Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 02 de julio de 2008 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos por los abogados M.A.A.A. y J.R.V., Inpreabogado Nros. 81.828 y 30.979, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 19, Tomo 54 A Cto., de fecha 04 de junio de 2007 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/078.05.08/2008 dictada en fecha 27 de mayo de 2008, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, que decidió “Imponer a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., ya identificada, la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, en los términos señalados en el cuerpo de la presente Resolución, por la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 6.900,00), calculada sobre la base del valor de la Unidad Tributaria para el momento de la instrucción del presente caso, el cual corresponde a la cantidad de Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes Con Cero Céntimos (Bs.F. 46,00) conforme a Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.855, de fecha 22 de enero de 2008, vigente a partir de la fecha de publicación de la misma y el artículo 94, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario” y ordena “el cierre del establecimiento comercial de la empresa BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido con el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas”.

En fecha 02 de julio de 2008 la abogada M.A.A.A., actuando como apoderada judicial de la parte recurrente, consignó los documentos fundamentales al recurso.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 07 de julio de 2008, este Tribunal admitió el recurso sin pronunciarse sobre la caducidad por disponerlo así el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales e igualmente declaró con lugar la pretensión de amparo cautelar solicitada, por lo que suspendió los efectos de la Resolución recurrida.

En fecha 17 de julio de 2008 los abogados M.M.R., H.R.U. y R.N.D., apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Miranda, presentaron escrito de oposición al amparo cautelar otorgado por este juzgado.

En fecha 29 de julio de 2008 la abogada M.A.A.A., apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas correspondiente al procedimiento de oposición a la cautelar dictada por este Tribunal.

En fecha 31 de julio de 2008 fueron consignados los antecedentes administrativos del caso. En fecha 04 de agosto de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con los referidos antecedentes, ello de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 08 de agosto de 2008 este Juzgado revisó la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad y observó que no estaba presente, en consecuencia ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda, a objeto de que tuviese conocimiento del recurso y pudiese ejercer la defensa del acto recurrido si lo estimase conveniente. Igualmente se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República a los fines de la presentación del informe referido en el artículo 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo se ordenó la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda.

En fecha 25 de septiembre de 2008 se libró el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 01 de octubre de 2008 se entregó el referido cartel a la abogada M.A.A. apoderada judicial de parte recurrente. En fecha 02 de octubre de 2008 la referida abogada, consignó un ejemplar del Diario “ULTIMAS NOTICIAS” de esa misma fecha donde apareció publicado el referido cartel.

En fecha 20 de octubre de 2008 comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 27 de octubre de 2008 los abogados M.M.R., H.R.U., R.N.D., M.P., V.S.H. y J.D., apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Miranda, presentaron escrito de promoción de pruebas.

En esta misma fecha la abogada M.A.A.A., apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 05 de noviembre de 2008 este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por ambas partes en el presente juicio.

En fecha 15 de enero de 2009 comenzó la primera etapa de la relación de la causa, se fijó el acto de informes de manera oral para las diez de la mañana (10:00 a.m.) del décimo día de despacho siguiente.

El día 05 de febrero de 2009 oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos M.A.A. y J.R.V., apoderados judiciales de la empresa recurrente, así mismo se dejó constancia de la comparencia del abogado J.E.D.P., apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, quienes consignaron conclusiones escritas de su exposición oral. Se dejó igualmente constancia de la presencia del abogado D.C.O. en representación del Ministerio Público, quien consignó el informe referido en el artículo 21-11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 06 de febrero de 2009 comenzó la segunda etapa de la relación de la causa la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

El día 12 de marzo de 2009 venció la segunda etapa de relación de la causa y el Tribunal dijo “VISTOS”. En la misma fecha fijó treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

En fecha 28 de abril de 2009 este Tribunal dictó auto para mejor proveer, solicitando los planos de zonificación con su respectiva leyenda, del sitio donde se encuentra ubicada la sede de la empresa recurrente.

En fecha 06 de mayo de 2009 la abogada A.V.H., apoderada judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, consignó oficio N° O-IS-09-0652, de fecha 04 de mayo de 2009, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía, mediante el cual se da cumplimiento al auto para mejor proveer dictado por este Tribunal.

