Decisión nº PJ0082011000199 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Noviembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de noviembre de 2011

201º y 152º

SENTENCIA N° PJ0082011000199

ASUNTO: AF48-U-2001-000132

ASUNTO ANTIGUO: 2001-1678

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: con informes de la Administración Tributaria Recurrida

Recurrente: BAR RESTAURANT LA ENCRUCIJADA DE LOS MORROS S.R.L, (BREMORRO) inscrita por ante Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, bajo el Nº 60, Tomo 2º 1981, de fecha 19-02-1981, domiciliada en Avenida F.T., San Juan de los Morros, con domicilio procesal Calle C.A. Nº 11 Quinta “Don Carlos” Urbanización las Palmas, San Juan de los Morros. Estado Guarico con Nº Aportante 086492

Apoderados de la recurrente: abogado en ejercicio E.A.P.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.237.

Actos Recurridos: La Resolución Nº 210.100/280 de fecha 22-08-2001 mediante la cual se declaro Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente.

Representación del Fisco: abogado H.M.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 7.915.

Tributo: Contribuciones Parafiscales

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario ejercido en fecha 26 de octubre de 2001, por intermedio de su apoderado el abogado en ejercicio E.A.P.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.237, ante el Tribunal Distribuidor Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas y recibido por este Tribunal en esa misma fecha, se le dio entrada mediante auto de fecha 02-11-2001 y se ordeno notificar a la Administración Tributaria (Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE), al Procurador General de la Republica y al Contralor General de la Republica.

En fecha 26-07-2002, se admitió el presente recurso quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 27-09-2002, el abogado H.M.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7915, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, consigno copia certificada del documento poder que acreditaba su representación y escrito de promoción de pruebas.

25-09-2002, fue agregado al expediente escrito de promoción de pruebas que había sido reservado por secretaria.

En fecha 29-11-2002, venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 22-01-2003, el abogado H.M.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7915, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, consigno escrito de informes.

En fecha 22-01-2003, concluyo la vista en la presente causa.

En fecha 10-10-2011, la Dra. D.I.G.A., posesionada del cargo de Jueza de este Tribunal, se avocó al conocimiento de la causa ordenándose la notificación de la contribuyente BAR RESTAURANT LA ENCRUCIJADA DE LOS MORROS S.R.L , por medio de cartel, el cual fue fijado en la puerta del Tribunal.

II

DEL ACTO RECURRIDO

La Resolución Nº 210.100/280 de fecha 22-08-2001 de fecha 22-08-2001) mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, mediante la cual declaro que la misma deberá cancelar a ese Instituto las siguientes deuda tributarias: Por aportes del 2% (ordinal 1º del articulo 10 de la Ley del INCE) Bs. 851.306,00 ahora en (Bs. F. 851,31); Por aportes del ½% (ordinal 2º del articulo 10 de la Ley eiusdem) Bs. 38.876,00 ahora en (Bs. F. 38,87); multa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 97 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el articulo 85 de la Ley eiusdem, agravantes 3 y 4 por la cantidad de Bs. 1.217.368,00 ahora en (Bs. F. 1.217,37); multa impuesta por cuanto el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto el ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del articulo 10 de la Ley del INCE la cantidad de Bs. 55.593,00 en (Bs F. 55,59), multa en atención a lo dispuesto en el articulo 74 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones el monto total de la multa a imponer es de Bs. 1.245.183,00 ahora en (Bs. F.1.245,18).

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

La representación judicial de la recurrente en su escrito del libelo, expuso:

Alegan que las utilidades no son computables para determinar el aporte del 2% a cargo de los patronos, que las mismas son gravables solamente para los perceptores de las mismas empleados y obreros, mientras que el ordinal 1º de la norma, el patrono no esta obligado al aporte del 2% del total de los sueldos, salario, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas al personal, y en este sentido la participación de los trabajadores en los beneficios o utilidades no es una remuneración propiamente dicha.

Que igualmente consideran destacar que cuando el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, pretende gravar al patrono con el 2% de las utilidades, esta incurriendo en una exacción ilegal violatoria del articulo 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el articulo 7 del Código Orgánico Tributario y los ordinales 1 y 2 del articulo 10 de la Ley de INCE.

Que el Comité Ejecutivo del INCE, confirmo el reparo y las multas por la cantidad de Bs. 1.217.368, equivalentes al 143% del tributo omitido determinado erróneamente al considerar dentro de la base del calculo lo pagado por concepto de utilidades y que finalmente quedo reducida a Bs. 1.245.183, 00 por aplicación del articulo 74 del Código Orgánico Tributario norma esta que fue aplicada erróneamente por la administración tributaria y aplicada indebidamente a los contribuyentes al igual que todas las demás multas, en razón de ello solicitan que el presente caso sea declarado con lugar.

De la Administración Tributaria:

La representación judicial de la Administración Tributaria Recurrida en su escrito de informes presentado en fecha 11-06-2003 opuso las siguientes defensas.

Luego de transcribir el articulo 10 ordinales 1º y 2º de la Ley del INCE, concluyen que como puede observarse de los mismos no existe doble tributación, porque el sujeto pasivo de la misma es diferente, pues en el primer caso 2% es el patrono y en el segundo caso es ½% es el trabajador.

Que por otra parte no se trata de una interpretación restrictiva o extensiva, sino de los términos precisos de la Ley, que no admiten mas interpretación que la gramatical establecida en el articulo 4º del Código Civil, según el cual a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador.

Que no asiste razón a la contribuyente, porque las dos condiciones que dicen deben concurrir para que sea aplicable el articulo 97 del Código Orgánico Tributario, si se dan en primer lugar porque la sanción aplicable no es la del articulo 145, ya que no hubo una simple omisión del tributo, sino una omisión deliberada y razonada del mismo, por cuanto el motivo de no pagar la contribuyente, es porque considero que las utilidades no son gravables con el 2%.

I.-Pruebas de la parte recurrente.

La representación judicial de la aportante no promovió pruebas en la etapa procesal correspondiente.

No obstante este Tribunal de la revisión de cada una de las actas procesales pudo evidenciar que la representación judicial de la aportante consigno junto con su escrito recursivo la siguiente documentación:

Original del documento poder otorgado por la ciudadana M.S.V.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 5.453.672, en su carácter de Gerente General de la sociedad de responsabilidad limitada, BAR RESTAURANT LA ENCRUCIJADA DE LOS MORROS S.R.L , al abogado A.P.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.237, inserto al folio 8 y 9 del expediente judicial, respecto al este instrumento este Tribunal observo el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública de San Juan de los Morros del Estado Guarico, inserto bajo el N° 83, Tomo 59, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio, salvo su apreciación en la definitiva.

Copia simple de la Resolución Nº 210.100/280 de fecha 22-08-2001 de fecha 22-08-2001) mediante la cual se declaro Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, inserta al los folios 10 al 17, respecto a esta Resolución este Tribunal advierte que la misma trata de un documento administrativo emitido por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario

2. De la Recurrida:

La representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE en su escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 20-09-2002 promovió:

La Resolución Nº 210.100/280 de fecha 22-08-2001, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, en relación a la referida Resolución este Tribunal observo que la misma se trata de un documento administrativo emitido por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa que la cuestión planteada se circunscribe a): Determinar la gravabilidad o no de las partidas de utilidades, para el cálculo de la base imponible del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, impuesta en la resolución impugnada.

Punto Previo:

Como punto previo esta sentenciadora considera oportuno revisar sobre la perdida de interés en el presente proceso y en este sentido se observa:

Se desprende del auto de entrada de fecha 02-11-2001, Recurso Contencioso Tributario ejercido contra la Resolución Nº 210.100/280 de fecha 22-08-2001 mediante la cual se declaro Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente.

Igualmente se desprende que del auto de fecha 22-01-2003, este tribunal declaro vista la causa entrando en estado para dictar sentencia, no observándose que la contribuyente le haya dado impulso procesal desde la fecha en que se dicto el auto declarando vista la causa hasta la presente fecha.

Ahora bien, visto lo anterior considera importante quien aquí juzga revisar la presunta perdida de interés procesal en que ha incurrido la accionante en la presente causa, y a tales efectos es importante analizar lo que al respecto ha sostenido en varios criterios jurisprudenciales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; Así vemos que en ponencia de la Magistrada: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO en el Expediente N° 07-0224 la sala ha establecido el siguiente criterio:

El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, se ejerce mediante la acción cuyo ejercicio se concreta en la proposición de la demanda y la realización de los actos necesarios para el debido impulso del proceso. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual que ostenta el solicitante, que le permite la elevación de la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca mientras que puede ser una abstracción para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal se entiende como requisito de un acto procesal cuya ausencia imposibilita el examen de la pretensión.

El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y se le evite un daño injusto, personal o colectivo (Cfr. Sentencia N° 686 del 2 de abril de 2002, caso: “MT1 (Arv) C.J. Moncada”).

El interés procesal ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la constatación de esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si la acción no existe. (vid. Sentencia de esta Sala N° 256 del 1 de junio de 2001, caso: “F.V.G. y M.P.M. de Valero”).

En tal sentido, la Sala ha dejado sentado que la presunción de pérdida del interés procesal puede darse en dos casos de inactividad: antes de la admisión de la demanda o después de que la causa ha entrado en estado de sentencia. En el resto de los casos, es decir, entre la admisión y la oportunidad en que se dice “vistos” y comienza el lapso para decidir la causa, la inactividad produciría la perención de la instancia.

Dicho criterio fue asentado en el fallo Nº 2.673 del 14 de diciembre de 2001 (caso: “DHL Fletes Aéreos, C.A.”), en el que se señaló lo siguiente:

(...) En tal sentido, tomando en cuenta la circunstancia de que el interés procesal subyace en la pretensión inicial del actor y debe subsistir en el curso del proceso, la Sala consideró que la inactividad que denota desinterés procesal, el cual se manifiesta por la falta de aspiración en que se le sentencie, surgía en dos oportunidades procesales:

a) Cuando habiéndose interpuesto la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.

b) Cuando la causa se paraliza en estado de sentencia, lo cual no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido

.

En el presente caso se está claramente en presencia de la primera de las situaciones: no hubo pronunciamiento respecto de la admisión de la demanda y, sin embargo, los demandantes dejaron de instar para que ello se produjese. De este modo, siendo que a partir del el 7 de febrero de 2008, los recurrentes dejaron de manifestar interés, la Sala en atención a su propia jurisprudencia, declara la pérdida del interés. Así se decide”.

Del mismo modo la Sala Constitucional de nuestro m.t.d.j. con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz en el expediente No 00-2064 respecto a la pérdida de interés procesal ha establecido:

A.c.f.l. actas procesales, esta Sala observa que, en la presente causa, desde el 2 de diciembre de 1982, oportunidad cuando se presentó ante la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia el escrito contentivo de demanda de nulidad, no consta en autos que se realizara alguna otra actuación procesal hasta el 26 de junio de 2000, ocasión cuando la Corte en Pleno acordó remitir las presentes actuaciones a esta Sala Constitucional; y por cuanto han transcurrido más de dieciocho (18) años sin que se hubiere realizado acto alguno de procedimiento, se evidencia una absoluta ausencia de actividad procesal durante el período señalado.

El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, es ejercido mediante la acción. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual ostentado por el solicitante que le permite elevar la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca pudiendo ser abstracto para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal es entendido como simple requisito o circunstancia de un acto procesal cuya carencia imposibilita el examen de la pretensión.

Según el maestro I.P.C., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” (Volumen I, La Acción, p. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973): “El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial: o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional.”

El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo.

El interés procesal ha de manifestarse de la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal conlleva al decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, constatada esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para poner en movimiento a la jurisdicción, si la acción no existe.

Esta Sala, en decisión de 01 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.E.. nº: 00-1491, s. nº 956) al referirse al interes procesal señaló :

A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.

(...)

Esta pérdida de interés puede o no existir antes del proceso u ocurrir durante él, y uno de los correctivos para denunciarlo si se detecta a tiempo, es la oposición de la falta de interés. Pero igualmente puede ser detectada por el juez antes de admitir la demanda y ser declarada en el auto que la inadmite, donde realmente lo que se rechaza es la acción y no el escrito de demanda. El artículo 6, numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es una evidencia de tal poder del juez.

(...)

Dentro de las modalidades de extinción de la acción, se encuentra -como lo apunta esta Sala- la pérdida del interés, lo cual puede ser aprehendido por el juez sin que las partes lo aleguen, y que tiene lugar cuando el accionante no quiere que se sentencie la causa, lo que se objetiviza mediante la pérdida total del impulso procesal que le corresponde.

(...)

La pérdida del interés procesal que causa la decadencia de la acción y que se patentiza por no tener el accionante interés en que se le sentencie, surge en dos claras oportunidades procesales. Una, cuando habiéndose interpuesto la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.

Para que se declare la perención o el abandono del trámite (artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), es necesario que surja la instancia o el trámite, que se decrete la admisión del proceso, pero si surge un marasmo procesal, una inactividad absoluta en esta fase del proceso, ¿cómo podrá argüirse que ese accionante quiere que se le administre justicia oportuna y expedita, si su proceder denota lo contrario?, ¿Para qué mantener viva tal acción, si uno de sus elementos: el interés procesal ha quedado objetivamente demostrado que no existe?.

(Subra-yado añadido)

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte actora no instó de manera alguna el inicio del proceso, por lo que resulta forzoso para esta Sala Constitucional declarar el decaimiento de la acción por pérdida del interés procesal y dar por terminado el procedimiento.

En consecuencia, de conformidad con lo asentado en la sentencia ut supra transcrita, esta Sala Constitucional declara terminado el procedimiento por pérdida del interés procesal. Así se declara.

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de 01 de junio de 2001 caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.E.. nº: 00-1491, s. N° 956 al referirse al interés procesal señaló:

A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.

(...)

Esta pérdida de interés puede o no existir antes del proceso u ocurrir durante él, y uno de los correctivos para denunciarlo si se detecta a tiempo, es la oposición de la falta de interés. Pero igualmente puede ser detectada por el juez antes de admitir la demanda y ser declarada en el auto que la inadmite, donde realmente lo que se rechaza es la acción y no el escrito de demanda. El artículo 6, numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es una evidencia de tal poder del juez.

(...)

Dentro de las modalidades de extinción de la acción, se encuentra -como lo apunta esta Sala- la pérdida del interés, lo cual puede ser aprehendido por el juez sin que las partes lo aleguen, y que tiene lugar cuando el accionante no quiere que se sentencie la causa, lo que se objetiviza mediante la pérdida total del impulso procesal que le corresponde.

(...)

La pérdida del interés procesal que causa la decadencia de la acción y que se patentiza por no tener el accionante interés en que se le sentencie, surge en dos claras oportunidades procesales. Una, cuando habiéndose interpuesto la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.

Para que se declare la perención o el abandono del trámite (artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), es necesario que surja la instancia o el trámite, que se decrete la admisión del proceso, pero si surge un marasmo procesal, una inactividad absoluta en esta fase del proceso, ¿cómo podrá argüirse que ese accionante quiere que se le administre justicia oportuna y expedita, si su proceder denota lo contrario?, ¿Para qué mantener viva tal acción, si uno de sus elementos: el interés procesal ha quedado objetivamente demostrado que no existe?.

(Subra-yado añadido)

En este mismo orden de ideas la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero en el expediente No. 2004-2540 en la sentencia No. 01753 de fecha 03-12-2009 se estableció:

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes transcrito, la pérdida de interés debe ser declarada cuando la inactividad procesal se produce antes de la admisión o después de que la causa entre en estado de sentencia; mientras que la perención de la instancia, supone que la paralización se verifique luego de la admisión y hasta la oportunidad en que se dice “vistos” y comienza el lapso para dictar la sentencia de mérito.

En consecuencia, por cuanto en la causa bajo examen no hubo pronunciamiento respecto de la admisión del recurso y, sin embargo, la parte demandante dejó de instar para que ello se produjese; esta Sala declara extinguida la acción por pérdida de interés, con base en la sentencia Nº 416 del 28 de abril de 2009 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

En criterio reciente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la perdida de interés procesal en Sentencia No 00010 de fecha 13-01-2010 se estableció:

“Ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala (Vid., entre otras, sentencias Nros. 650 del 6 de mayo de 2003, 1.473 del 7 de junio de 2006, 645 del 3 de mayo de 2007 y más recientemente, 00312 y 00361 del 4 y 18 de marzo de 2009, respectivamente), en lo que a la perención se refiere, lo siguiente:

… la perención se produce aun en aquellos casos en los que el proceso se encuentre paralizado en espera de una actuación que corresponde únicamente al juez, salvo cuando el tribunal haya dicho ‘vistos’ y el juicio entre en etapa de sentencia, entendiéndose tal estado como el referido a la decisión de fondo.

Así pues, con fundamento en lo expuesto, la Sala en distintas oportunidades ha decretado la perención de la instancia de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia o 267 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la decisión de la Sala Constitucional de este M.T. N° 1.466 de fecha 5 de agosto de 2004, en la cual se desaplicó por ininteligible la disposición contenida en el párrafo quince del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, inclusive en aquellas causas judiciales que se encuentran en estado de admisión, por cuanto nada impide a la parte recurrente diligenciar para solicitar la decisión correspondiente sobre la admisión de su recurso. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 01378 de fecha 5 de noviembre de 2008).

Ahora bien, un estudio más detallado del asunto debatido conlleva a realizar un replanteamiento del criterio antes expuesto, en atención a la sentencia Nº 416, publicada en fecha 28 de abril de 2009, que ratificó el criterio consagrado en el fallo de esa misma Sala Nº 2.673 del 14 de diciembre de 2001 (caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.) y en el cual se señaló:

… El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, se ejerce mediante la acción cuyo ejercicio se concreta en la proposición de la demanda y la realización de los actos necesarios para el debido impulso del proceso. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual que ostenta el solicitante, que le permite la elevación de la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca mientras que puede ser una abstracción para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal se entiende como requisito de un acto procesal cuya ausencia imposibilita el examen de la pretensión.

El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y se le evite un daño injusto, personal o colectivo (Cfr. Sentencia N° 686 del 2 de abril de 2002, caso: ‘MT1 (Arv) C.J. Moncada’).

El interés procesal ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la constatación de esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si la acción no existe. (vid. Sentencia de esta Sala N° 256 del 1 de junio de 2001, caso: ‘F.V.G. y M.P.M. de Valero’).

En tal sentido, la Sala ha dejado sentado que la presunción de pérdida del interés procesal puede darse en dos casos de inactividad: antes de la admisión de la demanda o después de que la causa ha entrado en estado de sentencia. En el resto de los casos, es decir, entre la admisión y la oportunidad en que se dice ‘vistos’ y comienza el lapso para decidir la causa, la inactividad produciría la perención de la instancia.

(Resaltado de esta Sala).

Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, la pérdida de interés debe ser declarada cuando la inactividad procesal se produce antes de la admisión o después de que la causa entre en estado de sentencia; mientras que la perención de la instancia, supone que la paralización se verifique luego de la admisión y hasta la oportunidad en que se dice “vistos” y comienza el lapso para dictar sentencia.

Así las cosas, una vez verificado que en la causa bajo examen no hubo pronunciamiento respecto de la admisión del procedimiento de Oferta Real y Depósito y visto que la parte actora dejó de instar para que ello se produjese, esta Sala declara extinguida la acción en el presente caso por pérdida de interés, con fundamento en la sentencia Nº 416 del 28 de abril de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.”. Sentencia No 00010 de fecha 13-01-2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Declarado lo anterior y a.c.f.l. actas procesales, esta sentenciadora observa que, en la presente causa, desde el 22 de enero de 2003, oportunidad en que este tribunal declara concluida la vista de la presente causa, no consta en autos que se realizara alguna actuación procesal por parte del accionante del presente Recurso Contencioso Tributario hasta la presente fecha, ocasión en que esta sentenciadora dicta la presente decisión; y por cuanto han transcurrido más de seis (6) años sin que se hubiere realizado actuación alguna de parte del abogado en ejercicio E.A.P.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.237, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad de Responsabilidad Limitada BAR RESTAURANT LA ENCRUCIJADA DE LOS MORROS S.R.L, (BREMORRO) inscrita por ante Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, bajo el Nº 60, Tomo 2º 1981, de fecha 19-02-1981, domiciliada en Avenida F.T., San Juan de los Morros, con domicilio procesal Calle C.A. Nº 11 Quinta “Don Carlos” Urbanización las Palmas, San Juan de los Morros. Estado Guarico con Nº Aportante 086492, se evidencia una absoluta ausencia de actividad procesal durante el período señalado.

