Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Año: 197º y 148°

PARTE DEMANDANTE: BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 1 de septiembre de 1964, Bajo No. 16, Tomo 34-A.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: C.D.S. e Y.C.S.G., Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 27.359 y 25.000, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: A.E.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.851.389.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.M.D.P., Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 5.543.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

EXPEDIENTE: 04-7561.

- I -

SÍNTESIS DEL PROCESO

El presente juicio se inició con la interposición de demanda contentiva de acción por Ejecución de Hipoteca, presentado por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de agosto de 2004.

La presente demanda de Ejecución de Hipoteca fue incoada por el BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. en contra del ciudadano A.E.F.M..

En fecha 8 de septiembre de 2.004, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito admitió la demanda interpuesta por cuanto la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, se ordenó la intimación de la parte demandada.

Habiéndose agotado todos los medios necesarios para lograr la citación personal de la demandada, así como la constancia en autos de los carteles para lograr la citación de la demandada, por auto de fecha 13 de diciembre de 2004, se nombró como defensora judicial de la parte demandada a la ciudadana M.C.F..

Por auto de fecha 18 de enero de 2005, este Tribunal declaró paralizado el presente proceso.

En fecha 19 de septiembre de 2005, la apoderada judicial de la parte actora consignó constancia emanada del BANAVIH donde se ordena la continuación del presente proceso.

En fecha 21 de noviembre de 2005, la apoderada judicial de la parte demandada se dio por intimada en el presente proceso.

En fecha 23 de noviembre de 2005, la parte demandada consignó escrito de oposición a la ejecución de hipoteca.

En fecha 30 de noviembre de 2005, los apoderados judiciales de la parte actora impugnaron y desconocieron los documentos producidos por la demandada junto con su escrito de oposición.

En fecha 6 de diciembre de 2005, los apoderados judiciales de la parte actora consignaron escrito de contradicción a la oposición.

En fecha 31 de enero de 2006, se decretó el embargo ejecutivo sobre el bien inmueble objeto del presente litigio.

En fecha 06 de junio de 2006, este Tribunal dictó Sentencia declarando procedente la oposición ejercida por la parte demandada y abrió el proceso a pruebas.

En fecha 05 de octubre de 2006, las partes consignan escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 19 de octubre de 2006.

- II -

ALEGATOS DE LAS PARTES

En el libelo de la demanda la parte actora afirmó lo siguiente:

1. Que según consta de documento de fecha 17 de octubre de 2002, la actora otorgó al demandado una línea de crédito por CIEN MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 100.000.000,00), que podría utilizar en cualquier forma empleada por las instituciones bancarias.

2. Que el demandado para garantizar los créditos que le fueren liquidados u otorgados en virtud de la línea de crédito constituyó a favor de la actora hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 200.000.000,00) sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la bienhechurías enclavadas en ella, las cuales poseen un área de 415,74 mts2, distinguida con las siglas U-23 y que forma parte de la Urbanización Las Chimeneas, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio V.d.E.C.. Dicha hipoteca se extendió a todas las construcciones, mejoras o bienhechurías que se levantaren en el futuro.

3. Así mismo, se pactó en dicho documento que la falta de pago de 2 cuotas haría ejecutable la garantía.

4. Que en fecha 31 de octubre de 2002, la actora le dio en préstamo al demandado la cantidad de Bs. 20.000.000,00 para ser pagados en 84 cuotas mensuales con vencimiento los 30 de cada mes.

5. Que en fecha 5 de marzo de 2003, la actora le otorgó préstamo al demandado por la cantidad de Bs. 40.000.000,00 para ser pagada en 84 cuotas mensuales con vencimientos los 30 de cada mes.

6. Que con respecto al préstamo de la cantidad de Bs. 20.000.000,00 el demandado ha dejado de pagar las cuotas vencidas desde el 30 de noviembre de 2003 hasta el 31 de julio de 2004, ambas inclusive son 9 cuotas las dejadas de pagar.

7. Que con respecto al préstamo de la cantidad de Bs. 40.000.000,00 el demandado ha dejado de pagar las cuotas vencidas desde el 5 de noviembre de 2003 hasta el 5 de agosto de 2004, ambas inclusive, es decir, 10 cuotas vencidas.