En esta misma fecha, en razón de la complejidad del caso, se prorrogó el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días de despacho.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narran los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.”, que su representada desempeña actividades comerciales en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, consistente en el expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas, así como también actividades de apuestas lícitas y servicios de diversión y esparcimiento, para lo cual -dicen- cuenta con la autorización del mencionado Municipio, desde el 26 de julio de 2007.

Que su representada fue autorizada, reconocida y aceptada como un contribuyente que ejerce actividades económicas en el Municipio Chacao del Estado Miranda, y a efectos de cumplir con las obligaciones derivadas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, le fue asignado el número de cuenta Nº 032011051357, previo a la emisión del boletín de notificación del impuesto definitivo de los años 2007 y 2008 por parte de la referida Dirección de Administración Tributaria, su representada ha dado cabal cumplimiento a las obligaciones tributarias municipales causadas por el desarrollo de su actividad comercial.

Que “(p)roducto de la conducta diligente de (su) representada la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda procedió a expedir las correspondientes solvencias, identificada la primera de ellas con el Nº 053389, expedida el 21 de diciembre de 2007 y cuya fecha de vencimiento es el 31 de diciembre de 2007; y la segunda identificada con el Nº 54209, expedida el 16 de abril de 2008, siendo su fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2008”.

Que de las solvencias otorgadas a su representada se desprende que la misma ostentaba la condición de contribuyente formal, y que tenía asignado por la Administración Municipal el número de cuenta 032011051357 que resulta también equivalente al número de la Licencia de Actividades Económicas que otorga el Municipio Chacao del Estado Miranda.

Que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda sancionó a su representada bajo el falso supuesto de que se encontraba ejerciendo su actividad comercial sin contar con la autorización necesaria para ello. Que mediante la Resolución recurrida, la Administración Municipal impuso a su representada multa equivalente a la cantidad de seis mil novecientos bolívares fuertes (BsF. 6.900) y ordenó el cierre del establecimiento comercial.

Que, la referida Resolución se fundamentó en la falsa afirmación que realizó la Administración y que repitió a lo largo del acto recurrido, acerca de que su representada carecía de la licencia necesaria para desarrollar su actividad comercial en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Que “(a) fin de fundamentar el acto administrativo dictado, la Administración Municipal realiz(ó) un análisis acerca de las normas contenidas en la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda que determinan la obligación que tiene toda persona natural o jurídica de obtener la respectiva licencia de actividades económicas cuando éstas pretendan ejercer actividades de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en la jurisdicción del mencionado Municipio”.

Que, “(a)sí mismo, se resaltó el papel fundamental que cumple la licencia de actividades económicas en la ordenación del desarrollo urbanístico del territorio nacional y terminó concluyendo que (su) representada no había cumplido con la obligación de obtener la licencia para el ejercicio de actividades económicas tal y como lo establece los artículos 3 y 83 numeral 1º de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda, para luego proceder a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 105 eiusdem”.

Alegan que los artículos 3 y 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda resultan indispensables para entender el error en el cual incurrió la Administración, ya que la Licencia de Actividades Económicas es una simple autorización que de ella debe emanar. Que si bien en principio esa autorización debe ser expresa, en el presente caso la propia Administración Tributaria reconoció, aceptó y por ende autorizó a su representada para ejercer sus actividades económicas cuando dio un número de cuenta, recaudó impuestos y emitió las solvencias.

Que “la Administración Tributaria pretendiendo evadir el hecho cierto que ha consentido y por tanto autorizado a (su) representada desde el año 2007, para ejercer sus actividades en la jurisdicción del Municipio, intenta diferenciar y reconocer como ‘independientes’ la Licencia de Actividades Económicas (autorización) y el pago de los impuestos municipales, cuando ambas obligaciones son indisolubles y requieren la existencia previa de una para cumplir con la otra”.

Que, “(t)an cierta es (su) afirmación que deb(en) preguntar(se) ¿cómo se entiende que le sea exigido y cobrado un impuesto a una persona natural o jurídica por el ejercicio de actividades económicas, sino está autorizado para ejercer dichas actividades? Aceptar el razonamiento esbozado en el acto administrativo conllevaría a una ‘confesión’ por parte de la Administración emisora del acto de haber incurrido en un cobro de lo indebido”.

Alegan que el impuesto se causa sobre el monto devengado por las actividades económicas desplegadas por el contribuyente, que se preguntan porque sino estaba autorizado para ejercer esas actividades como se les otorgó un número de cuenta, se les recibió el pago y se emitieron las correspondientes solvencias. Que “(l)o cierto es que sin la autorización para el ejercicio de sus actividades, las personas naturales o jurídicas no podrían generar legalmente ningún tributo”.

Que la Administración Tributaria no puede escudarse en un formalismo para desconocer el hecho cierto que desde julio del año 2007 le ha permitido a su representada ejercer sus actividades económicas y le ha cobrado los impuestos municipales correspondientes, lo que no es sólo una expectativa de derecho sino un derecho mismo lo que -dicen- le ha nacido en su esfera jurídica subjetiva. Que la no emisión formal del documento contentivo de la autorización municipal no puede ser usado por la propia Administración para afectar ese derecho, especialmente cuando dicha emisión no ha sido posible producto de la negligente actuación administrativa.

Que “la Administración Tributaria, órgano integrante del Municipio Chacao, aún cuando ha cobrado los impuestos municipales, no ha emitido de forma expresa la Licencia exigida, toda vez que la Dirección de Ingeniería Municipal, órgano que igualmente integra ese Municipio, no ha librado la ‘Conformidad de Uso’”.

Que “(a)nte tal situación, (su) representada qued(ó) en total estado de indefensión, pues los actos expresos denegatorios de la ‘Licencia’ o la ‘Conformidad de Uso’, no han sido emitidos por los correspondientes órganos municipales, impidiendo que sea posible ejercer los recursos administrativos o jurisdiccionales tendientes a garantizar sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la l.e.”.

VICIOS QUE SE LE IMPUTAN AL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Violación del Derecho Constitucional a la Libertad Económica

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Señala que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad de su preferencia sin más limitaciones que las establecidas en la propia Constitución y en las leyes. Que “(l)a anterior disertación no resulta baladí, porque precisamente se quiere aclarar que la invocación de este derecho no constituye una excusa para que el Estado, en este caso el Municipio, abandone su papel protagónico de gestor del bien común, pero ese papel debe ser desempañado dentro del marco de la legalidad, en acatamiento al bloque normativo que rige la actividad de los Órganos del Poder Público, muy especialmente a la Administración, en virtud del principio de vinculación positiva que le rige”.

Que es justamente por ese hecho que denuncian la actuación de la Administración Municipal como un menoscabo a ese derecho fundamental, porque aún cuando su representada cuenta con la autorización municipal, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, decidió sancionarle con multa por la suma de seis mil novecientos bolívares fuertes (Bsf. 6.900) y el cierre del establecimiento comercial. Es decir, que “la Administración Municipal de manera evidentemente inconstitucional, menoscab(ó) el derecho a la l.e. de (su) mandante, por cuanto, contrariamente a lo percibido por el Órgano emisor del acto que aquí se recurre, ésta si cuenta con el título necesario para ejercer la actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda”.

Falso Supuesto de Hecho

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Alegan que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al dictar el acto recurrido, por considerar que su representada no contaba con la licencia de actividades económicas, autorización necesaria para ejercer actividades comerciales en la jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, aún y cuando su representada contaba con la referida Licencia, la cual le había sido otorgada por la propia Administración en fecha 26 de julio de 2007, asignándole el número de cuenta 032011051357. Que es evidente que la Administración no tenía potestad para sancionar a su representada en la forma en la que lo hizo, por cuanto no estaban dados los presupuestos de hechos contenidos en la norma, es decir, en la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, para facultar su actuación, incurriendo así en un falso supuesto de hecho que conllevaría a la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

Violación del Principio de Conservación de los Actos Administrativos

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Que su representada detenta una autorización dada por el Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 26 de julio de 2007, autorización mediante la cual se le facultó para el ejercicio de su actividad comercial dentro de la jurisdicción del mencionado Municipio, es decir, se creó un derecho subjetivo en cabeza de su representada. Que en fecha 27 de mayo de 2008 la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda dictó la Resolución impugnada sancionando a su representada imponiéndole una multa y ordenando el cierre del establecimiento comercial, bajo el argumento de que su representada no contaba con la respectiva licencia de actividades económicas.

Que la Administración Municipal desconoció la existencia de su propio acto autorizatorio, sin que mediare un acto administrativo mediante el cual se declarase la nulidad del mismo, ni la sustanciación de un procediendo administrativo tendiente a ello, vulnerando de esa forma el denominado principio de conservación de los actos administrativos en detrimento de los derechos de su representada.

II

DE LOS INFORMES DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

El abogado J.E.D.P., en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, alegó en el acto de informes oral llevado a cabo por ante este Tribunal que, respecto al supuesto vicio de falso supuesto de hecho, la sociedad mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., señaló en su escrito contentivo del Recuso Contencioso Administrativo de Nulidad, que el Municipio Chacao al dictar la Resolución N° L/078.05.08/2008 antes identificada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, porque considera que el número de cuenta 032011051357 asignado por la Dirección de Administración Tributaria, para el pago del impuesto sobre actividades económicas es equivalente a la Licencia de Actividades Económicas.

Que la referida sociedad mercantil yerra al considerar que el Municipio Chacao la autorizó para realizar actividades económicas en su jurisdicción, debido a que el número de cuenta asignado al administrado para el pago del impuesto a las actividades económicas es diferente a la autorización administrativa para desarrollar actividades, materializada en la Licencia de Actividades Económicas.

Que la Licencia de Actividades Económicas constituye un requisito fundamental para el ejercicio de dichas actividades en la jurisdicción de un determinado Municipio. Que por su naturaleza, la Licencia de Actividades Económicas es un acto mediante el cual se verifica la adecuación de la conducta del administrado a aquellas permitidas conforme a la zonificación correspondiente, y el cumplimiento de los extremos exigidos por las disposiciones legales contempladas en los actos de carácter normativo que sean dictados conforme a su autonomía.

Que la Licencia se instaura como un mecanismo de control del cumplimiento de los parámetros establecidos por el propio ente local y, siendo un mecanismo de control, constituye a su vez en una limitación válida para el ejercicio de las actividades económicas que desarrollen los administrados en el ámbito de dicha jurisdicción.

Que la licencia no es un acto discrecional sino que, por el contrario, es un acto de carácter reglado para cuya emisión debe atenderse a lo dispuesto en la Ordenanza correspondiente, en virtud de la cual se llevará a cabo la constatación que dará lugar al otorgamiento de la misma en caso de existir adecuación, o su negativa en caso contrario.

Que en el caso de autos la sociedad mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., posee un Número de Cuenta Provisional a efectos de llevar a cabo el pago del impuesto correspondiente por el ejercicio de actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao.

Que sin embargo el administrado no cuenta con el acto administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria materializado en la denominada “Licencia de Actividades Económicas”, lo que lejos de tratarse de una actuación negligente por la Administración, es dicho recurrente quien no ha cumplido con los requisitos necesarios tendientes a la obtención de la referida licencia, siendo prueba de ello las propias afirmaciones del recurrente, relativas a que carece de la C.d.C.d.U., requisito necesario e indispensable para la tramitación de la Licencia de Actividades Económicas.

Que lo anterior tiene su fundamento en el artículo 25 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Que de los artículos 3, 4 y 5 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, se desprende que, para el ejercicio de alguna actividad económica dentro de los límites jurisdiccionales del Municipio Chacao, es necesario que el administrado obtenga previamente la Licencia sobre Actividades Económicas. Que la Licencia de Actividades Económicas es considerada como un acto que tiene como interés colectivo primordial el control urbanístico y en consecuencia, el respeto a la zonificación, permitiendo garantizar la efectividad del ordenamiento legal.

Que la misma se instituye como un mecanismo de control del cumplimiento de los parámetros establecidos por el propio ente local, y siendo un mecanismo de control se constituye a su vez en una limitación válida para el ejercicio de las actividades económicas que desarrollen los contribuyentes en el ámbito de dicha jurisdicción.

Que en estricta relación con la referida Licencia nos encontramos con la C.d.C.d.U., que tal y como es del pleno conocimiento del administrado, constituye un requisito indispensable para que la Administración Tributaria otorgue la Licencia de Actividades Económicas, constancia que es emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal en virtud de la solicitud que a tal efecto realice el interesado.

Que, es preciso señalar que constituye una carga para el administrado solicitar y obtener la Conformidad de Uso, a los fines de proceder a tramitar y obtener posteriormente la Licencia de Actividades Económicas, que lo habilite para iniciar el ejercicio de las actividades económicas en el Municipio, por lo que corresponde al propio administrado tomar las previsiones necesarias a este respecto, sin poder excusar el cumplimiento de tales obligaciones en el desconocimiento de la situación fiscal de su representada, toda vez que como bien es del conocimiento del recurrente y ha sido contemplado por el Código Civil Venezolano en su artículo 2: "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento" .

Que la Resolución N° L/078.05.08/2008 fue dictada acorde a derecho. Que si efectivamente el administrado contara con la respectiva Licencia, no habría sido objeto de un procedimiento administrativo sancionador por parte de la Administración y mucho menos aún el resultado de éste hubiese originado la sanción de cierre del establecimiento comercial donde opera BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.

Que con respecto a la supuesta violación del derecho a la l.e., señala esa representación que, el administrado yerra nuevamente al señalar que se le viola el derecho a la l.e., pues no cuenta con la Licencia de Actividades Económicas, requisito indispensable para poder desarrollar válidamente una actividad económica en jurisdicción del Municipio Chacao.

Que el derecho a la l.e., materializado en el caso de autos por el ejercicio de actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, no es un derecho absoluto.

Que, la imposición de sanciones principales como la multa y accesorias como el cierre del establecimiento comercial, son perfectamente válidas en el campo de acción de la Administración, la cual ante una eventual contravención tiene la posibilidad de accionar en contra del particular, visto que se encuentra en juego el orden público.

Que el ejercicio de la actividad comercial por parte del particular debe atender a la normativa legal aplicable, en este caso, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual prevé la obligatoriedad de tramitar la Licencia de Actividades Económicas por parte de toda persona que desee ejercer actividades en la jurisdicción de dicho Municipio.

Que con respecto a la supuesta violación del principio de conservación de los actos administrativos consagrado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esa representación alega que, resulta falso e inaplicable el argumento esbozado por el administrado, pues el Municipio Chacao del estado Miranda no debía anular autorización alguna, porque en ningún momento otorgó la Licencia de Actividades Económicas a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., ya que, tal como quedó demostrado durante el procedimiento administrativo y en el presente proceso, el pago de impuestos realizado por el administrado no constituye una autorización tácita por parte del Municipio para el desarrollo de actividades económicas en su jurisdicción. Que el pago de impuestos al que está obligado el administrado por desarrollar actividades económicas en el Municipio Chacao, surge porque se materializa el hecho imponible descrito en la Ordenanza de Actividades Económicas, lo cual es diametralmente diferente a la obligación administrativa de obtener la Licencia de Actividades Económicas para el desarrollo de actividades. Por esa razón, el Municipio Chacao al recibir el pago de impuestos por parte del administrado, en modo alguno lo autorizó a realizar actividades económicas en su jurisdicción, simplemente recibe el pago de la obligación tributaria

Que, la sociedad mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., no tiene C.d.C.d.U. y, por esa razón, mucho menos Licencia de Actividades Económicas, tal como quedó demostrado a lo largo del presente proceso y en el procedimiento administrativo sancionador. Que el Municipio Chacao dictó la Resolución antes identificada, apegada a lo establecido en la Ordenanza de Actividades Económicas, razón por la cual el Municipio Chacao no violó el principio de conservación de los actos administrativos.

Que por todo lo antes expuesto solicita se declare sin lugar el presente recurso de nulidad.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado D.C.O., actuando como Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, opina en el presente caso que, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la sociedad mercantil recurrente no tenía la Conformidad de uso, necesaria para obtener la licencia de actividades económicas en el Municipio Chacao.

Que se evidencia de acta emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda y suscrita por la sociedad mercantil recurrente en fecha 08 de mayo de 2008, que la mencionada empresa admitió no tener la conformidad de uso ni la licencia de actividades económicas solicitada por la autoridad municipal.

Que de las actas que conforman el expediente se evidencia que la Administración Tributaria Municipal inició, tramitó y concluyó un procedimiento administrativo sancionador, respetando los derechos constitucionales de la sociedad mercantil recurrente.

Que el acto administrativo sancionador se encuentra totalmente ajustado a derecho, pues la Administración Municipal, después de constatar que la recurrente no había obtenido previamente la licencia de actividades económicas, aplicó la sanción de multa y cierre del establecimiento comercial, prevista en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio.

Que aún cuando los representantes de la sociedad mercantil infractora hubiesen estado pagando obligaciones tributarias municipales, el hecho objetivo es que no poseían, para el momento en que se tramitó el procedimiento administrativo sancionador, la mencionada licencia para desarrollar su actividad comercial en forma regular.

Que, si bien es cierto que el pago de los impuestos debe tener como presupuesto lógico el ejercicio de una actividad económica, tal como lo señalan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, esto no puede ser óbice al ejercicio de tal actividad sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económica, tal como lo establecen los artículos 3, 4 y 5 de la Ordenanza mencionada, y aún sin la correspondiente Conformidad de Uso que es presupuesto de la anterior.

Que en todo caso, el Municipio pudo tener en consideración la presumible buena fe por parte del administrado y aplicar una sanción menor (multa), lo cual era discrecional de la autoridad municipal y en ningún caso implica vicio alguno en el acto administrativo recurrido, siendo que es a la Administración a quien corresponde decidir si aplicaba o no el límite mínimo de la sanción de multa prevista en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio.

Que por todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad debe ser declarado sin lugar.