Ahora bien, el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es ejercido mediante la acción, entendiéndose con clara evidencia que uno de los requisitos, como elemento de la acción, deviene del interés procesal; así, el interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual ostentado por el solicitante que le permite elevar la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia, no es una abstracción para el particular que lo invoca pudiendo ser abstracto para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal es entendido como simple requisito o circunstancia de un acto procesal cuya carencia imposibilita el examen de la pretensión. Así lo han expresado en diferentes criterios la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa de nuestro m.t.d.j..

Siguiendo este criterio la doctrina ha mantenido según el maestro I.P.C., en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” (Volumen I, La Acción, p. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973): “El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial: o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional.”

De lo anterior se puede determinar que el interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo.

Visto así, y tomando en consideración lo expuesto por nuestro M.T.d.J., el interés procesal ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal conlleva al decaimiento y extinción de la acción; como un requisito que es de la acción, constatada esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio ya que no hay razón para poner en movimiento a la jurisdicción si la acción no existe.

De acuerdo con lo expuesto es evidente que, en la presente causa, la parte actora no instó de manera alguna al Tribunal para que se dictara la decisión correspondiente, por lo que resulta forzoso para esta sentenciadora declarar el decaimiento de la acción por pérdida del interés procesal y dar por terminado el procedimiento.

En consecuencia, esta sentenciadora considera inoficioso entrar a conocer sobre el fondo de la controversia y de conformidad con lo anteriormente expuesto, se declara terminado el procedimiento por decaimiento de la acción. Así se decide.

V

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara TERMINADO EL PROCEDIMIENTO POR DECAIMIENTO DE LA ACCIÓN, correspondiente al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el abogado en ejercicio E.A.P.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 55.237, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad de Responsabilidad Limitada BAR RESTAURANT LA ENCRUCIJADA DE LOS MORROS S.R.L, (BREMORRO) inscrita por ante Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, bajo el Nº 60, Tomo 2º 1981, de fecha 19-02-1981, domiciliada en Avenida F.T., San Juan de los Morros, con domicilio procesal Calle C.A. Nº 11 Quinta “Don Carlos” Urbanización las Palmas, San Juan de los Morros. Estado Guarico con Nº Aportante 086492, contra la Resolución Nº 210.100/280 de fecha 22-08-2001 mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, ratificando la multa impuesta en el acto recurrido de la siguiente forma: Por aportes del 2% (ordinal 1º del articulo 10 de la Ley del INCE) Bs. 851.306,00 ahora en (Bs. F. 851,31); Por aportes del ½% (ordinal 2º del articulo 10 de la Ley eiusdem) Bs. 38.876,00 ahora en (Bs. F. 38,87); multa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 97 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el articulo 85 de la Ley eiusdem, agravantes 3 y 4 por la cantidad de Bs. 1.217.368,00 ahora en (Bs. F. 1.217,37); multa impuesta por cuanto el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto el ½% de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del articulo 10 de la Ley del INCE la cantidad de Bs. 55.593,00 en (Bs F. 55,59), multa en atención a lo dispuesto en el articulo 74 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones el monto total de la multa a imponer es de Bs. 1.245.183,00 ahora en (Bs. F.1.245,18).

COSTAS: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince días del mes de noviembre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), se publicó la anterior Sentencia N° PJ0082011000199 a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO: AF48-U-2001-000132

ASUNTO ANTIGUO: 2001-1678