   Por su parte la demandada en su escrito de contestación hizo las siguientes consideraciones:

1. Se opuso a la ejecución de hipoteca fundándose en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando que existe una disconformidad con el saldo establecido por el acreedor ejecutante en la solicitud de ejecución de hipoteca.

2. Que se le intiman al pago unas cantidades que no son acordes a lo establecido en la comunicación de fecha 5 de abril de 2004, emanada del Departamento de Liquidación de Créditos y Cobranzas de Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamos, C.A, en la que se estableció el saldo pendiente al crédito No. 663-001 en la cantidad de Bs. 13.458.588,85 al mes de abril de 2004.

3. Que en cuanto al préstamo de Bs. 20.000.000,00 la actora alega que se adeuda la cantidad de Bs. 6.427.757,37, pero que de una suma de las cuotas correspondientes a las reclamadas se evidencia que el monto es de Bs. 4.464.149,58.

4. Que en comunicación del mes de abril de 2004, se señala que se adeuda Bs. 4.488.581,60 por lo que existe una disparidad entre los documentos aportados al presente expediente.

5. Que del préstamo por la cantidad de Bs. 40.000.000,00, se afirma que existe un saldo de Bs. 14.109.468,59, pero que de estado de cuenta del mes de abril de 2004, se evidencia un saldo de Bs. 8.970.007,25.

6. Que propone la nulidad de la hipoteca que se pretende ejecutar, ya que a decir de la demandada se pretendió otorgar una línea de crédito que quedaría garantizada con la hipoteca, toda vez que la misma carece de obligación principal que garantizar.

7. Que el contrato de línea de crédito nunca se llegó a perfeccionar por lo que no existe una hipoteca, ya que se creó una expectativa a futuro que no se debe confundir con la línea de crédito, y hace nula la hipoteca.

8. Que los contratos de préstamo números 001 y 002 por Bs. 20.000.000,00 y 40.000.000,00, respectivamente, establecen obligaciones autónomas entre el banco y el demandado no garantizadas con hipoteca.

9. Que la hipoteca que se ejecuta es nula por genérica, toda vez que garantizar con una hipoteca obligaciones derivadas de un contrato de apertura de crédito se viola el principio de especialidad de la hipoteca.

10. Que no fue registrada ninguna obligación principal de la que derivara la garantía hipotecaria, por lo que la hipoteca que se pretende reclamar es nula.

    - III -

    DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

    Así las cosas, este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes:

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

    1. Promueve junto al libelo de la demanda y lo ratifica en su escrito de promoción de pruebas, documento constitutivo de hipoteca protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C., en fecha 17 de octubre de 2002. Este juzgador admite dicho instrumento por guardar pertinencia con los hechos alegados, y lo valora de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que al no haber sido tachado ni impugnado en alguna manera, deben tenerse como documento capaz de dar fe de las afirmaciones que de él se desprenden; por tanto, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se declara.-

    2. Promovió junto al libelo de la demanda y lo ratificó en su escrito de promoción de pruebas el documento de préstamo autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 2002. Este juzgador admite dicho instrumento por guardar pertinencia con los hechos alegados, y lo valora de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que al no haber sido tachado ni impugnado en alguna manera, deben tenerse como documento capaz de dar fe de las afirmaciones que de él se desprenden; por tanto, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se declara.-

    3. Promovió documento de préstamo autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 5 de marzo de 2003. Este juzgador admite dicho instrumento por guardar pertinencia con los hechos alegados, y lo valora de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que al no haber sido tachado ni impugnado en alguna manera, deben tenerse como documento capaz de dar fe de las afirmaciones que de él se desprenden; por tanto, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se declara.-

    4. Promovió estado de cuenta al 17 de agosto de 2004, emanado de BANPLUS, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. Al respecto, observa este juzgador que de conformidad con el principio de que nadie puede crear una prueba a su favor, consagrado en el artículo 1378 del Código Civil, este documento al emanar de la propia parte actora carece de valor probatorio. Así se declara.-

    5. Promovió certificación de gravámenes recaídos sobre el inmueble objeto del presente litigio, de fecha 10 de agosto de 2004. Este juzgador admite dicho instrumento por guardar pertinencia con los hechos alegados, y lo valora de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que al no haber sido tachado ni impugnado en alguna manera, deben tenerse como documento capaz de dar fe de las afirmaciones que de él se desprenden; por tanto, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se declara.-

    6. Promovió copia simple de comunicación emanada de la Junta Interventora de BANPLUS, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. y dirigida a la Gerente Legal Operativo de la Consultoría Jurídica por Delegación del Superintendente, en fecha 23 de marzo de 2006. Al respecto, observa este sentenciador que de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dicha copia posee valor probatorio por no haber sido impugnada por la contraparte del promoverte, y en consecuencia, se tiene dicha copia como fidedigna de su original. Así se declara.-

    7. Promovió inspección judicial realizada sobre el inmueble objeto del presente litigio, practicada por la Notaría Pública Quinta de Valencia, en fecha 4 de agosto de 2005. Al respecto, observa este sentenciador que la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 898 del Código de Procedimiento Civil, posee el valor de una presunción desvirtuable. Así se declara.-

    8. Promovió junto al escrito de promoción de pruebas copia simple de la solicitud de crédito del demandado ciudadano A.E.F.M.. Al respecto, observa este sentenciador que de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dicha copia posee valor probatorio por no haber sido impugnada por la contraparte del promoverte, y en consecuencia, se tiene dicha copia como fidedigna de su original. Así se declara.

       1. Promovió junto al escrito de promoción de pruebas, prueba de informes dirigida al Banco Central de Venezuela a objeto de que informe a este juzgado las tasas de interés compensatorio y moratorio para créditos comerciales aplicadas así como las empleadas durante los periodos que van desde el 30 de noviembre de 2003 hasta el 31 de julio 2004 y desde el 05 de noviembre de 2003 hasta el 05 de agosto de 2004. Al respecto este sentenciador nada tiene que valorar por cuanto nunca fue evacuada dicha prueba.

    10. Promovió prueba de experticia contable realizada por especialistas en contabilidad, y designados en fecha 24 de octubre de 2006. Este Tribunal le otorga valor probatorio a la experticia llevada a cabo, valorándose las aseveraciones allí realizadas conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y, luego del estudio del mismo, y en virtud de que las conclusiones proferidas por los expertos fueron coincidentes, y no se contradicen con los elementos de prueba que cursan en autos, este Juzgador acoge el informe pericial consignado en autos. De dicha experticia se dejó constancia de lo siguiente:

        1.1 Por el Crédito No. 663-01 de Bs. 20.000.000,00 capital inicial solo se pagaron al 30/11/03, 12 cuotas por Bs. 9.427.974,14 de los cuales corresponden Bs. 8.899.707,27 a intereses convencionales sobre capital, Bs. 528.266,87 a la amortización del capital, quedando un capital por amortizar de Bs. 19.471.733,13. Generando los siguientes resultados:

        1. Cuotas a capital vencidas desde el 30/11/03 hasta el 17/08/04 de Bs. 6.450.590,16.

        2. Intereses moratorios vencidos desde 30/11/2003 hasta el 17/08/2003 de Bs. 16.877,89.

        3. Capital insoluto vencido Bs. 18.975.302,56

        4. Intereses convenidos vencidos sobre capital insoluto desde el 18/08/04 hasta el 31/12/06 de Bs. 13.873.054,54

        5. Intereses moratorios vencidos sobre capital insoluto desde el 18/08/04 hasta el 31/12/06 de Bs. 1.945.495,60

           Todo ello para una deuda total del crédito No. 663-01 al 31/12/2006 de Bs. 41.261.320,75

           1.2 Por el crédito No. 663-02 de Bs. 40.000.000,00, de capital inicial solo se pagaron al 30/11/03, 07 cuotas por Bs. 10.999.303,14, de los cuales corresponden Bs. 10.440.183,02 a intereses convencionales sobre capital, Bs. 559.120,12, a la amortización del capital, quedando un capital por amortizar de Bs. 39.440.879,88 que generó los siguientes resultados:

        1. Total de 10 cuotas a capital vencidas desde el 05/11/03 al 17/08/04 fecha de la demanda por un total de Bs. 14.152.048,20

        2. Intereses moratorios vencidos desde la cuota No. 08 del 05/11/03 hasta el 17/08/03 de Bs. 34.963,83.

        3. Capital insoluto vencido al 17/08/04 de Bs. 38.403.172,18

        4. Intereses convenidos vencidos sobre capital insoluto desde el 18/08/04 hasta el 31/12/06 de Bs. 28.076.985,88

        5. Intereses moratorios vencidos sobre capital insoluto desde el 18/08/04 hasta el 31/12/06 de Bs. 3.937.391,90

           Todo ello para una deuda total del crédito No. 663-02 al 31/12/06 de Bs. 84.604.535,00.

           Quedando una deuda total por pagar al 31/12/06 de los Créditos Nos. 663-01 y 663-02 por Bs. 125.865.855,75

           PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA:

    1. Promovió comunicación emanada de BANPLUS, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. y dirigida al demandado, de fecha 5 de abril de 2004. Al respecto, debe observar este juzgador que de conformidad con el Artículo 1371 del Código Civil, la presente probanza posee valor probatorio por tener relación con el controvertido del presente proceso. Así se declara.-

    2. Promovió estado de cuenta al 30 de abril de 2004, supuestamente emanado de BANPLUS, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. Al respecto, observa este sentenciador que el mencionado documento no se encuentra suscrito por ninguna de las partes, y siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1368 del Código Civil las firmas son un elemento fundamental para que el documento sea autentico, además que nuestra carta magna prohíbe el anonimato, este juzgado debe desechar dicha probanza. Así se declara.-

    3. Promovió c.d.R.d.I. como Vivienda Principal, emanado del SENIAT, en fecha 25 de enero de 2005. Al respecto, observa este sentenciador que constituye un documento administrativo que tiene presunción Iuris Tantum de veracidad, es decir, que es carga de quien alega su falsedad, probarlo. Por lo tanto, visto que la contraparte no ejerció ningún medio probatorio de los consagrados en el Código de Procedimiento Civil para demostrar lo contrario, este Tribunal toma este documento como legítimo y en consecuencia, oponible a la contraparte de quien lo alega y en consecuencia, por ser un documento emanado de la Administración Pública este tribunal debe darle el valor probatorio que la ley le concede. Así declara.-

    4. Promovió comunicación emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y dirigida al demandado, en fecha 17 de abril de 2006. Al respecto, observa este sentenciador que constituye un documento administrativo que tiene presunción Iuris Tantum de veracidad (Salvo prueba en contrario), es decir, que es carga de quien alega su falsedad, probarlo. Por lo tanto, visto que la contraparte no ejerció ningún medio probatorio de los consagrados en el Código de Procedimiento Civil para demostrar lo contrario, este Tribunal toma este documento como legítimo y en consecuencia, oponible a la contraparte de quien lo alega y en consecuencia, por ser un documento emanado de la Administración Pública este tribunal debe darle todo el valor probatorio que la ley le concede. Así declara.-

    5. Promovió comunicación emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y dirigida a la Junta Interventora de BANPLUS, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., en fecha 17 de marzo de 2006. Al respecto, observa este sentenciador que constituye un documento administrativo que tiene presunción Iuris Tantum de veracidad (Salvo prueba en contrario) es decir, que es carga de quien alega su falsedad, probarlo. Por lo tanto, visto que la contraparte no ejerció ningún medio probatorio de los consagrados en el Código de Procedimiento Civil para demostrar lo contrario, este Tribunal toma este documento como legítimo y en consecuencia, oponible a la contraparte de quien lo alega y en consecuencia, por ser un documento emanado de la Administración Pública este tribunal debe darle todo el valor probatorio que la ley le concede. Así declara.-

    6. Promovió el mérito favorable que arrojen las actas procesales del expediente. Con vista al medio probatorio promovido quien aquí decide luego de examinado aquel, verificó que el mismo no se refiere a alguno de los medios probatorios contenidos en la Ley, por lo cual mal podría este Juzgado darle cabida dada su manifiesta ilegalidad. Y así se declara.-

    7. Promovió copia simple de la sentencia interlocutoria dictada por el juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Al respecto, este sentenciador observa que la misma fue revocada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, y por lo tanto la valora como tal. Así se declara.-

    8. Promovió copias certificadas de comunicaciones dirigidas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO. Al respecto, este Juzgado le da valor probatorio, y lo valora de conformidad al artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Así se declara.-

       1. Promovió c.d.r.d.i. como vivienda principal emanada del SENIAT. Al respecto, este Juzgado le valor probatorio, y lo valora de conformidad al artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Así se declara.-

    10. Promovió prueba de informes dirigida a BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO. Al respecto este sentenciador nada tiene que valorar por cuanto nunca fue evacuada dicha prueba.

        - IV -

        MOTIVACION PARA DECIDIR

        Estando dentro de la oportunidad para decidir en cuanto al fondo de la presente demanda, este Juzgador pasa a emitir su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

        El controvertido en el presente asunto se centra en la disparidad del saldo a deber por parte de la demandada. Ahora bien, la parte actora en su escrito de promoción de pruebas promueve la prueba de experticia contable a los fines de determinar el saldo a deber del ciudadano A.E.F., con motivo a los créditos habidos con la entidad financiera BANPLUS, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO. Siendo que en fecha 24 de octubre de 2006, oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el Acto de Nombramiento de Expertos, compareció la abogada en ejercicio I.S., designando como experto a la ciudadana D.E.R.P., y como quiera que la parte demandada no asistió a dicho acto el Tribunal le nombró al ciudadano O.G., nombrando por su parte al ciudadano C.R.G..

        Dicha experticia, fue consignada a los autos del presente expediente en la oportunidad legal para hacerlo, siendo valorada en la parte II del presente fallo, conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue objeto de impugnación alguna, por lo tanto este Juzgador lo considera capaz de dar fe de todas las aseveraciones descritas en él, siendo que a los fines de determinar las cantidades adeudadas este sentenciador se ciñe a lo determinado por estos. Pudiendo observar los puntos en los cuales se compone la conclusión señalada por los expertos designados en el presente juicio. La mencionada experticia concluyó en los siguientes términos:

        Que por el Crédito No. 663-01 de Bs. 20.000.000,00 capital inicial solo se pagaron al 30/11/03, 12 cuotas por Bs. 9.427.974,14 de los cuales corresponden Bs. 8.899.707,27 a intereses convencionales sobre capital, Bs. 528.266,87 a la amortización del capital, quedando un capital por amortizar de Bs. 19.471.733,13. Dicha cantidad generó: Cuotas a capital vencidas desde el 30/11/03 hasta el 17/08/04 de Bs. 6.450.590,16. Intereses moratorios vencidos desde 30/11/2003 hasta el 17/08/2003 de Bs. 16.877,89. Capital insoluto vencido Bs. 18.975.302,56. Intereses convenidos vencidos sobre capital insoluto desde el 18/08/04 hasta el 31/12/06 de Bs. 13.873.054,54. Intereses moratorios vencidos sobre capital insoluto desde el 18/08/04 hasta el 31/12/06 de Bs. 1.945.495,60. Todo ello para una deuda total del crédito No. 663-01 al 31/12/2006 de Bs. 41.261.320,75

        Que por el crédito No. 663-02 de Bs. 40.000.000,00, de capital inicial solo se pagaron al 30/11/03, 07 cuotas por Bs. 10.999.303,14, de los cuales corresponden Bs. 10.440.183,02 a intereses convencionales sobre capital, Bs. 559.120,12, a la amortización del capital, quedando un capital por amortizar de Bs. 39.440.879,88 que generó los siguientes resultados: a) Total de 10 cuotas a capital vencidas desde el 05/11/03 al 17/08/04 fecha de la demanda por un total de Bs. 14.152.048,20. Intereses moratorios vencidos desde la cuota No. 08 del 05/11/03 hasta el 17/08/03 de Bs. 34.963,83. Capital insoluto vencido al 17/08/04 de Bs. 38.403.172,18. Intereses convenidos vencidos sobre capital insoluto desde el 18/08/04 hasta el 31/12/06 de Bs. 28.076.985,88. Intereses moratorios vencidos sobre capital insoluto desde el 18/08/04 hasta el 31/12/06 de Bs. 3.937.391,90. Todo ello para una deuda total del crédito No. 663-02 al 31/12/06 de Bs. 84.604.535,00. Quedando una deuda total por pagar al 31/12/06 de los Créditos Nos. 663-01 y 663-02 por Bs. 125.865.855,75.

