Decisión nº 30 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Octubre de 2006

De conformidad con lo establecido en la Ley respectiva y en la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, corresponde a los Juzgados Superiores conocer y decidir las apelaciones de las sentencias que dicten en materia de a.c. los Tribunales de Primera Instancia. Y por cuanto en el caso de autos la apelación fue ejercida contra la decisión que dictó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en sede constitucional, este Tribunal se declara competente para conocer y decidir el recurso en referencia. Así se establece.

En el caso de autos, apoyándose en las razones de hecho expresadas en el libelo de amparo, las quejosas pretenden que se ordene a los presuntos agraviantes, ciudadano M.M. y sociedad mercantil “Grupo Davie C.A.”, que le permitan el acceso a la azotea del edificio “Katanay” a los fines de hacer las reparaciones de las antenas de telecomunicaciones IMPSAT situadas en la misma.

Ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que para que resulte procedente un mandamiento de a.c. es necesario, básicamente, que exista un acto, hecho o lesión que vulnere de manera flagrante derechos fundamentales, y que no exista otro medio o remedio judicial efectivo para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida; “lo que no puede enlazarse al hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo” (sentencia 2746 de fecha 12/08/2005 Sala Constitucional).

El amparo opera pues, “...cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional…” (sentencia Nº 828 de fecha 27/7/2000, Sala Constitucional).

En el caso de autos, la acción ha sido interpuesta en contra de las vías de hecho “cometidas por el ciudadano M.M. en su condición de conserje del Edificio “Katanay” y por la empresa Grupo Davie C.A. en su condición de administradora del condominio de ese edificio”, comportamiento éste que produce, según la exposición libelar, una violación del derecho de libertad de empresa previsto en el artículo 112 constitucional, que afecta a ambas quejosas, y al propio tiempo el conculcamiento del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, contemplado en el artículo 20 eiusdem, en perjuicio de Producciones 3S C.A.

Tal acción, ciertamente, está prevista en los artículos 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 27 de nuestra Carta Magna. Atrás ha quedado la concepción de que ella es un derecho público subjetivo “que el hombre tiene frente al Estado”, sustentada esta tesis en la convicción de que “Cuando un particular lesiona el Derecho Privado de otro, como se dice que habría acontecido en la especie, su acto no es inconstitucional; tampoco vulnera “garantías constitucionales” ni es susceptible del r.d.a. que –según la doctrina antes vista – resguarda esas garantías. Por el contrario, trátase de un acto ilícito y sujeto a las previsiones de la legislación ordinaria, las que deben efectivizarse de acuerdo con las normas procesales pertinentes” (voto salvado, sentencia de 5 de septiembre de 1958 de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, caso S.K. S.R.L., consultado en Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XVII, página 211); pues, el artículo 2 de la citada Ley dispone que la acción de amparo “También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta “Ley”.

No obstante lo anterior, para que pueda ser estimada la demanda de amparo es indispensable, repetimos, que la parte accionante demuestre que la conducta imputada infringe o amenaza seriamente un derecho o garantía constitucional, sin posibilidad de evitar que el daño se haga irreparable si se acude a las vías procesales comunes. Veamos entonces si las demandantes cubrieron estos extremos.

Dados los términos de la solicitud de amparo, el señor J.B.V. ha suscrito con Grupo Davie C.A., un contrato mediante el cual la última dio en arrendamiento al primero los locales 7 y 9 del edificio “Katanay”, destinados a comercio, que se ha venido renovando periódicamente año tras año. El inquilino ha ejercido en los locales arrendados el comercio a través de la empresa Bar La Girondina S.R.L., ahora Bar La Girondina C.A., a su vez ésta autorizó a la compañía Producciones 3S C.A. para instalar y operar de manera exclusiva en los locales integrados sede de Bar La Girondina, por un lapso de tres años, “unas máquinas vende-paga, así como también para que funcione bajo la responsabilidad de Producciones 3S C.A., la subasta hípica y cualquier actividad relacionada con el ramo hípico, referente a todos los juegos de todas las clases que permita la Ley y el Instituto Nacional de Hipódromos”, habiendo consignado las quejosas, en copia simple, el contrato de concesión celebrado entre Producciones 3S C.A. y el mencionado Instituto y el de arrendamiento

Para operar el Centro Hípico se requiere de la instalación de las antenas de telecomunicaciones IMPSAT, que son las que permiten la interconexión entre el Instituto Nacional de Hipódromos y los Centros Hípicos para la transmisión de las carreras de caballo y las apuestas correspondientes a través de video voz y data, las cuales debían instalarse en la azotea del edificio “Katanay”, razón por la cual, agrega la demanda, los señores M.O.B.V. y su hermano J.B.V., accionistas de Bar La Girondina C.A., hablaron con el abogado P.J.M.R., representante de Grupo Davie C.A., empresa ésta que administra el condominio, “quien en forma verbal autorizó y dio su consentimiento para la instalación de las Antenas en el mencionado edificio”.

