforme al único aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: