Decisión nº 0492 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 26 de Mayo de 2008

El 16 de enero de 2008, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SENIAT dictó P.A. N° GRTI- RCE-DFA-2008-05- BCIJEA-99 a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales relativos al impuesto a las actividades de juegos de envite y azar durante los períodos comprendidos entre mayo 2007 a enero 2008, siendo notificada la contribuyente el 19 de enero de 2008.

El 19 de enero de 2008, la Administración Tributaria emitió Acta de Requerimiento N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-01, levantada por el ciudadano L.J.A.M., titular de la cédula de identidad número V-9.473.271, actuando en su carácter de funcionario adscrito a esa Gerencia. Ese mismo día notificó la resolución a la contribuyente.

El 19 de enero de 2008, el SENIAT emitió Acta de Retención Preventiva N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04, en la cual se acordó la retención de nueve (09) máquinas traganíqueles de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario.

El 23 de enero de 2008, la ciudadana R.M. actuando en nombre y representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) consignó ante este juzgado solicitud de medida cautelar de retención temporal sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil BAR, RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A., compuestos por nueve (09) máquinas traganíqueles de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, argumentando: “…RETENCIÓN TEMPORAL de las maquinas traganíqueles POR UN LAPSO DE QUINCE (15) DÍAS HÁBILES contados a partir de la fecha de la decisión del tribunal a fin de que dentro de ese periodo, la administración tributaria remita la documentación certificada respectiva, coordine y ejecute con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la custodia de las (máquinas traganíqueles retenidas) discriminadas en el Capítulo VIII…”

El 02 de abril de 2008, los ciudadanos A.N.d.A.P., en su carácter de director de BAR RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A., y D.G.S., en su carácter de adquirente de los video juegos y en representación de VIDEOS RIOS, S.R.L., presentaron ante este Tribunal acción de a.c. conjuntamente con solicitud de medida cautelar provisionalísima, contra el Acta de Retención Preventiva N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04 del 19 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 07 de abril de 2008, se le dio entrada en este tribunal a la presente acción de a.c. conjuntamente con solicitud de medida cautelar provisionalísima.

El 09 de mayo de 2008, se celebró la audiencia constitucional.

II

DE LA COMPETENCIA

Con carácter previo a la admisión de la presente acción de a.c., este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Al efecto, dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales:

Artículo 7.- Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

Observa este tribunal que la presente acción de a.c. se ejerce conjuntamente con medida cautelar provisionalísima, contra el acto administrativo contenido en el Acta de Retención Preventiva N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04 del 19 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada en esa misma fecha, mediante la cual el SENIAT retuvo nueve (09) unidades de video juegos, de conformidad con lo establecido en el ordinal 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, traduciéndose supuestamente dicha actuación para el presunto agraviado en una violación al derecho a la defensa, el debido proceso, derecho a la propiedad, derecho a la presunción de inocencia y a ejercer la actividad lucrativa de su preferencia que constitucionalmente le asisten.

Es evidente para el juez, que se trata de materia tributaria, puesto que el artículo 1 del Código Orgánico Tributario expresa lo siguiente:

Artículo 1. Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de ellos.

Para los tributos aduaneros se aplicará en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, a los recursos administrativos y judiciales, a la determinación de intereses y en lo relativo a las normas para la administración de tales tributos que se indican en este Código; para los demás efectos se aplicará con carácter supletorio.

(Subrayado del Juez).

En razón de lo expuesto y conforme a la doctrina establecida en casos similares, que este Tribunal considera aplicable al presente caso, se declara competente para conocer de la presente acción de a.c.. Así se decide.

III

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Del escrito que da origen a la presente acción de amparo, interpuesto por la representación legal del presunto agraviado se desprende lo siguiente:

El apoderado judicial de la contribuyente inició su escrito describiendo la actividad comercial de la sociedad mercantil a la cual representa, indicando que el objeto principal de esta es la venta de comidas preparadas y bebidas, que por estar en una autopista ofrece servicio de comida a muchos pasajeros, razón por la cual tiene en el establecimiento máquinas de video juegos (acreditación), cuyo fin es divertir a los pasajeros de dichos autobuses, además pudiendo realizar cualquier actividad de lícito comercio relacionado o no con la actividad principal.

Manifestó que el 19 de enero de 2008, la funcionaria del SENIAT procedió a retener las máquinas de video juego de su establecimiento, afirmando que las mismas son máquinas traganíqueles, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 numeral 4 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, lo y omitió la autorización para la verificación de deberes formales, o la providencia donde se determine el procedimiento a realizar por la Administración Tributaria, vulnerando flagrantemente el debido proceso que debe ser guía en las actuaciones judiciales y administrativas, no obstante, hubo retención de las maquinas de video, las cuales no se encuentran comprendidas dentro de la categoría de traganíqueles como lo quiere hacer ver la funcionaria actuante, siendo tal definición un concepto caprichoso y erróneo por parte de la Administración Tributaria, de manera que constituye tal hecho un error fatal e inexcusable de derecho, por una aplicación errónea de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Advirtió y denunció el apoderado judicial los errores o violaciones realizadas en el procedimiento administrativo expresando lo siguiente:

1- La Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no es aplicable a mi establecimiento como sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, por cuanto como se señaló anteriormente la actividad del establecimiento es Restaurant y Bar así como otras actividades de lícito comercio, de modo, que la aplicación de la Ley a este caso específico constituye un error de derecho excusable.

2- La aplicación de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por la Administración Tributaria Nacional, cuando la competencia le corresponde a la Comisión Nacional de Salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles, es decir, el SENIAT se adjudicó funciones que no le son propias, incurriendo en el vicio de incompetencia absoluta y manifiesta, que acarrea la nulidad absoluta y manifiesta del acto administrativo que impugnan, configurado como un vicio de nulidad absoluta conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

3- La Administración Tributaria cometió la violación legal de no cumplir o aplicar adecuadamente el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, el cual obliga en su ordinal 14, que en los casos de tomar posesión de bienes, que debe “... SUPONER FUNDADAMENTE QUE SE HAN COMETIDO ILICITO TRIBUTARIO...”. En el Acta de Retención preventiva la Administración Tributaria, no cumple con los requisitos establecidos en la norma jurídica para realizar un procedimiento de retención, ya que no se encuentra en dichas actas, ni menos aún coloca cual es el ilícito tributario supuestamente cometido, violando de manera reiterada el debido proceso el cual constituye una Garantía Constitucional inviolable.

4- Sostiene la funcionaria actuante que la contribuyente no posee documentos de adquisición de las máquinas de video juego (acreditación), lo cual es falso, a tal efecto acompañan con este escrito facturas de adquisición de las mismas en original, para certificar las copias fotostáticas que conjuntamente acompañarán con sus originales para que una vez certificadas constituyen pruebas suficientes para desvirtuar los alegatos de la funcionaria actuante, así como solicitan que en la audiencia oral y pública que a los efectos se realizará se tomen las declaraciones pertinentes al ciudadano: D.G.S., titular de la cédula de identidad: 14.162.345; quien funge como adquiriente de los videos juegos (acreditación) en representación de la Sociedad Mercantil VIDEOS RIOS, S.R.L., constituido legalmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, quedando inserto bajo el Nº 64 Tomo 36-A, el cual acompaño como anexo a esta solicitud, comprobando de esta manera su legal procedencia de dichas máquinas de video juego.

5- La Administración Tributaria al realizar el procedimiento lo hace de manera errada, pues el único procedimiento capaz de tomar posesión de los bienes es el de fiscalización, y se puede notar que el procedimiento aplicado por el ente tributario es de verificación, en la cual se trata de comprobar la información aportada por el contribuyente de manera bona fide, y sólo a través del mismo se verifica las posibles infracciones cometidas por el sujeto pasivo, como error en los datos, pero una verificación a fondo debe hacerse a través del procedimiento de fiscalización, para lo cual debe cumplir con una serie de requisitos, por lo que se observa que el acto administrativo viola de manera consuetudinaria la Garantía Constitucional al Debido Proceso y a la Defensa, establecido en el artículo 49 de la Carta Magna.

Afirma el presunto agraviado que se trata de una actuación de la Administración Tributaria (SENIAT) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, especialmente a lo atinente a su motivación o fundamentación. Insiste que es una violación fragrante a la norma establecida en el artículo 127 numeral 14 del Código orgánico Tributario, más aún cuando la fiscalización incumple inexplicablemente del deber de poner a disposición del tribunal competente dentro de los cinco días siguientes para que este tribunal proceda a su devolución o dicte medida cautelar que se le solicite.

Estas actuaciones del SENIAT ocasionan pérdida de trabajo para mi representada, amén a la gran cantidad de padres de familia que allí laboran, así como violación al derecho legítimo a la propiedad, pues las máquina de video juegos son de propiedad privada (como ha quedado demostrado con las facturas que han presentado conjuntamente con esta acción), e incapaces de cometer ilícito ni tributarios ni penales, ni de ninguna índole que vulnere el ordenamiento jurídico venezolano. La Administración esta haciendo uso de un procedimiento por demás irrito para despojar de unos bienes que se ha demostrado su legal procedencia, que se encuentran en el establecimiento bajo el régimen de comodato, contrato entre la contribuyente y la sociedad mercantil VIDEOS RIOS, S.R.L.

Insiste la accionante que la Administración Tributaria además de violar el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho a la propiedad, vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues al realizar el procedimiento administrativo el organismo recaudador omite: 1) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el contribuyente, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponda en este caso a la Administración, puede desvirtuar cohechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda afectar un juicio de culpabilidad y, 2) que la culpabilidad del indiciado sea legalmente declarada.

Alega en el mismo orden de ideas que, tales elementos requieren sin duda de la previa tramitación del procedimiento legal correspondiente, pues sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no se puede verificar la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad ni que pueda considerarse que esta ha sido legalmente declarada.

Por otra parte, arguye que existe una violación de la Actividad lucrativa de su preferencia, establecida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho de todas las personas de poder dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la propia Constitución y las que establecen las leyes, la cual es vulnerada por los funcionarios actuantes, ya que ni siquiera señalan cual es el ilícito cometido por la contribuyente o por la propietaria de la máquinas de video juego para retenerla sin causa legal.

Asimismo manifestó la recurrente, que el SENIAT la sancionó porque supuestamente no pagó sus obligaciones tributarias de cuarenta (40) unidades por cada máquina de manera mensual, lo cual es absurdo e ilógico ya que las máquinas que posee no son traganíqueles (las que quizás sí den ingreso para cumplir con tal obligación), las máquinas que (si se les pude llamar así) son de acreditación, de video juego, las cuales se activan cuando los pasajeros de los autobuses que hacen sus paradas en el restaurante lo solicitan, de manera que son de diversión pasajera que no producen ingreso de magnitud para cubrir la supuesta obligación tributaria.

Con respecto al requisito fundamental de las acciones de amparo excepcional, cuando no existe o no se ha optado por proceder con acciones legales establecidas; pero lamentablemente en este caso no existe un procedimiento diferente ni se ha optado por recurrir por medio de otras acciones o procedimientos legales establecidos. En este caso, el único procedimiento legal establecido el incumplimiento cabal del artículo 127 en su ordinal 14 del Código Orgánico Tributario, y al no respetarse los requisitos ni sus plazos, no le queda más remedio que recurrir a la vía de a.c., para evitar en la medida de lo posible, la violación flagrante de sus derechos constitucionales, obteniendo la tutela judicial efectiva requerida, y por ende las garantías constitucionales del derecho a la Defensa y al debido proceso.

Finalmente, arguye la accionante que al momento que la Administración retiene las máquinas de video juego, si ningún fundamento ni de hecho ni de derecho, grosera y flagrantemente está violentando los derechos constitucionales de su representada y de la sociedad que la posible decisión judicial tenga por objeto restablecer las situaciones jurídicas infringidas.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL ORAL Y PÚBLICA.

En la oportunidad fijada por este Tribunal, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional a la que comparecieron las partes y el Representante del Ministerio Público, exponiendo cada una de ellas sus respectivos alegatos. Dicho acto quedó plasmado en el Acta levantada a tal efecto, en los términos siguientes:

Alegatos del presunto agraviado:

Confirma los fundamentos de su escrito en la interposición de la acción, en la siguiente forma: “… ante todo, el escrito de amparo que se introdujo en este Tribunal, por cuanto se le han vulnerado a mi representado derecho constitucional tales como: el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho de trabajo y el derecho de elegir libremente una actividad económica ilícita, ciudadano juez en fecha de 19 de enero de 2008, se presenta el SENIAT en el establecimiento de mi representado, a realizar una verificación basada en un acto conculcando de esa manera derechos constitucionales y sorprendiendo de la buena fe de mi cliente, deja fiscalizado un acto no es el adecuado por cuanto al Código Orgánico Tributario establece en el artículo 127 que debe ser un acto de fiscalización y no de verificación, este estado el SENIAT retiene nueve (09) maquinas que son propiedad de mi representado y ellas y mi representado la comprueban y demuestran que ellos son propietarios de las mismas…”.

el SENIAT le confisca y deja sin defensa a mi representado por cuanto eso no debió ser el procedimiento a seguir ya que la ley establece que debe ser el de fiscalización y no el de verificación, de manera tal de que no se le dio derecho no se le dio oportunidad de descargo, de que mi defendido probara la titularidad y el derecho que tienen sobre éstas maquinas ya que está comprobado en el acto, en la acción que se interpuso que ellos son dueños de las misma, una vez que esto sucede, el artículo 127 subordinar 14 establece que el servicio tributario en su acción de fiscalización debe ponerlo a la orden del tribunal en los cinco(5) días continuo para que mi defendido tenga derecho al derecho a la defensa, tenga derecho a un descargo probatorio máximo cuando no se hace este descargo, dejan sin defensa violentando al debido proceso; confiscando estas maquinas…

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…También se puede evidenciar de que dejan o desamparan a trabajadores que están en este local, el artículo 3 de la Ley para el Control de Casino y Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, claramente es la Comisión Nacional de Casino y Salas de Bingo, la que tiene esa cualidad para retener estas maquinas, estas maquinas aduce el funcionario actuante que son maquinas traganíqueles la cual se puede evidenciar que no son maquinas traganíqueles si no que son maquinas de videos juegos, específicamente la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar establece en su artículo 3 que significa juegos de evite o azar, y que es máquina traganíquel, el artículo 4 establece: todo aparato o artefacto, manual, mecánico, electromagnético, electrónico, virtual que siendo activado con el empleo conducción de monedas, fichas, billetes mediante cualquier otro dispositivo interno o externo cualquier juego de programa de azar y juegos de apuestas de azar…

Afirma que establece el artículo que esa actividad, mediante el cual se apuesta y arriesga cantidad de dinero u otros bienes con la incertidumbre de una ganancia o premio expresado igualmente en dinero o especies, hace evidente que no son máquinas traganíqueles sino máquinas de video juegos, en las cuales la persona va dar un dinero, este es procesado y se le coloca un crédito, la persona juega hasta que se le acaba, es simplemente diversión jamás se le introduce el billete, moneda alguna, entonces no puede ser tomada como máquinas traganíqueles, son específicamente máquinas de videos juegos, si esto es así mal, podría el SENIAT ocultar y retener esta maquinaria por cuanto no tiene esta cualidad, por cuanto la ley no se la da, solo tiene facultad para proceder la Comisión de Bingos y Casinos; si se tratara de máquinas traganíqueles que no lo son, no se evidencia y tampoco se sabe cuál es el ilícito tributario, de manera que se el SENIAT está actuando al margen de la ley, vulnerando retroactivamente el derecho constitucional de mi representado, dejándolo sin defensa alguna, por lo cual accionan ante el Tribunal para que se le decrete con lugar el amparo y se restablezca la situación jurídica infringida.

La parte accionante no consignó escrito de conclusiones en la audiencia.

Alegatos del representante de la República:

En representación del Gerente Regional de Tributos Internos, a través de la División de Fiscalización se llevó a cabo una inspección a la contribuyente Bar Restaurant y Asados Chaparralito, C. A. En la verificación fiscal que se le realizó con respecto a los Juego de Envite o Azar, se constató que las máquinas presuntamente traganíqueles, no tenían ninguna permisología ni si quiera había un contrato de arrendamiento entre el proveedor de los juegos de videos.

Posteriormente, la contribuyente solicitó la medida de a.c. y anexas unas facturas, que no evidencian ni comprueban la veracidad de adquisición de dichas máquinas, porque son facturas que están a nombre de Videos Ríos, S.R.L y otras a nombre del personal y no tiene ninguna veracidad en la comprobación de las facturas realizada en los actos de procedimiento que se le hicieron a la contribuyente.

Afirma el representante judicial de la República que el artículo 3 numeral 4º de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, establece que esas máquinas son consideradas como máquinas traganíqueles, además de esto, de acuerdo a la fiscalización realizada por la Administrativa Tributaria las actas fiscales están revestidas de plena legalidad y veracidad de conformidad con los artículos 123 y 184 del Código Orgánico Tributario, de tal manera que, para pedir una acción de a.c. debe fundamentarse en la violación de un derecho o una garantía constitucional y en el caso expuesto en este acto no hay ninguna violación a ningún derecho ni garantía constitucional. En este caso, la parte accionante aduce una contradicción de leyes entre la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar con la Ley de Casino, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, pero la contribuyente no tienen ninguna autorización para poseer dichas máquinas en dichos locales, asimismo se evidencia que dicho contribuyente tiene una conducta ilegal en cuanto al incumplimiento de lo que se refiere la declaración de impuesto que tuvo que haber presentado en los ejercicios 2007 y 2008 de acuerdo a lo que establece el artículo 10 de la Ley antes mencionada.

Tampoco presentaron la debida autorización exigida por la Ley de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y la representación del SENIAT intentó ante este Tribunal una Solicitud de Medida de Retención Temporal de dichas máquinas el 23 de enero de 2008; posteriormente es admitida según Sentencia Interlocutoria del 25 de febrero del año en curso, la cual fue declarada procedente.

Todo esto, la (solicitud), es enviada a Comisión Nacional de Salas de Bingo y Casinos para que tome cartas en el asunto, ante la situación respecto de la compañía Bar Restaurant y Asados Chaparralito,C.A., para verificar si son máquinas traganíqueles o no, porque ella, es la única que tiene la debida autorización al respecto y todo eso se le envió a esa Comisión, con tal motivo que la Representación de la República SENIAT solicita al ciudadano Juez, que dicha solicitud de a.c. sea declarada inamisible o en su defecto sin lugar de acuerdo a las exposiciones antes mencionadas y anexa en este acto el informe respectivo.

El expediente donde está la medida es el número S-10-8 en el cual se solicitó a este Tribunal la retención de la máquinas traganíqueles mientras se envía a la Comisión Nacional de Salas de Bingo y Casino, que son los que esta autorizados para evaluar a este contribuyente si en realidad opera con máquinas traganíqueles o no opera con máquinas traganíqueles, con tal motivo solicito espere la decisión de la Presidenta de la Comisión Nacional de Salas de Bingo y Casinos.

Réplica del Presunto Agraviado:

El acto que realizó el SENIAT en el establecimiento de la contribuyente carece de fundamento legal y no obstante a ello, retiene las máquinas de conformidad con el artículo 127 del Código Orgánico Tributario; afirma que solo con autorización se pueden retener; este artículo en su ordinal 14 especifica que mínimo deben pasar cinco (5) días si es que son máquinas traganíqueles, en ningún momento se han pasado estas máquinas a la orden de ningún tribunal, para que se haga un descarte o para que se compruebe si realmente son o no son máquinas traganíqueles, pues no lo son por cuanto son máquinas de video juegos y si están vulnerados derechos constitucionales, por cuanto se violó el debido proceso, el derecho a la defensa, también se violó el derecho al trabajo y el derecho a la propiedad, en el acto que ellos efectuaron en ese establecimiento de la contribuyente presentaron la documentación reglamentaria donde se especifica que son propietarios de las máquinas, haciendo caso omiso el SENIAT a pesar de que fueron consignadas con el escrito y por tal razón solicitan en este Tribunal que se declare con lugar el a.c..

Contrarréplica del representante de la República.

Al momento de la fiscalización y verificación que realizó el SENIAT a dichas máquinas no fue presentada su debida documentación a que hace referencias el acta de requerimiento que reposa en el expediente; es de observar también que dichas máquinas no tienen ninguna permisología de la Comisión Nacional de Salas de Bingo y Casinos para operar y no se está violentando ningún derecho constitucional, porque esto son aparentemente simple juegos, que no se sabe si son máquinas traganíqueles o no son máquinas traganíqueles, tenemos que esperar la decisión de la Comisión Nacional de Salas de Bingo y Casinos, por tal motivo no ve cual es la violación al derecho constitucional que aduce la accionante.

Nueva intervención del representante de la presunta agraviada.

La delegación del SENIAT sostiene que se tiene que esperar que se declare si son máquinas traganíqueles o no , pero el procedimiento esta viciado por cuanto fue un acto de verificación y no de fiscalización; ahora bien, en ningún momento estas máquinas son traganíqueles sino máquinas de video juegos, con tal motivo no se le puede aplicar una ley que no le corresponde, no puede aplicarle la Ley de Casinos máximo cuando el SENIAT actúa mediante un procedimiento que no es el adecuado, por cuanto establece la norma que hay una Comisión Nacional de Salas de Bingo, Casinos y Máquinas Traganíqueles, y no es el SENIAT el indicado para hacer tal retención en el caso de que fuese máquina traganíqueles que no lo son. Por tal motivo solicito nuevamente ciudadano Juez que declare con lugar el amparo.

Intervención del representante de la presunta agraviante.

La representación del SENIAT afirma que en su oportunidad solicitó la medida cautelar temporal pidiendo quince (15) días más, al cual fue admitida por este Tribunal para pasar el expediente a la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Maquinas Traganíqueles, para que tomara su decisión al respecto, y se pasó por escrito a la Comisión en fecha 28 de febrero del año en curso, y está esperando su decisión.

Intervención del Ministerio Público (Fiscal Auxiliar Decimo Quinto).

Pregunta a la parte afectada.

¿En el escrito que interpone la accionante aduce que se le violentó su derecho porque la Administración Tributaria al realizar el procedimiento lo inicia de manera errada, fue así?

Respondió el Presunto Agraviado:

Fue simplemente un procedimiento de verificación y sorpresivamente sorprendieron la buena fe del dueño del establecimiento, por cuanto era un procedimiento de verificación y no de fiscalización.

Pregunta al SENIAT:

¿Qué día llevó a cabo esa verificación? Respuesta: Esa verificación se llevó a cabo el 19 de enero del 2008, mediante la p.a. que autoriza al funcionario para que realice la revisión al caso que nos concierne, al caso Chaparralito.

Opinión de la Fiscalía:

Considera que en el acta de retención, la cual se señala aquí y con las respectivas preguntas de aclaratoria que hicieron ambas partes, se acoje a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño en su expediente 060839, donde explica claramente, que cuando hay un procedimiento abierto debe recurrirse a su vía ordinaria y por esta situación, señalo que debe ser inadmisible el acto de amparo que se lleva en este tribunal.

V

ALEGATOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT) EN SU ESCRITO DE INFORMES

La representante judicial de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) afirmó que la contribuyente BAR RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO; C.A, adicionalmente a su actividad principal ha venido desarrollando la explotación de máquinas traganíqueles, sin efectuar el pago del impuesto por ese concepto, establecido en el artículo 10 numeral 5 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar (LIAJEA), sin tener la autorización otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.

Afirmó, que consta en la documentación anexa como consecuencia de la fiscalización que la contribuyente se dedica entre otras actividades a la explotación de maquinas traganíqueles, y que no cuenta con la autorización por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tal y como consta en Acta de Recepción Nº GRTI-RCE-DFC-2008-05-BCIJEA-99-02 de fecha 19-01-2008. Cabe la posibilidad de que la contribuyente esté incursa en un presunto delito en los términos contemplados en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles situación que no le es posible calificar, ya que la materia no corresponde a la competencia administrativa del SENIAT ni a su jurisdicción.

Alega la Administración Tributaria que frente a tal situación se hace necesario extender la medida de retención de máquinas traganíqueles retenidas, en virtud de que los cinco (05) días hábiles de jurisdicción administrativa previstos por el Código Orgánico Tributario, son insuficientes para dar un eficiente y eficaz cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 287 numeral 2 del Código Procesal Penal, por las siguientes razones:

1. No corresponde a la Administración Tributaria evaluar los elementos administrativos en materia de operatividad, permisología, gestión de establecimiento de salas de bingo, casinos o máquinas traganíqueles, ya que el órgano competente es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

2. No corresponde a la Administración Tributaria determinar la comisión de un delito tipificado en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ya que es materia judicial penal.

3. La Administración Tributaria debe remitir los informes y la documentación respectiva a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en posesión y resguardo de las máquinas traganíqueles a los fines de que evalué la situación desde el marco de su competencia y formule la denuncia pertinente ante el Ministerio Público.

4. La Administración Tributaria debe poner a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en posesión y resguardo de las máquinas traganíqueles retenidas por la administración tributaria, lo que implica el traslado de las mismas a los depósitos que indique dicha Comisión.

5. Lo anterior implica la necesidad de coordinar en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la logística para el transporte, traslado, seguridad y depósito físico de las máquinas traganíqueles retenidas lo que naturalmente excede el plazo de cinco (05) días establecidos en el artículo 127 numeral 14 del Código Orgánico.

Trae a colación el apoderado judicial de la Administración Tributaria en cuanto a la solicitud de retención preventiva lo siguiente: “… De no extenderse razonablemente el plazo de retención de las máquinas traganíqueles retenidas las mismas deberán ser entregadas al contribuyente BAR, RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO C.A, el día domingo veintisiete (27) de Enero de 2008, lo que pondría en grave peligro la situación de estos bienes, pues en el presunto caso de que se hubiera cometido tipificado el delito tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la Administración Tributaria y los funcionarios actuantes incurrirían en violación a la ley al entregar el presunto cuerpo del delito en manos del presunto indiciado…”

Advierte el representante judicial del SENIAT, que el juez constitucional debe circunscribir su actuación dentro del marco que la doctrina y la jurisprudencia ha definido con claridad y precisión; indicando que el Juez de amparo debe limitarse a confrontar la situación de hecho esgrimida con la norma constitucional supuestamente violada, sin que se vea en la necesidad de acudir a investigaciones complejas, sin escudriñar normas de rango inferior a las constitucionales, pues de ser así, aseveró, no le queda otra alternativa sino la de desechar la acción propuesta, ya que de otro modo se estaría desvirtuando el carácter extraordinario del amparo.

Para fundamentar este criterio la presunta agraviante trajo a colación la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 06 de mayo de 1993 Caso: O.S.U. vs. República, mediante la cual se estableció la admisibilidad de la acción de amparo, la cual tiene su origen en un acto, hecho u omisión del cual se derive la violación, actual o eminente de un derecho o garantía constitucional, siempre que la referida violación pueda deducirse de la comparación entre el hecho o acto que presuntamente le da origen y la norma constitucional que la consagra.

En cuanto a los alegatos planteados por la contribuyente respecto a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, manifestó el apoderado judicial de la República que en ningún momento la Administración Tributaria cercenó el derecho a la defensa de la contribuyente; cabe destacar, en primer lugar, que a tenor de lo establecido en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se infiere la obligación que tenía la contribuyente de presentar la declaración y pago del impuesto a las actividades de juegos de envite y azar de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 numeral 5 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar (LIAJEA), y no tiene la autorización otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de bingo y Maquinas Traganíqueles, según se evidencia en expediente No. S-10-08, que reposa en el Tribunal. En cuanto a la violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República de Venezuela, ciertamente debe ser garantizadas todos los habitantes de la República y en efecto a través del complejo enjundioso cúmulo de mecanismo que el ordenamiento jurídico patrón ofrece para su pleno ejercicio.

De la medida cautelar solicitada por el SENIAT con anterioridad a la interposición de la acción de amparo, manifestó que en el caso de autos, consta en el Acta de Requerimiento N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-01 del 19 de enero de 2008, que a la contribuyente antes identificada se le requirió entre otros la Autorización expedida por la Comisión nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Por otra parte, afirmó que consta en el Acta de Recepción N° GRTI-RCE-DFC-2008-05-BCIJEA-99-02 del 19 de enero de 2008 que la accionante no cumplió con los requerimientos identificados con N° de Acta anteriormente identificada.

Afirmó que consta y se determinó en el procedimiento de fiscalización practicada a la contribuyente “…Siendo una Empresa destinada entre otras a la Prestación de servicios de juegos de entretenimiento, y dedicándose a la explotación de máquinas traganíqueles, la cual no cuenta con la autorización otorgada por la Comisión Nacional de casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tal y como consta en Acta de recepción N° GRTI-RCE-DFC-2008-05-BCIJEA-99-02 de fecha 19-01-2008…”

Instó que consta en documentos auténticos un hecho que genera la presunción de que podría estarse en presencia de un presunto delito tipificado en el artículo 54 de la Ley para Controles de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, siendo obligación de la Administración Tributaria y sus funcionarios poner a disposición de los entes competentes tanto la documentación como los bienes retenidos a fin de que ejerzan la jurisdicción y competencia que les ha atribuido la Ley.

Por otra parte, en cuanto a los elementos de riesgo desde el punto de vista tributario, la Administración Tributaria destacó conductas del contribuyente ajenas a las de un buen padre de familia tales como:

Que, el contribuyente investigado califica como contribuyente del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar de conformidad con lo previsto en los Artículos 3, 4 y 5 de la ley que rige la materia.

Que, la contribuyente BAR, RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A. N° de RIF J-31161893-7, ha venido desarrollando su actividad sin efectuar el pago del impuesto establecido en la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envites o Azar.

Que, en cuanto a su actividad y su contabilidad, no posee registros especiales, que se solicitaron mediante Acta de Requerimiento N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-01 de fecha 19-01-2008, de lo cual se dejó constancia en Acta de Recepción N° GRTI-RCE-DFC-2008-05-BCIJEA-99-02 de fecha 19-01-2008, que no poseen pagos en materia de juegos de envite y azar, por el uso de las máquinas traganíqueles.

Afirmó que en el Acta de Recepción N° GRTI-RCE-DFC-2008-05-BCIJEA-99-02 del 19-01-2008 dejó constancia de que la contribuyente BAR, RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A., previo requerimiento de la administración tributaria, no posee autorización expendida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para su uso. No posee documento de adquisición de las máquinas o contrato de arrendamiento. Las máquinas son activadas por medio de mandos ubicados en un lugar distinto al de las máquinas, (este tipo de maquinas no tienen ningún dispositivo por donde introducir monedas o billetes). Suministró un inventario con la ubicación de las máquinas que no poseen serial visible. No tiene las declaraciones. No tienen los registros.

Manifestó que la contribuyente carece de la permisología necesaria para ejecutar actividad en materia de juegos de envite y azar expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ratificó que es evidente que la contribuyente faltó en sus deberes formales y materiales (falta de pago de impuesto sobre actividades de juegos de envite y azar) lo cual conlleva igualmente a una disminución en el impuesto sobre la renta, dificultando con esta conducta la actividad de control fiscal que debe ejercer la Administración Tributaria.

Reveló que con los antecedentes en el presente caso, “...es posible que esa conducta ajena a la legalidad, ante la presunta comisión de un delito penal con pena privativa de libertad (prisión) de canalice hacia la desaparición obstaculización del cuerpo del delito de juego de envite y azar ilegal específicamente la desaparición de las máquinas traganíqueles retenidas de las cuales deberían devolvérsele si no se dicta la medida cautelar que se solicita...”

Por las razones antes expuestas el apoderado judicial de dicha institución solicitó se declare sin lugar la acción de amparo interpuesta por BAR RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A., contra el Acta de Retención Preventiva N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04 del 19 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

VI

INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO

Expuso el Fiscal Auxiliar del Ministerio Público adscrito a la Fiscalía Décimo Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Abg. J.R.M.R., titular de cédula de identidad N° V-3.897.027, en el acto de la Audiencia Constitucional celebrada el nueve (09) de mayo de dos mil ocho (2008), a las 10:00 a.m., lo siguiente:

Aclaró el representante del Ministerio, que las presuntas lesiones constitucionales denunciadas en la presente acción de a.c., fueron producidas por la actividad administrativa que dispone tras un proceso de verificación la retención de máquinas descritas como video juego, dando nacimiento al acto administrativo que se impugna o dejar sin efecto a través de esta vía especialísima de amparo.

Observó el Ministerio Público, que el Acta de Retención Preventiva N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04 del 19 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) se platea como una actuación materia o vía de hecho por parte de la Administración Tributaria, pueden ser objeto de impugnación a través del uso de uno de los mecanismos que ofrece la legislación específicamente el Recurso de Nulidad de los Actos Administrativos.

Trajo a colación el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que ofrece un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, afirmando que los justiciables pueden accionar contra la administración con el objeto de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por causa de su actividad, no sólo por las actuaciones materiales, sino también por las vías de hecho.

En el caso bajo análisis manifestó, que frente a tales actuaciones materiales emanadas de la Administración Tributaria, quien emitió una disposición el cual la deja plasmada en el Acta de Retención Preventiva de las máquinas de video- juego, acto administrativo que según la parte accionante de amparo, le violentó derechos constitucionales al presunto agraviado a todas luces de considéralos contradictorios a derecho, carentes de valor o nulos de pleno derecho, afirma el Fiscal actuante que debieron ser impugnados a través del uso de recursos ordinarios preexistente y no a través de la vía a la cual hoy se adhirió.

Considero el Ministerio Público hacer mención al contenido jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de octubre de 2005, sentencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño en expediente N°05-1857 caso: “Banplus Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A,” sentencia en la cual ratifica el criterio aportado por la misma Sala en reiteradas decisiones que dejan claramente establecido que la acción de a.c. no es supletoria de los recurso preexistentes y como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada solo se admite para su existencia armoniosa con el sistema jurídico ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, implica la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza.

El Fiscal igualmente hace referencia a la sentencia Nro. 1587 del 10 de agosto de 2006, caso: Agropecuaria Los Cedros, C.A, Exp. Nro. 06-0839, emanada de la sala Constitucional, cuyo contenido reitera anteriores decisiones del más alto Tribunal.

En el presente caso, reiteró que ocurre un hecho similar al resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia, pues la situación denunciada como causante del agravio constitucional y que motivo a la parte accionante a incoar la acción de amparo, es precisamente una actuación emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), materializada en el Acta de Retención antes identificada, mediante la cual se le ordenó la retención de las nueve (9) máquinas de video juego, declaradas en dicha acta como máquinas traganíqueles, lo que significa que estamos frente a un acto cuyo contenido puede ser motivo de impugnación a través de los mecanismos ordinarios idóneos, antes de hacer uso del mecanismo extraordinario y especial al cual hoy se adhirió, por lo que dicha representación del Ministerio Público en apego a la jurisprudencia referidas en el escrito, consideran dentro de una de las causales de inadmisibilidad, como es la descrita en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley que regula la materia de A.C..

Por las razones antes expuestas el Ministerio Público visto los fundamentos de hecho y de derecho planteado solicita a este juzgado que la decisión a ser dictada en esta Acción de A.C. incoada por los ciudadanos A.N.d.A.P. y D.G.S., en su carácter de director de BAR RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A., y el segundo en su carácter de adquirente de los video juegos y en representación de VIDEOS RIOS, S.R.L, contra el Acta de Retención Preventiva N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04 del 19 de enero de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa el Tribunal, una vez revisadas las actas que conforman el expediente y analizadas las intervenciones de los representantes judiciales de las partes, que la acción de a.c. interpuesta por los apoderados judiciales BAR RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A., se fundamentó en la presunta violación por parte del funcionario L.A., de la División de fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del derecho a la defensa, el debido proceso, al derecho a la propiedad y a la presunción de inocencia y a ejercer la actividad lucrativa de su preferencia, que constitucionalmente le asisten de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26, 27, 49, 112 y 259 en concordancia con lo establecido con los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y obrando en consecuencia fundamenta su decisión en los siguientes términos:

Resulta de obligado examen el punto previo referente a la posible inadmisión de la acción de amparo en virtud a la petición de la Representación del Ministerio Público.

En el caso de autos la acción fue incoada contra el Acta de Retención Preventiva N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04 del 19 de enero de 2008, sobre los bienes muebles conformados por nueve (09) unidades de video juegos de conformidad con lo establecido en el ordinal 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, dictada por el ciudadano L.A. de la División de fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual se evidencia de las actas que rielan en el expediente y que fueron acompañadas con el escrito contentivo de la acción de a.c., con fundamento en la comisión de un presunto ilícito tributario referido al pago de los tributos relativos al impuesto a las actividades de juegos de envite y azar durante los períodos comprendidos entre mayo 2007 a enero 2008, siendo notificada la contribuyente el 19 de enero del presente año.

Considera oportuno el juzgador indicar que la pretensión de a.c. ha sido intentada contra el acta de retención identificada ut supra, y en consecuencia contra la actuación del fiscal actuante de retener las máquinas de video juego, violando así el derecho al debido proceso de la accionante. Afirmó la presunta agraviada que las máquinas “.NO se encuentran comprendidas dentro de la categoría de traganíqueles como lo quiere ver la funcionaria actuante…”.

Ahora bien, siendo el deber de este juzgado de pronunciarse sobre la admisibilidad de la Acción de A.C. en virtud de la alegación del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario, y eficaz acorde con la pretensión constitucional al respecto este tribunal observa:

De las actas que conforman el expediente se evidencia que el 19 de enero de 2008, el fiscal actuante emitió el Acta de retención Preventiva N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04 y se observa que el basamento de la acción de amparo es la supuesta violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, derecho a la propiedad, derecho a la presunción de inocencia y a ejercer la actividad lucrativa de la preferencia del accionante por parte dicho funcionario.