IV

MOTIVACION

Denuncia la parte recurrente violación del derecho a la l.e. consagrado en el artículo 112 constitucional, argumentan al efecto que, aún cuando su representada cuenta con la autorización municipal, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, decidió sancionarle con multa por la suma de seis mil novecientos bolívares fuertes (Bsf. 6.900) y el cierre del establecimiento comercial. Es decir, que la Administración Municipal de manera evidentemente inconstitucional, menoscabó el derecho a la l.e. de su mandante, por cuanto, contrariamente a lo percibido por el Órgano emisor del acto que aquí se recurre, ésta si cuenta con el título necesario para ejercer la actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Por su parte el representante judicial del Municipio Chacao del estado Miranda alega en este punto que, el administrado yerra al señalar que se le viola el derecho a la l.e., pues no cuenta con la Licencia de Actividades Económicas, requisito indispensable para poder desarrollar válidamente una actividad económica en jurisdicción del Municipio Chacao. Por su parte el fiscal del Ministerio Público opina en el presente caso que, de las actas que conforman el expediente se evidencia que la Administración Tributaria Municipal inició, tramitó y concluyó un procedimiento administrativo sancionador, respetando los derechos constitucionales de la sociedad mercantil recurrente.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que, lo que denuncia en este punto la recurrente es un vicio de falso supuesto de hecho, el cual generó –a su decir- una violación de orden constitucional relativa a la l.e. consagrada en el articulo 112 de nuestra Carta Magna, pues, contrariamente a lo aducido por la Municipalidad, dice poseer el título necesario para ejercer la actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, en efecto, de documentales consignadas en el presente expediente, como de los antecedentes administrativos del caso se evidencia que, la hoy recurrente presentó declaración estimada de ingresos brutos ante la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 26 de julio de 2007, tal y como se evidencia al folio 91 del expediente administrativo, posteriormente dicha declaración estimada fue presentada en fecha 31 de octubre de 2007 (folio 89 del expediente administrativo) y también fue presentada declaración definitiva en fecha 24 de enero de 2008 (folio 90 del expediente administrativo); igualmente se observa que el impuesto municipal fue efectivamente cancelado por la hoy recurrente con sus respectivos intereses, tal y como se evidencia de planillas de pagos municipales a favor del Municipio Chacao del estado Miranda, emanados del Banco Fondo Común y cursantes a los folios 75, 76 y 77 del expediente administrativo; ahora bien, de dichas documentales se evidencia que desde el día 26 de julio de 2007 la empresa hoy recurrente viene cancelando y declarando los impuestos municipales sobre actividades económicas desarrolladas en el Municipio, ante la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda, tan es así, que la referida Dirección del precitado Municipio, le otorgó a la hoy recurrente Solvencias tanto durante el año 2007, como durante el año 2008, (folios 70 y 71 del expediente administrativo); por todo lo antes expuesto este Tribunal llega a la conclusión, que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda, (siendo ésta la competente para emitir la Licencia de Actividades Económicas, tal y como lo alega el apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Miranda) tenía plenos conocimientos, por lo menos, desde el día 26 de julio de 2007, que la Sociedad Mercantil “BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.”, realizaba actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda y sin embargo no fue sino hasta el 30 de abril de 2008 que la precitada Dirección Municipal, realiza en la sede de la hoy recurrente fiscalización en la que determina que la misma no contaba con la Licencia de Actividades Económicas, obviando la Municipalidad en el acto administrativo recurrido, que tácitamente había autorizado a la referida Sociedad Mercantil, al ejercicio de las actividades económicas, en la jurisdicción del Municipio Chacao, pues no sólo toleró y permitió que operara durante largo tiempo a pesar de que –a su decir- no poseía licencia de actividades económicas, sino que recibió pagos de impuestos municipales causados por motivos de esas actividades económicas durante ese tiempo; asignándole un número de cuenta y otorgándole las solvencias respectivas, aunado a esta circunstancia, no deja de observar este Juzgado que, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Miranda, en ningún momento hacen referencia al incumplimiento de los requisitos legales o sublegales necesarios para que se lleve a cabo la explotación económica por parte de la empresa recurrente en jurisdicción del municipio Chacao del estado Miranda, sino que señalan que no contaba con la autorización correspondiente, es ese orden de ideas el abogado J.E.D.P., apoderado judicial del referido Municipio, en el acto de informes llevado a cabo ante este Tribunal, respondió a pregunta realizada por este juzgador que la zonificación donde esta ubicado el fondo de comercio no permite el desarrollo de la actividad económica que realiza la empresa recurrente, por lo que en fecha 28 de abril de 2009 este Tribunal dictó auto para mejor proveer, solicitando los planos de zonificación con su respectiva leyenda, del sitio donde se encuentra ubicada la sede de la empresa recurrente, dicha información fue consignada en autos en fecha 06 de mayo de 2009 y de una revisión minuciosa efectuada por este Tribunal de los planos de zonificación consignados por la Alcaldía, cursantes a los folios 260 y 261 del expediente judicial observó lo siguiente, la dirección donde esta ubicada la sede de la empresa recurrente es la siguiente: 3ra transversal con calle primera, Quinta Bar Restaurant Sport Book Milenium, Nro S/N, de la Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, del Estado Miranda, Catastro Nro. 211/45-026 y según los planos de zonificación cursantes a los autos, emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal de la precitada Alcaldía, el inmueble donde se encuentra ubicada la sede de la recurrente tiene la zonificación RE+PC2, es decir, en dicha parcela se tolera aparte del uso residencial, el uso comercial, específicamente el C-2, Comercio Vecinal; en esta zona C-2 se permiten tanto los usos permitidos en la zona C-1 Comercio Local, los cuales están establecidos en el artículo 117 de la Ordenanza N° 382-10/92, de reforma parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, así como los establecidos en el literal “b” del artículo 125 de la precitada Ordenanza, entre los que se encuentran que en dicha zona se permitirán restaurantes, bares, billares, boliches y canchas para juegos de bolas etc, siendo que la actividad desplegada por la empresa recurrente perfectamente encaja en la referida zonificación, tal y como se evidencia del artículo 3 del registro mercantil de la misma, (folio 63 expediente administrativo), por lo que, al estar ubicada la empresa recurrente en una zona que legalmente permite la actividad económica que ella realiza, así como ya se expresó ut supra, que fue autorizada tácitamente por la Municipalidad a realizar dicha actividad, resulta procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte recurrente y la consecuente violación del derecho constitucional a la l.e., pues, se le esta cercenando el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, a pesar de estar legalmente permitida dicha actividad en la referida zonificación, en ese sentido, debe acotar este Tribunal que la administración pública como ente moral abstracto manifiesta su actuación a través de las personas naturales que son designadas para ocupar las distintas dependencias que conforman la estructura organizativa del ente público de que se trate, por lo que la actuación de la persona natural en nombre del Ente público se tiene como la actuación de éste último. Ahora bien, la actuación de la administración se manifiesta a través de leyes, decretos, actos administrativos, ya sean generales o particulares, contratos administrativos, contratos privados de la administración, contratos inter-administratvos, vías de hecho o actuaciones materiales, donde a través de estas últimas sin que la Administración se manifieste de manera expresa, pero conforme a su conducta, puede convalidar la actividad de los administrados. En el presente caso, es cierto que la Administración Municipal no dictó el acto formal que autorizara al recurrente a desarrollar la actividad económica que éste ejecuta en la Jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, no obstante a ello en criterio de este Tribunal, tal y como se manifestara ut-supra, el haberle recibido las declaraciones estimadas de ingresos brutos en dos ejercicios fiscales, el haberle otorgado el número de cuenta para que hiciera los distintos depósitos por ese concepto, el haberle expedido las solvencias correspondientes a esos ejercicios fiscales y el hecho de que la zonificación donde se ubica el inmueble, permite el desarrollo de la actividad económica de la recurrente, lleva a este Juzgado a la conclusión que la Administración con su actuación avaló y autorizó la explotación de la actividad económica desarrollada por la recurrente. En ese orden de ideas, este Tribunal comparte la opinión del representante del Ministerio Público en el sentido que, cuando la Administración ejerce el ius pudiendi, es decir, la facultad de imponer sanciones a los administrados, debe considerar el principio de proporcionalidad al momento de la imposición de las sanciones, ya que cuenta con la discrecionalidad que le otorga la normativa legal correspondiente, por lo que debe ponderar las consecuencias de las sanciones, tomando en consideración la conducta desarrollada por el administrado, sin que ello signifique la convalidación de las conductas ilícitas de éstos, por lo anteriormente expuesto resulta procedente la denuncia formulada por los representantes legales del recurrente, en el sentido que el acto cuestionado adolece del vicio de falso supuesto, el cual se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y como consecuencia de ello se declara la nulidad del acto impugnado, y así se decide.

