Decisión nº 0053-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de octubre de 2012

202º y 153º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2011-000230 Sentencia nº 0053/2012.

Vistos: Solo con informes de la representación judicial de la República.

Contribuyente recurrente: Bar Restaurant Lai-Kang, C.A, sociedad mercantil, inscrita en Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 17 de julio de 1997, bajo el número 64, Tomo 369-A-Sgdo, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30461427-6

Representante legal: ciudadano Wai Ming Nc, extranjero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. E-81-694.371, actuando en su carácter de presidente de la mencionada contribuyente, asistido por el abogado I.R., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad No. 5.578.632, inscrito en el Inpreabogado con el No. 51.539.

Acto recurrido: Resolución No. SNAT-GGS-GR-DRAAT-2010-0825 de fecha 09-12-2010, notificada el 05-03-2011, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se declara parcialmente el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución RCA-DSA-2005-000288, de fecha 17-06-2006, culminatoria del sumario administrativo, abierto como consecuencia del Acta RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875, notificada el 05-10-2004, con la cual se formula reparo a la contribuyente, en materia de impuesto al valor agregado (IVA), para los períodos de imposición enero a octubre de 2003, por la cantidad de Bs. 27.428,31.

Administración Tributaria recurrida: Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Representación judicial de la Administración Tributaria: ciudadana M.E.P., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de identidad No. 5.520.595 inscrita en el Inpreabogado con el No. 88.746 funcionaria adscrita a al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

Tributos: Impuesto al Valor Agregado (IVA).

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso con la interposición por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios (URDD) del Área Metropolitana de Caracas, del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el representante legal de la contribuyente “Bar Restauran Lai-Kan , C.A.”.

Por auto de fecha 02-07-2011, el tribunal ordenó formar el Asunto No. AP41-U-2011-000230 y notificar a la ciudadana Procuradora General de la Republica y al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Incorporado a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 27-09-2011 admite el recurso interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, de conformidad en lo dispuesto en el articulo 268 en el Código Orgánico Tributario.

Por auto de fecha 24-11-2011, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informe.

En fecha 19-12-2011, la representante de la República consigna escrito de informe.

Por auto de fecha 20-12-2011 el Tribunal deja constancia de no haber lugar a las observaciones de los informes; dice “Vistos” y entra en la etapa de dictar sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

Resolución SNAT-GGS-GR-DRAAT-2010-0825 de fecha 09-12-2010, notificada el 05-03-2011, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se declara parcialmente el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución distinguida con las letras y números RCA-DSA-2005-000288, de fecha 17-06-2006, culminatoria del sumario administrativo, abierto como consecuencia del Acta RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875, notificada el 05-10-2004, con la cual se formula reparo a la contribuyente, en materia de impuesto al valor agregado (IVA), para los períodos de imposición enero a octubre de 2003, por la cantidad de Bs. 27.428,31.

Por el acto recurrido, se modifican los montos por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios, de la siguiente manera:

1. Diferencia de impuesto a pagar:

   1. En el período de imposición septiembre 2003: Bs. 2.389,01.

   2. En el periodo de imposición octubre 2003: Bs. 2.616,10

2. Intereses moratorios:

   Desde enero 2002 hasta octubre 2003: Bs. 11.429,82.

3. Multas:

   1. Sanción prevista en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario: Bs.F.735,00

   2. Contravención: Bs. 26.176,64

   3. Multa del 10%: Bs. 293,44

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. De la Contribuyente.

   En su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones:

   Prescripción de la obligación tributaria.

   En esta alegación, luego de hacer mención a la prescripción contenida en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, señala que en su caso han transcurrido sobradamente mucho más de los cuatro años previstos en el citado artículo.

   Valor de la Unidad Tributaria.

   Bajo este concepto considera que la resolución impugnada, erróneamente, aplica el valor de la unidad tributaria, no vigente para el momento en que se realizó el pago de la obligación principal, es decir, paral los años 2004 y 2005.

   Considera que la tardanza en que pudo incurrir la Administración Tributaria en la emisión de las planillas de liquidación respectiva en el 2010 usando la unidad tributaria de esa año (Bs. 65), bajo ningún concepto le debe ser imputada.

   En refuerzo de este planteamiento, luego de transcribir el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributaria, transcribe sentencia de fecha 11 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa, expediente No. 2010-0034.

   Irretroactividad del valor de la unidad tributaria.

   En el desarrollo de esta alegación, sobre la base del error en cual asegura que incurrió la Administración Tributaria, al aplicar el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, considera que su aplicación vulnera el principio constitucional que impide darle efectos retroactivos a una norma.

   Agravantes y atenuantes.

   En el contexto de esta alegación, considera que las multas impuestas deben ser atenuadas por el hecho que se allanó al contenido del acta de reparo, hizo las declaraciones sustitutiva y pago el impuesto resultante, en razón de eso alega: (i) hubo ausencia de intención dolosa o de defraudación; (ii) no cometió violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores; (iii) colaboró con la fiscalización; (iv) intención de regularizar su situación fiscal. Por estas razones, con fundamento en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario, solicita las atenuantes del numeral 6 del mencionado artículo.

2. De la Administración Tributaria.

   La representante de la República, en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones de la contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

   En relación con la violación del principio constitucional de la irretroactividad de la ley, planteada por la contribuyente, la representante de la República, luego de transcribir el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, trae a colación, según expresa, la sentencia de fecha 06-04-2005 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Aerovías Venezolanas. S.A, la cual transcribe. De igual manera, transcribe la aclaratoria de la sentencia No. 0797 de fecha 04-6-2009 dictada por la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia. Posteriormente, señala que el argumento expuesto por la contribuyente debe ser desestimado por impertinente.

   En refutar la nulidad por inconstitucionalidad del acto recurrido planteado por la contribuyente, al considerar que se está aplicando el valor de la unidad tributaria para el momento de la emisión del acto y no el valor de la unidad tributaria para el momento del acaecimiento de los hechos punibles, la representante de la República, transcribe el contenido de la Consulta No. 30.341-3617 de fecha 03-08-2006, emanada de la Gerencia de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, luego, expresa, “…esta Representación de la República ratifica el contenido de las Planillas de Liquidación impuestas a la recurrente…”

   En relación con las atenuantes solicitadas por la contribuyente, niega procedencia de las mismas por el hecho de considerar que el allanamiento al contenido del acta de reparo y el pago del impuesto correspondiente, no tiene ingerencia en las multas impuestas por cuanto estas son impuestas por cumplimiento extemporáneo. Considera que los argumentos de la contribuyente carecen de validez idoneidad.

   También expone su desacuerdo con la atenuante solicitada por la contribuyente sobre la base de la presentación de las declaraciones y pago del impuesto, por considerar que la atenuante contenida en el artículo 96 numeral 3 del Código Orgánico Tributario está referida a aquellos casos cuando no medie fiscalización.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto; y de las observaciones expuestas por la representación judicial de la República, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución SNAT-GGS-GR-DRAAT-2010-0825 de fecha 09-12-2010, notificada el 05-03-2011, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual al declarar parcialmente el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución RCA-DSA-2005-000288, de fecha 17-06-2006, culminatoria del sumario administrativo, abierto como consecuencia del Acta RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875, notificada el 05-10-2004, confirma:

2. Diferencia de impuesto a pagar:

   1. En el período de imposición septiembre 2003, por la cantidad de Bs. 2.389,01.

   2. En el periodo de imposición octubre 2003, por la cantidad de Bs. 2.616,10

2. Exige el pago de Intereses moratorios:

   Desde enero 2002 hasta octubre 2003, por la cantidad de Bs. 11.429,82.

3. confirma las Multas:

   1. Sanción articulo 102 del Código Orgánico Tributario, por el monto de Bs.F.735,00

   2. Contravención, por un monto de Bs. 26.176,64

   3. Multa del 10%, por la cantidad de Bs. 293,44

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y, al respecto, observa:

   Punto previo:

   Ha planteado la contribuyente la prescripción de las obligaciones tributarias que se le exigen con el acto recurrido.

   La abogada sustituta de la Procuradora General de la República, en su escrito del acto de informes, no expone ninguna observación, ni alegación alguna en contra de este planteamiento de la contribuyente.

   El Tribunal para decidir, hace la siguiente consideración:

   A la contribuyente se le formula reparo en materia de impuesto al valor agregado con el Acta RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875, la cual le fue notificada el 05-10-2004.

   En su escrito recursivo, señala que en fecha 27-10-2004, presentó escrito de descargos mediante el cual se allana al contenido del acta, presenta las declaraciones sustitutivas correspondientes y paga (i) el día 26-10-2004 el impuesto resultante para los períodos de imposición: enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio 2002, por las cantidades de Bs. 585.406,00, Bs. 264.398,00, Bs. 91.416,00, 261.300,00, Bs. 1.590.805,00 y Bs. 141.079,00, respectivamente; (ii) el día 26-11-2004, el impuesto resultante para los períodos de imposición: julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre diciembre 2002 y enero 2003, por las cantidades de Bs.782.655,00,. Bs. 23.319,00, Bs.526.818,00, Bs.654.983,00, Bs.257.219,00, Bs. 147.989,00, Bs. 284.623,00 respectivamente; (iii) el día 26-12-2004, 26-01- 2005, 26-02-2005, 26-03-2005, 26-04-2005, 26-04-2005, 26-05-2005, 26-06-2005 y 27-07-2005, el impuesto resultante para los períodos de imposición: febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre 2003, por las cantidades de Bs. 2.076.267,00, Bs. 2.550.612,00, Bs. 3.407.952,00, Bs. 2.829.514,00, Bs. 1.654.240,00, Bs. 1.868.582,00, Bs. 2.324.018,00, Bs. 2.489.016,00 y Bs. 2.616.099,00.

   Por su parte, el acto recurrido, señala:

   (…)

   En fecha 27/10/2005, la contribuyente consignó escrito a través del cual manifiesta la aceptación de la totalidad de los reparos efectuados en el Acta Fiscal No. RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875 de fecha 05/102004, señalando que en fecha 26/10/2004, dentro del lapso establecido para ello, presentó las declaraciones sustitutiva correspondientes a los períodos comprendidos entre enero hasta junio de 2002.

   Así mismo, fuera del plazo establecido para ello, la contribuyente presentó hasta la fecha de emisión de la Resolución, según su propio fraccionamiento de pago, las declaraciones sustitutivas correspondientes a los períodos impositivos comprendidos entre julio de 2002 a agosto de 2003, quedando pendiente por presentar las declaraciones sustitutivas de los períodos impositivos septiembre y octubre de 2003.

   La Gerencia Regional observa , que la contribuyente informó la aceptación de todos los reparos efectuados, cumpliéndose los extremos legales del artículo 185 del Código Orgánico Tributario sólo para los períodos impositivos comprendidos entre enero hasta junio de 2002, y para los períodos impositivos comprendidos entre julio 2002 a agosto de 2003 se cumplieron parcialmente los extremos previstos en el referido artículo. Consta en autos que la fecha de pago del impuesto resultante de los reparos efectuados para julio de 2002 a enero 2003, fue en fecha 22/11/2004 y para los periodos impositivos febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2003 fue en fechas 27/12/2004, 24/01/2005, 28/02/2005, 21/03/2005, 26/04/2005/, 26/04/2005 y 26/05/2005, respectivamente, habiendo transcurrido más de quince (15) días hábiles del lapso.

   (…)

   De acuerdo con lo afirmado en el acto recurrido, teniendo en cuenta la fecha en la cual dicho acto es notificado y; por último, ante la prescripción alegada por la contribuyente, el Tribunal se permite el siguiente análisis:

   La aceptación de los reparos formulados, efectuada por la contribuyente el 27-10-2005 al allanarse al contenido del Acta de Reparo, en principio, interrumpió cualquier término de prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios a que se contrae el objeto del reparo a través de la referida acta. De igual manera, las declaraciones sustitutivas y los pagos correspondientes del impuesto resultante, los cuales fueron efectuados en fecha 26/10/2004, dentro del lapso establecido para ello, para los períodos comprendidos desde enero 2002 hasta junio de 2002; el pago del impuesto resultante de los reparos efectuados a los periodos de imposición julio de 2002 a enero 2003, efectuado en fecha 22/11/2004 y; por ultimo, para los periodos impositivos febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2003, los pagos efectuados en fechas 27/12/2004, 24/01/2005, 28/02/2005, 21/03/2005, 26/04/2005/, 26/04/2005 y 26/05/2005, respectivamente, permiten al Tribunal apreciar que esas obligaciones tributarias fueron extinguidas mediante los referidos pagos; por tanto, ningún término de prescripción pudo haber transcurrido respecto a esas obligaciones. En consecuencia, el Tribunal considera improcedente la prescripción alegada por la contribuyente con respecto a las obligaciones Tributarias de los períodos de imposición enero 2002 a septiembre 2003. Así se declara.

   Con respecto al impuesto que se exige para los períodos de imposición septiembre y octubre 2003, confirmado por acto recurrido, el Tribunal aprecia que interpuesto el Recurso Jerárquico en fecha 10 de agosto de 2005, el término de la prescripción que pudiera estar transcurriendo respecto a la obligación tributaria de dichos períodos, quedó suspendido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Orgánico Tributario, en el cual se establece que el cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte la resolución definitiva sobre los mismos. También señala el referido artículo que en el caso de interposiciones o recursos administrativos la resolución definitiva puede ser tácita o expresa.

   Frente a lo alegato de la prescripción por parte de la contribuyente, advierte este Tribunal que debe precisar si se consumó o no la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios, surgida a cargo de la contribuyente, por diferencia de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición septiembre y octubre de 2003. A ese respecto el Tribunal, observa:

   Establece el artículo 61 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo siguiente:

   Artículo 61.La prescripción se interrumpe, según corresponda:

   1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización, y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

   2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

   3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

   4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

   5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo (…).

   Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

   (…)

   . (Resaltado del Tribunal)

   Ahora bien, en el caso de autos el Tribunal aprecia que interpuesto el Recurso Jerárquico en fecha 10 de agosto de 2005, en contra del acto administrativo denominado Resolución RCA-DSA-2005-000288 de fecha 17-06-2006, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875, notificada el 05-10-2004, con la cual se formula reparo a la contribuyente, en materia de impuesto al valor agregado (IVA), para los períodos de imposición enero a octubre de 2003, por la cantidad de Bs. 27.428,31. La Interposición de este recurso jerárquico suspende el término de la prescripción que pudiera estar transcurriendo respecto a la obligación tributaria de dichos períodos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Orgánico Tributario, en el cual se establece que el cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte la resolución definitiva sobre los mismos y que dicho término continuará transcurriendo una vez que cese la causa de la suspensión. También señala el referido artículo que en el caso de interposiciones o recursos administrativos la resolución definitiva puede ser tácita o expresa. En efecto, en dicho artículo se dispone:

   Articulo 62.-“el cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte la resolución definitiva sobre los mismos.

   En el caso de interposiciones de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa.

   (…)

   Por otra parte, el Tribunal considera necesario recordar que la figura de la prescripción tiene como fundamento o condición la inactividad del acreedor o del deudor durante el tiempo establecido por la ley para que opere la misma, es decir, sin que realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho. Por ello, en el caso de autos, es necesario precisar si se produjo alguna actuación administrativa, por parte del acreedor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación, sin que resulte imperante proceder a la revisión de la legalidad material o sustancial de tal actuación, pues lo planteado -se insiste- es que dicho acreedor evidencie o manifieste su interés en el crédito tributario y esa voluntad haya sido del conocimiento del deudor mediante la respectiva notificación.

   Al respecto, importa traer a colación lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01215 del 26 de junio de 2001, caso: Agencia Marítima de Representaciones C.A. (Agemar), (Ver también fallo N° 00775 del 2 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.), cuyo contenido se cita a continuación:

   Sin embargo, a criterio de esta Sala el juzgador de instancia debió estimar y ponderar a los efectos debatidos el criterio puesto de manifiesto por la apelante, según el cual todo acto administrativo que haya nacido válido, necesariamente interrumpe la prescripción del crédito fiscal y de sus accesorios, aun cuando posteriormente sea declarada su nulidad, ya que resulta imposible desconocer los efectos jurídicos que ya se consumaron y que ese acto, hasta no ser declarado inválido, produjo; (sic) efectos que incuestionablemente tienen que ver con la clara conducta del ente contralor dirigida a satisfacer el referido crédito fiscal y de la cual se produjo un conocimiento formal por parte del sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria.

   Por ende, resultaba de necesaria consecuencia considerar la pauta sentada por la doctrina y jurisprudencia tributaria española, citada en autos por la apelante, según la cual ´(...), el instituto de la prescripción extintiva, al venir sustentado sobre un principio de abandono o inactividad que provoca como consecuencia la pérdida de un derecho, debe ser objeto en su aplicación de trato cauteloso y (...), restrictivo, siendo especial a tales efectos la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento y subsistencia de su derecho, de tal modo que cuando se patentice clara y fehacientemente el animus conservandi, debe quedar interrumpido el tempus praescriptionis´ (Sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 7 de julio de 1983, consultada en FALCON Y TELLA, Ramón, ´La Prescripción en Materia Tributaria´, Fondo Editorial La Ley, Madrid, 1992)

   De allí que, siendo como fue debidamente notificado en fecha 7 de agosto de 1996 el primer acto determinativo expedido por la Contraloría General de la República a cargo de la mencionada contribuyente, puede esta Sala concluir sin temor a equívocos que tal actuación de la Administración Contralora, orientada a la inspección, determinación y liquidación de los conceptos que integran la tasa denominada “Habilitaciones de Pilotaje”, efectivamente interrumpió el lapso de prescripción que venía corriendo, aun y cuando posteriormente fuese declarada su revocatoria a través de la Resolución Nº 04-00-03-03-071 de fecha 21 de noviembre de 1996; ya que en todo caso la nulidad absoluta del referido acto administrativo no hace desaparecer la esencia de la actividad administrativa desplegada ni su virtualidad interruptiva (…)”. (Destacado de esta Sala)

   En el sentido antes expuesto, se observa que la Resolución RCA-DSA-2005-000288, de fecha 17-06-2006, culminatoria del sumario administrativo, abierto como consecuencia del Acta RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875, notificada el 05-10-2004, con la cual se formuló reparo a la contribuyente, en materia de impuesto al valor agregado (IVA), para los períodos de imposición enero a octubre de 2003, por la cantidad de Bs. 27.428,31, es representativa de la intención inequívoca de la Administración Tributaria de hacer efectivo el derecho a su favor, por la diferencia de impuesto al valor agregado de los periodos de imposición septiembre y octubre de 2003, como consecuencia de la determinación de la obligación tributaria realizada sobre el resultado de la fiscalización practicada a la contribuyente, todo lo cual produce el efecto atribuido en el artículo 61, numeral 1 del citado Código Orgánico Tributario, como lo es la interrupción de la prescripción.

   Ahora bien, precisado lo anterior corresponde al Tribunal pronunciarse en torno a si operó o no la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios determinada por el Fisco Nacional a cargo de la contribuyente, tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales sentados sobre la materia y el ordenamiento aplicable a dicha figura jurídica, partiendo del hecho que interpuesto como fue en fecha 05-08-2005 el recurso jerárquico en contra de la Resolución RCA-DSA-2005-000288 de fecha 17-06-2005, culminatoria del sumario administrativo, abierto como consecuencia del Acta RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875 de fecha 05-10-2004, notificada en la misma fecha, la Administración Tributaria decide dicho recurso jerárquico en fecha 09-12-2010 con la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0825 (acto recurrido) y la notifica el 05-03-2011.

   A ese respecto, este Tribunal estima pertinente señalar que del fallo N° 2420 dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de octubre de 2001, caso Chicle Adams, C.A., (en el cual se reproducen las sentencias de fechas 2 de noviembre de 1995 y 7 de abril de 1999, con ocasión de los casos Ron S.T. y Distribuidora Guadalquivir, respectivamente), se pueden desprender los siguientes criterios relativos a la prescripción:

   a) Que está condicionada a la concurrencia de los supuestos siguientes: la inactividad o inercia del acreedor; el transcurso del tiempo fijado por la Ley; la invocación por parte del interesado; que no haya sido interrumpida; y que no se encuentre suspendida; b) Que produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que esta opere -conforme se indicó infra- sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzcan los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la misma.

   Bajo estas premisas, observa este Tribunal que el período de inactividad de la Administración Tributaria frente a la diferencia de impuesto al valor agregado de los períodos de imposición septiembre y octubre de 2003 se tiene por iniciado bajo las disposiciones aplicables a este medio de extinción según lo dispuesto el Código Orgánico Tributario (publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001), cuyas previsiones por mandato de lo dispuesto en el artículo 343 eiusdem entran en vigencia al día siguiente de su publicación en Gaceta Oficial, específicamente las establecidas en el Título II, Capítulo IV titulado “De la Prescripción”.

   Partiendo de lo expuesto, conviene citar los artículos 55, numerales 1 y 2 y 56, numeral 1 de dicho Código referidos al lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, los cuales contemplan:

   Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

   1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

   2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de libertad

   .

   Artículo 56. En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

   1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

   (...)

   .

   En cuanto al inicio del cómputo de la prescripción, el artículo 60 eiusdem, numerales 1 y 2, establece:

   Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

   1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

   (…)

   .

   En lo concerniente a los supuestos calificados por la normativa tributaria como actos que suspenden e interrumpen la prescripción, disponen los artículos 61 y 62 del citado Código lo señalado a continuación:

   Artículo 61. (…)

   (antes citado).

   Artículo 62. El cómputo de la prescripción se suspende .por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

   En el caso de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa.

   (…)”. (Resaltado del Tribunal).

   De las normas transcritas puede colegirse que en materia de prescripción de la obligación tributaria, el señalado instrumento regulador previó el término de cuatro (4) o de seis (6) años (según se hubiere declarado o no el hecho generador). Aunado a ello, se desprende, que una vez acaecido, dentro del lapso legalmente establecido, alguno de los supuestos calificados por el Código Orgánico Tributario como actos que interrumpen la prescripción, esta comienza a computarse de nuevo, esto es, al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción; y en el caso de producirse un acto susceptible de suspenderla, el tiempo transcurrido con anterioridad a dicha suspensión deberá computarse como tiempo útil, una vez que se reanude el referido lapso, por haber cesado la causa que motivó tal suspensión.

   En el caso de autos, observa este Tribunal que el período de inactividad de la Administración Tributaria frente a la diferencia de impuesto al valor agregado de los períodos de imposición septiembre y octubre de 2003 exigida a la contribuyente, como consecuencia del recurso jerárquico ejercido en contra de la resolución culmiantoria del sumario administrativo, se tendría por iniciado a partir la fecha en cual cesa la causa por la cual se haya suspendido el término de la prescripción. En éste caso, a partir del vencimiento del lapso los sesenta (60) días señalados en el artículo 62 eiusdem, de acuerdo con el siguiente análisis:

   En fecha 10 de agosto de 2005 la contribuyente interpuso recurso jerárquico contra la citada Resolución Culminatoria del Sumario SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0825 (acto recurrido), suspendiéndose, de esa manera, el cómputo de la prescripción (artículo 62 eiusdem)

   No obstante, advierte este Tribunal del análisis de la documentación inserta en autos, que el mencionado recurso jerárquico no fue decidido por la Administración Tributaria, en el respectivo término legal. Pues el mencionado Código Orgánico Tributario, dispone:

   Artículo 249. La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo

   .

   Artículo 251. (…)

   (…), una vez admitido el recurso jerárquico se abrirá un lapso probatorio, (…), y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, (…).

   Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas

   .

   Artículo 254. La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio (…)

   .

   Siguiendo los términos de las referidas disposiciones, se observa que el recurso jerárquico fue interpuesto el 10 de agosto de 2005; los tres (3) días para admitirlo vencieron el 15 de agosto de 2005; luego, los sesenta (60) días continuos para decidirlo transcurrieron desde el 16 de agosto hasta el 14 de de octubre de 2005, y al no obtenerse respuesta de la Administración Tributaria en el lapso legal previsto para ello se inició, en consecuencia, el término de sesenta (60) días que señala el artículo 62 del citado Código (contados como hábiles según lo previsto en el artículo 10 eiusdem) para que culminado este se reinicie el lapso de prescripción, que había sido suspendido con la interposición del recurso jerárquico; días estos que culminaron el 06 de de enero de 2006.

   Seguidamente, el tantas veces mencionado lapso de prescripción se reinició el 07 de enero de 2006, hasta el 05 de marzo de 2011, oportunidad ésta cuando la Administración Tributaria notificó a la contribuyente de la decisión recaída en el recurso jerárquico interpuesto en fecha 10 de agosto de 2005.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera que para la fecha 05 de marzo de 2011 cuando la Administración Tributaria notifica la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0825 (acto recurrido), con la cual decide el recurso jerárquico interpuesto en contra de la resolución culminnatoria del sumario administrativo RCA/DSA/2005-000288 de fecha 17 de junio de 2005, había transcurrido un lapso de cinco (5) años, dos (2) meses y cinco (5) días, tiempo que excede el término de los cuatros años para que se consuma la prescripción prevista en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario.

   Luego, debe este Tribunal reiterar que a tenor de lo previsto en los artículos 254 y 62 del Código Orgánico Tributario, la notificación de la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0825, hecho ocurrido el día 10 de agosto de 2011, demuestra que la Administración Tributaria como sujeto activo de la relación jurídica tributaria, acreedora de la obligación tributaria por diferencia de impuesto al valor agregado correspondiente a los períodos de imposición septiembre y octubre de 2003, permaneció inactiva después de haber finalizado el lapso de suspensión de que trata el artículo 62 del Código Orgánico Tributario, sin ejecutar una manifestación oportuna de voluntad representativa de querer obtener el pago de la diferencia de impuesto al valor agregado de los períodos de imposición septiembre y octubre de 2003, circunstancia que permite apreciar que no interrumpió el término prescriptivo que venía transcurriendo a favor de la contribuyente deudora desde el vencimiento del término legal que tenía la Administración Tributaria para decidir el recurso jerárquico. Así se declara.

   Las consideraciones expuestas permiten a este Tribunal concluir que en el caso de autos, y en aplicación de la normativa tributaria, operó la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios por diferencia de impuesto al valor agregado en los períodos de imposición septiembre y octubre de 2003 para la oportunidad (05-03-2011) en que le fue notificada la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0825 de fecha 09-12-1010. Así se declara

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre las demás alegaciones planteadas por la contribuyente

   Finalmente este Tribunal declara con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente contra la Resolución No. SNAT-GGS-GR-DRAAT-2010-0825 de fecha 09-12-2010, notificada el 05-03-2011, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución RCA-DSA-2005-000288 de fecha 17-06-2006, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia del Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875 de fecha 05-10-2004, notificada en la misma fecha. Así se declara.

   V

   DECISIÓN.

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Wai Ming Nc, extranjero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. E-81-694.371, actuando en su carácter de presidente de la contribuyente, asistido por el abogado I.R., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad No. 5.578.632, inscrito en el Inpreabogado con el No. 51.539, en contra del acto administrativo denominado Resolución SNAT-GGS-GR-DRAAT-2010-0825 de fecha 09-12-2010, notificada el 05-03-2011, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución RCA-DSA-2005-000288 de fecha 17-06-2006, culminatoria del sumario administrativo, abierto como consecuencia del Acta RCA-DF-SIV2-2003-8956-00875 de fecha 05-10-2004, notificada en la misma fecha.

   En consecuencia, se declara:

   Único: Prescrita la obligación tributaria, multas y accesorios reclamados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al contribuyente Bar Restaurant Lai-Kang, C.A, sociedad mercantil, inscrita en Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 17 de julio de 1997, bajo el número 64, Tomo 369-A-Sgdo, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30461427-6, por los conceptos de diferencia de impuesto al valor agregado en los períodos de imposición septiembre y octubre de 2003, por la cantidad de Bs. .F. 2.489,01 y Bs. 2.616,10, respectivamente; intereses moratorios por la cantidad de Bs. F. 11.429,82, correspondiente a los periodos de imposición desde enero del año 2002 hasta octubre de 2003; multa por contravención, por la cantidad de Bs.F. 26.176,64, correspondiente a los períodos de imposición desde julio 2002 hasta octubre 2003; multa por ilícito formal, por la cantidad de Bs. F. 735,00, en el periodo de imposición enero de 2002; multa del 10% sobre el tributo omitido, por la cantidad de Bs. F.293,44, en los periodos de imposición desde enero 2002 hasta junio 2002.

   Publíquese, regístrese y notifíquese

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. En caracas, a los nueve (09) días del mes de octubre de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Juez Titular,

   R.C.J..

   La Secretaria,

   H.E.R.E..

   La anterior decisión se publicó en su fecha, a las tres y veinte (3:20 p.m)

   La Secretaria,

   H.E.R.E..

   ASUNTO: AP41-U-2011-000230.

   RCJ.