Considera oportuno el juez transcribir el contenido del artículo 259 del Código Orgánico Tributario vigente con la finalidad de determinar si este acto, hecho u omisión cuestionado por la vía de a.c., debe tramitarse como un recurso ordinario contencioso de nulidad o se trata de una amenaza inminente, inmediata, posible y realizable por parte del accionado.

El artículo 259 del Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 259:El recurso contencioso tributario procederá:

1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho Recurso.

2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 este Código.

3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

Ahora bien, el acta de Retención Preventiva es un acto de mero trámite que es susceptible de ser objeto de revisión por parte de los órganos jurisdiccionales ya que dicha actuación no se traduce en un acto administrativo formal y definitivo que puede ser objeto de los recursos ordinarios contemplados en el Código Orgánico Tributario, tales como el recurso jerárquico y contencioso tributario.

No comparte el Juez el criterio de la Fiscalía en el sentido de que la contribuyente tenía otras vías ordinarias para resolver el conflicto, puesto que no se trata de un acto administrativo, ni se está dirimiendo si las máquinas son traganíqueles o juegos de video, si la contribuyente pagó o no impuestos, aspectos estos contenido en el acta de reparo consignada por el SENIAT el 21 de febrero de 2005 puesto que como ya se indicó, la retención preventiva es un acto de mero trámite en el cual se violaron derechos constitucionales, que involucra que la contribuyente no puede hacer uso de los bienes objeto de retención, sobre los cuales la Administración Tributaria tiene la obligación en forma breve (5 días ampliado para el Juez a 15 días) para colocar las máquinas a disposición de un órgano jurisdiccional independiente de la materia de que se trate y dar inicio al sumario administrativo, que de no hacerlo, como ocurre en este caso, deja a la contribuyente sin poder ejercer el derecho a la defensa e incurre en violación al debido proceso. (Subrayado del Juez).

Como quiera que por el acto de la retención preventiva, la contribuyente no tenía otra vía que permitiera que restitución de la situación jurídica infringida y bajo los supuestos de violación de derechos y garantías constitucionales, el Juez considera que la admisibilidad de la acción de amparo está ajustada a derecho. A mayor abundamiento, y cuanto a la solicitud de inadmisibilidad hecha por la representante del Ministerio Público en virtud de la reiterada jurisprudencia, como lo es la sentencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño en expediente N° 060839, este juzgador considera oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial establecido en diversas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los extractos de la Sentencia N° 3278-281005-051857 del 28 de octubre de 2005:

En cuanto al artículo 6.5, de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la sentencia arriba referida se fundamenta en otra sentencia, la N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, caso: “Parabólicas Service´s Maracay, C.A.”, que señaló lo siguiente:

(…) La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

.

La contribuyente interpretó que la interposición de la acción de a.c. le permitiría a su representada ejercer su derecho a la defensa por cuanto no podía acudir a las vías judiciales ordinarias para hacer valer sus derechos y no tenía otro medio de defensa en virtud a la carencia de una acto administrativo formal susceptible de nulidad por medio del recurso contencioso tributario, y siendo que la Administración Tributaria emitió una acta de retención de las máquinas traganíqueles el 19 de enero de 2008, actuación esta que no le permitió a la recurrente interponer recurso jerárquico en sede administrativa y mucho menos recurrir a los demás medios de defensa que le otorga la ley, y no le quedaba más remedio jurídico que interponer elegir la vía excepcional del a.c.. Así se decide.

Por otra parte, no han transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en las leyes especiales o, en su defecto, más de seis (06) meses desde el momento efectivo de verificación de la supuesta lesión o amenaza al derecho protegido.

Adicionalmente a ello, se observa que la presente acción de amparo no se encuentra inmersa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley de A.s.D. y Garantía Constitucionales, motivo por el cual este juzgador una vez demostrados los requisitos legales de admisibilidad de la presente acción, por lo que en resguardo de la seguridad jurídica y del orden constitucional contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela, por los motivos antes expuestos este tribunal confirma la admisibilidad de la acción de amparo. Así se decide.

El Juez no intenta entrar a decidir el fondo de la controversia, sino analizarlo en sus aspecto primordiales para tomar la decisión de si hubo o no violación a los principios constitucionales invocados, es decir a la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la defensa, el debido proceso, derecho a la propiedad, derecho a la presunción de inocencia y a ejercer la actividad lucrativa de su preferencia que constitucionalmente le asisten de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26, 27, 49, 112 y 259. Al respecto observa:

Con relación a la presunta violación de derechos y garantías constitucionales y con base a los documentos que cursan en el expediente y a la intervención de las partes en la audiencia, el Juez pasa a resolver la litis en los siguientes términos:

La retención preventiva está prevista en el artículo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario, relativa a las facultades de fiscalización y determinación, Sección Segunda del Capítulo I del Título IV y el procedimiento de fiscalización y determinación está previsto en la Sección Sexta del Capítulo II del Título IV, artículo 177 a 193, mientras que el procedimiento de verificación está contenido en los artículos 172 a 176, Sección Quinta del Capítulo II del Título IV. Es evidente el incumplimiento por parte del SENIAT de poner a disposición del un órgano jurisdiccional los bienes retenidos, independientemente de la materia de que se trate. (Subrayado por el Juez).

Deduce el Juez, por consiguiente, que las previsiones del artículo 127 están insertadas en el procedimiento de fiscalización y determinación el cual se inicia con una p.a., continua con la apertura el expediente administrativo, luego se procede a la fiscalización, se levanta un acta de reparo, se da inicio a la instrucción del sumario, los descargos, el lapso probatorio y concluye en la resolución culminatoria del sumario.

El numeral 14 del artículo 127 establece:

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

(…)

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.

(…)

El 23 de enero de 2008 la ciudadana R.M., interpone solicitud de medida cautelar de retención temporal, procediendo como representante judicial de la República, con base en el numeral 14 del artículo 127 y 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, identificada con el N° S-10-08. En dicha solicitud, la accionante pide al Tribunal un plazo adicional de retención preventiva.

El 21 de febrero de 2008, la ciudadana R.M. consigna en la solicitud de medida cautelar el Acta de Reparo N° GRTI-RCE-DFE-2008-05-BCIJEA-99-0006.

El Juez, en la Sentencia Interlocutoria N° 1183 del 25 de febrero de 2008 le concede al SENIAT un plazo de 15 días para que remita la documentación certificada respectiva y coordine y ejecute con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la custodia de las máquinas y realice todas las actuaciones a que hubiere lugar, consignando ante el Tribunal la prueba del cumplimiento de tales gestiones.

La representante del SENIAT, al término del plazo que se le concedió de 15 días, consignó en el Tribunal el 03 de marzo de 2008 un recibo guía número 0805000-00237021 de MRW dirigido a C.M. (sic), con dirección en Av. Principal de la Floresta Edif. Mindur Torre Sur Piso 1, sin ninguna otra referencia que identifique la institución a la que remite la encomienda.

El 02 de abril de 2008, la accionante ejerció el a.c. autónomo, admitido por el Tribunal el 07 de abril de 2008 y el 09 de mayo de 2008 se llevó a efecto la audiencia constitucional.

Junto con el informe de su participación en la audiencia, la representación de la República consignó el Oficio N° SNAT-INTI-GRTI-RCE-DJT-AJ-2008/0540 dirigido al ciudadano C.M., Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en el cual le solicita “...evaluar la situación administrativa de BAR, RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C. A., con el agravante que pudiera haber elementos que configuren el delito tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles…”. Observa el Juez que de este oficio solo consignaron 2 páginas, estando incompleto y por consiguiente no puede el Juez verificar por quien fue suscrito (ver folio 118).

Es evidente que ante esta situación, el SENIAT no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario y los bienes no fueron puestos ni a la orden del tribunal competente ni a la orden de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, institución esta a la que solo se le comunicó que evaluara la situación, pero que evidentemente deja a la contribuyente en estado de indefensión, violándosele el debido proceso, el derecho a la propiedad, que aunque en procedimiento posterior al acta de retención el SENIAT emitió un acta de reparo, esta no es un acto administrativo definitivo y no le permite a la contribuyente que los derechos violados por la actuación del fiscal le sean restituidos con la brevedad y eficacia requerida.

De acuerdo con los fundamentos expuestos, esta acción de amparo ha sido incoada contra el hecho de que la Administración Tributaria no permite el uso de las máquinas a la contribuyente o su propietaria y dio incumplimiento a lo establecido en el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario.

No considera el Juez que deba entrar a conocer si con las facturas se verifica la propiedad de las máquinas, si son máquinas traganíqueles o juegos de video o si la contribuyente debe o no los impuestos que le imputa el SENIAT, puesto que la acción de amparo se circunscribe a la violación de los derechos constitucionales por la retención temporal de los bienes que en ella se indican, sin haber dado cumplimiento el SENIAT con lo exigido en el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario.

No es la supuesta falta de pago del impuesto a las actividades de juegos de envite y azar durante los períodos comprendidos entre mayo 2007 a enero 2008, situación contenida en el acta de reparo supra identificada que también es un acto de meto tramite en el proceso constitutivo del acto administrativo que culmina en la resolución culminatoria del sumario y que no es el objeto de esta causa y no puede ser objeto de recurso contencioso. Sin embargo la actuación de la retención preventiva sin dar cumplimiento a la normativa al respecto, puede ser considerada como un acto de la administración de efectos particulares, que determinan tributos aplica sanciones o afectan en cualquier forma los derechos de los administrados de conformidad con lo establecido en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia se evidencia que dicha acción fue incoada contra el acta de retención preventiva que imposibilitó al accionante del uso de las máquinas y de ejercer su actividad lucrativa de su preferencia, por tales razones, el accionante no tenía una vía más idónea que la del a.c. a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la misma aun que se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales, por mandato expreso del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos . Así se decide.

Como ya se expuso, el Juez no pretende en modo alguno decidir el fondo del contenido del acta de reparo, sino analizar el procedimiento de retención en sus aspectos primordiales para tomar la decisión de si hubo o no violación a los principios constitucionales invocados, es decir a la presunta violación de los derechos y garantías constitucional en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, referidos al derecho al trabajo, de la libertad económica, de la propiedad, el derecho de la no confiscación y del debido proceso contenidos los artículos 87, 112, 115, 116, 49 y al respecto observa:

El 19 de enero de 2008, la Administración Tributaria emitió Acta de Requerimiento N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-01, levantada por el ciudadano L.J.A.M., titular de la cédula de identidad número V-9.473.271, actuando en su carácter de funcionario adscrito a esa Gerencia. Ese mismo día notificó el acta al contribuyente, iniciando el procedimiento de fiscalización en el cual aplicó una sanción procediendo a efectuar la retención preventiva de documentos y/o equipos de conformidad con lo previsto en el artículo 127, numeral 14, del Código Orgánico Tributario; haciendo del conocimiento del sujeto pasivo “…que la medida adoptada mediante la presente tiene carácter temporal, y serán dispuestos ante el tribunal competente, dentro de los cinco (05) días siguientes contados a partir de la fecha de ésta acta..”

Posteriormente, el 23 de enero de 2008, la apoderada judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ciudadana Rosanna Matrùndola interpuso ante este juzgado solicitud de medida cautelar de retención temporal sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil BAR, RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A, expediente que reposa en el archivo de este tribunal bajo la nomenclatura Nº S-10-08 posterior a el levantamiento del acta de retención preventiva antes identificada.

Afirma, la accionante “…la funcionaria del SENIAT procedió a retener las maquinas de video juego que poseo en mi establecimiento, afirmando que las mimas son máquinas traganíqueles de conformidad con lo establecido en el artículo 3 numeral 4 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, lo cual fue por demás sorpresivo, donde se omitió la Autorización para la verificación de deberes formales, ni providencia alguna donde se determine el procedimiento a realizar por la administración tributaria, vulnerando flagrantemente el debido proceso que debe ser guía en las actuaciones judiciales y administrativas, no obstante, hubo retención de las máquinas de video, las cuales NO se encuentran comprendidas dentro de la categoría de traganíqueles como lo quiere hacer ver la funcionaria actuante, siendo tal definición un concepto caprichoso y erróneo por parte de la Administración Tributaria, de manera que constituye tal hecho UN ERROR FATAL E INEXCUSABLE DE DERECHO, por una aplicación errónea de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles….”

Aunado a lo anterior el accionante afirmó que, no es aplicable a su establecimiento como sujeto pasivo por cuanto como lo señaló la actividad del establecimiento es restaurante y bar así como otras actividades de lícito comercio, razón por la cual manifestó que la aplicación de la Ley en el presente caso constituye un error de derecho excusable.

Diferente es la opinión de la representante judicial de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central al manifestar que “… consta en la documentación anexa que se originó como consecuencia de la fiscalización a la contribuyente antes identificada, la cual se dedica entre otras actividades, “...a la explotación de maquinas traganíqueles,” y que “... no cuenta con la autorización por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, tal y como consta en Acta de Recepción Nº GRTI-RCE-DFC-2008-05-BCIJEA-99-02 de fecha 19-01-2008...”

Revelo además que el “…Acta de Recepción N° GRTI-RCE-DFC-2008-05-BCIJEA-99-02 del 19-01-2008 dejó constancia de que el contribuyente BAR, RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A., previo requerimiento de la administración tributaria, no posee autorización expendida por la Comisión Nacional de casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para su uso. No posee documento de adquisición de las máquinas o contrato de arrendamiento. Las máquinas son activadas por medio de mandos ubicados en un lugar distinto al de las máquinas, (este tipo de maquinas no tienen ningún dispositivo por donde introducir monedas o billetes. Suministró un inventario con la ubicación de las máquinas las mismas no poseen serial visible. No tienen las declaraciones. No tienen los registros…”

Considera oportuno el juez interpretar el contenido del artículo 127 numeral 14 referido a las facultades de fiscalización y determinación de la administración tributaria para dilucidar si existió o no violación a los derechos constitucionales alegados por la parte actora el cual establece lo siguiente:

Este precepto estipula las normas referentes a la fiscalización de los sujetos pasivos y a la determinación de la obligación tributaria, esta norma es la que da amplias facultades a la administración tributaria para inmiscuirse en la esfera privada del contribuyente o responsable a los fines de fiscalizar y determinar de oficio la obligación tributaria.

Por otra parte, estas facultades de fiscalización se inician con una p.a. que autoriza al funcionario que la ostenta para realizar la fiscalización al sujeto pasivo determinado en los términos y condiciones establecidos en el procedimiento tributario contemplado en el Código Orgánico Tributario.

La potestad fiscalizadora como lo señala la doctrina, según Marrero Ortiz “conlleva de suyo el poder de investigar todos los hechos y datos declarados o que debieron serlo, así como para pesquisar todos los elementos que directa e indirectamente revelen la existencia de hechos o situaciones que puedan calificarse como hechos imponibles.”

El ejercicio de esta facultad de fiscalización constituye la fase preparatoria a la determinación de la obligación tributaria y se desarrolla a través de los requerimientos hechos a los sujetos pasivos o responsables respecto a la información y documentación necesaria para determinar el tributo.

Según el diccionario de Cabanellas la facultad de fiscalización es la acción o efecto de fiscalizar. Fiscalizar no es un término particular, ya que se le asigna diversas connotaciones y entre ellas destaca las siguientes: “Inspeccionar, revisar”.

En opinión del autor J.C.F.F. en su ensayo “Fiscalización Tributaria y Procedimiento Sumario Administrativo” inserto en la publicación “Homenaje a la m.d.I.V. der verde Ediciones Funeda 1998, referido a los requisitos a los cuales está sometido el procedimiento de fiscalización expuso:

… interesa destacar que la falta de una regulación especial en esta materia, no significa en modo alguno, que la administración tributaria pueda obrar con total y absoluta discrecionalidad y al margen del ordenamiento legal. Antes bien, en ausencia de una regulación legal expresa resultan plenamente aplicables al procedimiento de fiscalización los principios generales que informan el ejercicio de la función administrativa, por lo que aquella deberá sujetar siempre su conducta, a las normas del ordenamiento administrativo general que definen la actuación de los órganos administrativos…

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Ahora bien, en el caso bajo análisis la Administración Tributaria inició el procedimiento de fiscalización con la P.A. Nº GRTI-RCE-DFA-2008-05-BCIJEA-999 emitida el 16 de enero de 2008 y notificada a la contribuyente el 19 de enero de 2008 en la persona del ciudadano A.d.A. en su condición de Director de Bar, Restaurant y Asados Chaparralito C.A, según se evidencia en el folio número ocho (08) del expediente. Se evidencia también que fue emitida acta de requerimiento NºGRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-01 del 19 de enero de 2008, mediante cual se le solicitó al sujeto pasivo documentos tales como:

• Autorización expedida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

• Documento de adquisición de las máquinas traganíqueles o contrato de arrendamiento de las mismas.

• Indicación como se activan las máquinas para ponerlas en funcionamiento.

• Inventario de las máquinas traganíqueles.

• Declaraciones y Pagos realizados en materia de Juegos de envite y azar por el uso de las máquinas traganíqueles.

• Registros Especiales establecidos en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

Y en el mismo día, la Administración Tributaria emitió Acta de Retención Preventiva Nº GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04, mediante la cual dejo constancia a la contribuyente que “…dentro del procedimiento de fiscalización y determinación iniciado con fundamento a la P.A. (…), se procede a efectuar la retención preventiva de documentos y/o equipos de conformidad con lo previsto en el artículo 127, numeral 14, del Código Orgánico Tributario…”

Se hace del conocimiento del sujeto pasivo, que la medida adoptada mediante la presente, tiene carácter temporal, y serán dispuestos ante el tribunal competente, dentro de los cinco (05) días siguientes contados a partir de la fecha de ésta acta.

No escapa de la observación del Juez que la Administración Tributaria inició el procedimiento de fiscalización y en el mismo acto efectuó la retención preventiva de las máquinas que se encontraban en el domicilio de la contribuyente. Ahora bien, en cuanto a la presunta trasgresión constitucional alegada por la contribuyente al contenido del acta de retención preventiva antes identificada, específicamente por la “…retención de las máquinas de video juegos los cuales a juicio de la presunta agraviada las cuales NO se encuentran comprendidas dentro de la categoría de traganíqueles , (…) siendo tal definición un concepto caprichoso y erróneo por parte de la Administración Tributaria, de manera que constituye tal hecho UN ERROR FATAL E INEXCUSABEL DE DERECHO, por una aplicación errónea de la Ley para Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles..” Ante esta actuación de la Administración Tributaria este juzgador considera oportuno indicar a los solos efectos de evidenciar si hubo o no la violación a los derechos y garantías constitucionales garantizados por la Constitución; que el procedimiento de fiscalización y verificación contemplado en el Código Orgánico Tributario en los artículos 178 y siguientes en el cual deberán cumplirse con los requisitos expresamente establecidos, siendo muy clara la expresión del inicio del procedimiento con la p.a., la apertura del expediente, el levantamiento del acta de reparo, notificación, si fuere el caso el emplazamiento al contribuyente para que proceda a presentar la declaración y el lapso establecido para consignar su escrito de descargos, no fue efectuado debidamente en el presente caso, por cuanto se evidencia de las actas que componen el expediente que la agraviante inició un procedimiento sin otorgarle a la contribuyente el derecho a la defensa para contradecir los dichos de dicha institución, cercenando así el derecho a la propiedad al aplicar una sanción de retención preventiva de las máquinas al inicio del sumario administrativo y peor aun efectuando dicho acto el mismo día en que se inició el procedimiento de fiscalización, sin permitirle a la contribuyente utilizar los medios de defensa que tenía para ello, ya que no se le otorgó un lapso prudencial para que pudiera presentar sus defensas, formular los descargos y promover pruebas que considerara pertinentes, lo cual vulnera flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso.

El m.T. de la República (Sala Político Administrativa), se ha pronunciado en reiteradas oportunidades al respecto, que al aplicar la sanción (en este caso retención) el mismo día, sin sustanciar el expediente y sin pasar por la etapa probatoria, irrespetando las normas contempladas en el Código Orgánico Tributario, por tal motivo el juez considera que la actuación de la Administración Tributaria vulneró los derechos constitucionales de la contribuyente al no poner a disposición del Tribunal en el plazo que tenía para ello los bienes objeto de retención. Así se decide.

También ha establecido la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 1397 del 07 de agosto de 2001, el derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el que se infirió lo siguiente:

…el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia…

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Aunado a lo antes expuesto, el representante judicial del SENIAT consignó conjuntamente con su escrito de informes copia del acta de reparo Nº GRTI-RCE-DFE-2008-05-BCIJEA-99 0006 de fecha 13 de febrero de 20008, mediante la cual se dejó constancia que la contribuyente no realizó las declaraciones y pagos no efectuados en materia de impuestos a las actividades de juegos de envite o azar; sin embargo no escapa de la observación del juez que dicha acta es un acto de mero tramite que da inicio a la instrucción del expediente administrativo que debe finalizar en la resolución culminatoria del sumario y que no es el objeto de esta acción de a.c. autónomo. Así se decide.

VIII

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR la acción de a.c. autónoma, recibida en este Tribunal el 02 de abril del presente año, interpuesta por los ciudadanos A.N.d.A.P., en su carácter de director de BAR RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A., y D.G.S., en su carácter de adquirente de los video juegos y en representación de VIDEOS RIOS, S.R.L, asistidos por el ciudadano C.A.R.S., contra el Acta de Retención Preventiva N° GRTI-RCE-DFB-2008-05-BCIJEA-99-04 del 19 de enero de 2008, suscrita por el funcionario actuante ciudadano L.A., adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), notificada en esa misma fecha, mediante la cual se retuvieron nueve (09) unidades de video juegos de conformidad con lo establecido en el ordinal 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, aduciendo violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al derecho de propiedad y a la presunción de inocencia.

2) ORDENA la entrega inmediata material y efectiva de las máquinas identificadas en el presente fallo a BAR RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A., para que continué su uso comercial mientras se desarrolla el proceso en vía administrativa o judicial iniciado con el Acta de Reparo N° GRTI-RCE-DFE-2008-05-BCIJEA-99-006, notificada el 13 de febrero de 2008, emitida por la funcionaria C.L.S., C. I. N° 8610.319 con el cargo de Supervisora del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas la autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el artículo 31 de la misma Ley dispone: Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y Contralor General de la República y al Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público con copia certificada las cuales serán expedidas una vez que la parte provea lo conducente y al Gerente Regional de Tributos Internos de la región central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo y a los representantes legales de BAR RESTAURANT Y ASADOS CHAPARRALITO, C.A. y VIDEOS RIOS, S.R.L. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez titular,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria titular,

Abg M.S.M.

En la misma fecha se libraron las correspondientes notificaciones. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria titular,

Abg M.S.M.

Exp. Nº 1515

JAYG/dhtm/yg