        -

        (Negritas Tribunal)

        Del instrumento anteriormente transcrito, podemos observar los puntos en los cuales se compone la conclusión señalada por los expertos designados en el presente juicio. Dicha experticia concluyó que la deuda total a pagar es por la cantidad de Bs. 125.865.855,75., clarificando de esta manera el controvertido en el presente asunto.

        Respecto al alegato ejercido por la parte demandada referente a la nulidad de la hipoteca por cuanto a su decir se pretendió otorgar una línea de crédito que quedaría garantizada con la constitución de la hipoteca sobre el bien inmueble objeto de la presente demanda, toda vez que la misma carece de obligación principal que garantizar, este Tribunal observa:

        Es criterio sostenido por nuestro m.T.S.d.J. en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 07 de marzo de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. F.A. lo siguiente:

        …no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda a las obligaciones futuras que d.v. al crédito mismo, por el simple motivo que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución misma de la garantía. Por otras razones, se abandona expresamente el criterio establecido en la antes transcrita sentencia de fecha 21/10/1993, para examinar, a partir del presente fallo, la situación particular de cada contrato de apertura de crédito y su respectiva garantía hipotecaria, y determinar sobre la base de sus propios elementos, sin perjuicios ni posiciones preconcebidas, la calidad, validez y legalidad de sus convenios y cláusulas…

        (Subrayado Tribunal)

        De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita se desprende que no puede pretenderse la nulidad de la hipoteca por el simple hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, siendo este tipo de actividades frecuentes e las operaciones bancarias con posterioridad a la constitución de la hipoteca, en base al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, este sentenciador se acoge al mismo y desecha el alegato referente a la nulidad del contrato de hipoteca. Y así se decide.-

        Una vez resuelto dicho particular y en razón a todo lo antes expuesto debe necesariamente concluir este sentenciador que el monto a pagar por parte del demandado es la cantidad señalada en la prueba pericial por cuanto no evidencia contradicciones ni confusiones que permitan a este sentenciador determinar la no veracidad del mismo. Y así se decide.-

        - V -

        DISPOSITIVA

        Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho prece dentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda por Ejecución de Hipoteca incoada por Banplus, Entidad de Ahorro y Préstamo contra el ciudadano A.E.F..

        Se ordena continuar con la ejecución del inmueble hipotecado propiedad del demandado ciudadano A.E.F., para que del producto de su venta se satisfagan las acreencias a favor del demandante, BANPLUS ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO hasta cubrir las cantidades de CIENTO VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 125.865.855,75), hoy en día CIENTO VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 125.865,90), correspondiente al pago de los créditos Nos. 663-01 y 663-02, cantidad esta discriminada en el punto IV del presente fallo, y la cantidad de VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES EXACTOS (Bs. 23.981.891,00), hoy en día VEINTITRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (BsF. 23.981,90), por concepto de gastos de cobranzas incluyendo honorarios profesionales de abogado, para un total de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 149.847.746,75), hoy en día la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA CENTIMOS (BsF. 149.847,80).

        De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la demanda.

        En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se declara el procedimiento abierto a pruebas, y se ordena que la sustanciación se continué mediante los trámites del procedimiento ordinario.

        Regístrese, publíquese y Notifíquese.

        Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

        Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil ocho (2.008).

        EL JUEZ,

        L.R.H.G.

        LA SECRETARIA,

        M.G.H.R.

        En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia siendo las _________________.

        LA SECRETARIA,

        Exp. No. 04-7561.LRHG/Henry HF.