Al hilo con lo narrado en la demanda, para llegar al sitio donde se instalarían las antenas hay que pasar por la conserjería del mencionado edificio, a cargo del ciudadano M.M., “conserje colaborador del condominio”, quien previa participación al señor P.J.M.R., permitió que los técnicos de telecomunicaciones IMPSAT “entraran varias veces durante varios días” para que se instalaran las antenas, las cuales, debido a su tamaño y espesor, no podían pasar ocultas, siendo el caso que después de un año de la instalación de las mismas, en fecha 9 de junio de 2006 fueron cortados los cables de las antenas, causando una serie de daños a las demandantes en amparo.

Como se apreciará de cuanto antecede, la problemática acá debatida acusa cierta complejidad, dados los múltiples hechos y relaciones jurídicas que se han hecho valer.

En efecto, nótese que los apoderados libelistas aseveran que el arrendatario de los locales 9 y 7 es el señor J.B.V., sin embargo, concomitantemente involucran en sus planteamientos a la sociedad de comercio Bar La Girondina C.A., de la cual aquél es accionista junto con su hermana, lo que quiere decir que se trata de dos personas distintas, con intereses y derechos diferentes por lo tanto, pues, en principio, los intereses personales no tienen porque confundirse necesariamente con los intereses sociales, salvo que se alegue y demuestre que para todas las consecuencias legales no hay tal distinción y que en consecuencia -para concretarnos al caso en estudio- los derechos y obligaciones del arrendatario equivalen a los derechos y obligaciones de Bar La Girondina C.A., y viceversa, lo que no ha sido alegado de esa manera por las quejosas.

Aparte de esto, observa el sentenciador que las presuntas agraviadas aluden a una tercera relación jurídica, esta vez la convenida entre Bar La Girondina C.A. y Producciones 3S C.A., conforme a la cual la primera autorizó a la última para que operara en los referidos locales un Centro Hípico, lo que requería la instalación de las antenas de telecomunicaciones IMPSAT en la azotea del edificio “Katanay”, sin que las quejosas hayan explicado satisfactoriamente, cómo pudo Bar LA girondina C.A. transmitirle a Producciones 3S C.A. en tales circunstancias, el derecho cuya tutela judicial demandan.

El tribunal, haciendo un esfuerzo interpretativo, extrae del contexto de la demanda que las demandantes fundan su petición de amparo en el hecho de que el corte de los cables se produjo “después de un (1) año de instalada (sic) las antenas en la azotea”, dando a entender de esta manera, por más que no lo digan literalmente así, que había un statu quo, una situación jurídica favorable originada en virtud del tiempo transcurrido desde la referida instalación, esto es, una especie de derecho adquirido de continuar disfrutando de la interconexión para la transmisión de las carreras de caballo, que no podía ser extinguido o arruinado por meras vías de hecho de particulares.

Conviene exponer al respecto, que la Sala Constitucional en su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2001, expediente N° 05-1736, citada por la representación actora, ha asomado la posibilidad de acordar el amparo judicial en sede constitucional cuando “se perturba el pacífico ejercicio de los derechos adquiridos”, según se pone de manifiesto del siguiente fragmento de dicho fallo:

…En el amparo se denunció la actuación de un particular que habría pretendido el desconocimiento de los actos que celebró con otros, con lo cual se habría perturbado el pacífico ejercicio de los derechos adquiridos por éstos. La perturbación se habría concretado con la convocatoria a la Asamblea de Accionistas por M.C.V., atribuyéndose la cualidad de presidente del Grupo Asegurador Previsional Grasp, C.A. cuando, supuestamente, ya había sido removido de ese cargo, actuaciones con las cuales menoscabó y desconoció el derecho de los verdaderos accionistas al nombramiento de los administradores de la compañía. Esta denuncia se refiere, claramente, a una vía de hecho producto de la actuación de una persona de derecho privado que, es susceptible de tutela judicial en sede constitucional.

Podemos afirmar que un criterio parecido había adoptado este mismo juzgador en el juicio de amparo que se sustanció en el expediente N° 4.655, sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003, cuando se acordó la tutela constitucional a favor una persona natural que fue desalojada de su puesto de trabajo y retirada su mercancía por quien se consideró autorizado para ello por estipulaciones contractuales, sin fórmula de procedimiento legal alguno.

En la especie, los querellados admiten la instalación de las antenas en la azotea del edificio “Katanay”, pero no en las condiciones de tiempo, modo y lugar alegados en la demanda.

En efecto, el co-accionado M.M. expuso en la audiencia constitucional, por intermedio de su apoderado judicial, lo siguiente:

…El Sr. M.M., no es conserje del Edificio, es un comodatario y se le han asignado las tareas de vigilancia y cuido del edificio, en virtud del tiempo que tiene conociendo al Sr. Balo, le permitió el acceso para la instalación de las antenas, luego le solicitó el retiro de las mismas.

…Mi representado permitió al señor J.B.V. el acceso a la azotea para instalar las antenas en razón de que él es inquilino del edificio y lo conozco desde hace muchos años, y no he permitido ahora el acceso de ninguna persona a l azotea, por instrucciones de la administración del condominio.

Por su lado, la compañía Grupo Davie C.A. expuso en dicho acto, de manera oral y escrita, por intermedio de su Director ciudadano P.M.R., lo que a continuación se copia:

…Impugno la representación de la contraparte, por cuanto el instrumento poder requiere la autorización de todos los representantes de la Junta Directiva de Bar La Girondina, C.A.-Asimismo, mi representada no tiene cualidad de accionada en este asunto, pues no ha celebrado contrato alguno con las quejosas, lo hizo el Sr. J.B. y este no tiene autorización para dar acceso o permiso para la instalación de las antenas, a lo cual hizo caso omiso y procedió a autorizar la instalación de las referidas antenas.

…también opongo a la acción de amparo, la falta de cualidad e interés de mi representada para sostener este juicio como agraviante, pues ninguna intervención ha tenido mi representada, ni el suscrito en los hechos narrados en la acción de amparo. Grupo Davie C.A., no ha llevado a cabo acto alguno ni ha utilizado vías de hecho para violar los supuestos derechos constitucionales de las accionantes. Mi representada no ha mantenido relación contractual ni extracontractual con las accionantes, que les asigne derecho alguno.

No existe en el expediente elemento alguno, ni prueba de las imputaciones que en el escrito de amparo se le hace a mi representada de haber impedido a las actoras el ejercicio de sus derechos constitucionales previstos en los artículos 20 y 112 de la Constitución. Así pido lo declare el Tribunal.

…omissis…

En la cláusula Novena del contrato, las partes acordaron que el contrato se celebra “Intuitu personae”, en consecuencia el arrendador no podrá ceder o traspasar el contrato ni ningún derecho de él derivado, subarrendar total o parcialmente el inmueble arrendado sin el previo consentimiento escrito del arrendador, quien no reconocerá como arrendatario a ninguna otra persona que ocupe el inmueble arrendado, de manera que ni representada desconoce e invoca la falta de cualidad e interés para sostener este juciio por las actoras BAR LA GIRONDINA C.A. Y PRODUCCIONES 3S C.A.

No es cierto que mi representada, ni el suscrito, haya autorizado o consentido con el arrendatario J.B.V., o con O.B.V., ni con ninguna otra persona natural o jurídica para instalar antenas de transmisión en la azotea del edificio Katanay, tratándose de áreas comunes del edificio, mal podría mi representada permitirle el uso de esas áreas a un tercero.

…omissis…

El codemandado, señor M.M. no es conserje del Edificio Katanay, él ocupa el apartamento ubicado en la azotea (sexto piso) del edificio en comodatario, según contrato de comodato autenticado por ante la Notaría Novena de Caracas el día 25 de febrero de 992 (sic), bajo el Nº 14 del Tomo 58 del libro de autenticaciones, del cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, acompaño en fotocopia marcada “A”.

Mi representada desconocía de la instalación de la instalación de las antenas en la azotea del edificio, teniendo conocimiento incidental de la existencia de las mismas el 2 de junio de 2006, procedió de inmediato, en protección de los legítimos derechos comunes de los copropietarios del edificio Katanay, a exigir al arrendatario J.B.V., mediante comunicación de fecha 2 de junio de 2006 y recibida en esa misma fecha, la inmediata remoción de aludida antena. Advirtiendo al seños Morales comodatario del apartamento ubicado en la azotea del edificio, de esa, comunicación, a objeto de que permitiera al señor J.B.V. o a la persona que él designase para desinstalar la antena. Efectivamente el señor J.B.V. procedió a desconectarla, de manera que ha sido el inquilino de los locales 7 y 9 del edifico, administrador y accionista de accionante BAR LA GIRONDINA C.A, quien por sus propios medios ha procedido a ejecutar los trabajos que se imputan en este juicio a mí representada.

Acompaño marcada “B” original de la comunicación que mi representada en su condición de administrador del condominio le dirigió al señor J.B.V..”

Esta comunicación, quien según el consignante fue recibida en la misma fecha de su remisión (2 de junio de 2006), y en efecto así se evidencia de la nota de recepción con que está calzada, dice:

JUNTA DE CONDOMINIO EDIFICIO KATANAY. Caracas, 2 de junio de 2006. Señor J.B.. Arrendatario Locales 7 y 9 del Edificio Katanay. Calle San Jerónimo, Parroquia El Recreo. Caracas.- Estimado Señor Balo: Hemos sido informados que por instrucciones suyas se ha instalado en el techo de la Conserjería una antena para el funcionamiento de juegos hípicos, sin la debida autorización del condominio del Edificio. Dado que ello constituye un abuso de su parte al instalar dicha antena en áreas comunes del edificio, y es una violación a la Ley de Propiedad Horizontal y al Documento de Condominio del Edificio Katanay, nos vemos obligados a exigirle la inmediata remoción de la aludida antena en un plazo menor de cinco (5) días continuos contados a partir de la fecha de esta comunicación. Sírvase suscribir copia de la presente en prueba de conformidad. De Usted, muy atentamente, por la Juanta de Condominio del Edificio Katanay. P.J.M.R.P. (Fdos. Ilegibles).

Como podemos ver, los demandados controvierten las alegaciones de las solicitantes del amparo de que las antenas llevaban instaladas más de un año y si bien admiten que en un primer momento el señor M.M. facilitó al ciudadano J.B.V. -puesto que lo conocía dada su condición de arrendatario- el acceso a la azotea para la instalación de las antenas, no consta que ello se haya debido a una orden de la administradora del condominio, quien ha negado enfáticamente estar al tanto de la instalación y a la vez alega que apenas tuvo conocimiento de la misma, exigió la inmediata desinstalación de las antenas, observando al propio tiempo, que la concesión para operar el centro hípico previó que éste funcionaría en la Avenida F.d.M., con calle Vargas, Municipio Sucre del Estado Miranda.

Por lo demás, consta del documento que en copia cursa a los folios 191 al 213, que el edificio “Katanay” fue sometido al régimen de propiedad horizontal. Ahora bien, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal prevé que las azoteas son de uso común y que cuando a ellas se accesa sólo a través de un apartamento o local, necesariamente serán de uso exclusivo del propietario de éste, todo lo cual sería necesario ponderar a la hora de tomar la determinación judicial de autorizar el tránsito de las quejosas por el apartamento que ocupa el señor M.M. a los fines de reponer o arreglar el cableado de las antenas, que es el único pasadizo a la azotea según las peticionantes, lo que sería tanto como establecer una servidumbre coactiva de paso, para lo cual el ordenamiento jurídico contempla no la acción de amparo, sino la acción confesoria.

En fuerza de lo expuesto, considera este juzgador que en la situación de autos, dada la índole de la controversia que dio origen a la demanda de amparo, las partes deben dilucidar sus diferencias mediante el procedimiento del juicio ordinario, donde además de contar con lapsos amplios para alegar, contra-argumentar y probar, tienen la oportunidad de solicitar las medidas cautelares que juzguen conducentes, incluso las innominadas, enderezadas a evitar los daños de imposible o difícil reparación que una de las partes pueda infligir a la otra, pues, todo ello lo posibilita lo que el profesor Ricasens Siches llama “la plenitud hermética del ordenamiento jurídico”.

Corolario de lo dicho es que la demanda de amparo que nos ocupa resulta inadmisible, de acuerdo con lo pautado en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, regla ésta que ha sido interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de que el supuesto normativo in commento se configura no solamente cuando se ha acudido a la vía ordinaria, sino también cuando existiendo la posibilidad de hacerlo no se apela a ella, y así resolverá en el dispositivo de esta sentencia. Así se decide.-

-V-

-DISPOSITIVO-

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE la acción de a.c. ejercida por los abogados E.N.C. y R.B.U. en su carácter de apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviada, sociedades mercantiles Bar La Girondina C.A. y Producciones 3S C.A., contra el ciudadano M.D.M.P. y la sociedad mercantil Grupo Davie C.A. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 27 de julio de 2006 por la abogada M.L. como apoderada judicial de la parte presuntamente agraviante, contra la sentencia dictada en esta causa el 26 de julio de 2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Queda REVOCADA la sentencia apelada.

No hay condenatoria en costas por no considerarse temeraria la acción de amparo interpuesta.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de octubre de dos mil seis (2006).- Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

El Juez,

Dr. J.D.P.M..-

La Secretaria,

Abg. E.R.G..-

En esta misma fecha, 31 de octubre de 2006, siendo las 10:15 a-m., se registró y publicó la anterior decisión constante de dieciocho (18) folios útiles. Se dejó copia certificada en el copiador de sentencias que lleva este tribunal.- La Secretaria,

Abg. E.R.G..-

Exp. N° 5400.-

JDPM/ERG/Saraii.-