Denuncia seguidamente la parte recurrente que, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al dictar el acto recurrido, por considerar que su representada no contaba con la licencia de actividades económicas, autorización necesaria para ejercer actividades comerciales en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, aún y cuando su representada contaba con la referida Licencia, la cual le había sido otorgada por la propia Administración en fecha 26 de julio de 2007, asignándole el número de cuenta 032011051357. Que es evidente que la Administración no tenía potestad para sancionar a su representada en la forma en la que lo hizo, por cuanto no estaban dados los presupuestos de hechos contenidos en la norma, es decir, en la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, para facultar su actuación. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el vicio aquí denunciado por la parte recurrente en este punto, se corresponde en idénticas partes, al vicio ya resuelto ut supra por este Juzgado, asociado a la circunstancia que el vicio ya resuelto genera la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, razón por la cual resulta redundante pronunciarse respecto al mismo, y así se decide.

Denuncia la recurrente que la Administración Municipal desconoció la existencia de su propio acto autorizatorio, sin que mediare un acto administrativo mediante el cual se declarase la nulidad del mismo, ni la sustanciación de un procediendo administrativo tendiente a ello, vulnerando de esa forma el denominado principio de conservación de los actos administrativos en detrimento de los derechos de su representada. Por su parte el apoderado judicial del Municipio Chacao del estado Miranda alega en este punto que, resulta falso e inaplicable el argumento esbozado por el administrado, pues el Municipio no debía anular autorización alguna, porque en ningún momento otorgó la Licencia de Actividades Económicas a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., ya que, tal como quedó demostrado durante el procedimiento administrativo y en el presente proceso, el pago de impuestos realizado por el administrado no constituye una autorización tácita por parte del Municipio para el desarrollo de actividades económicas en su jurisdicción. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, resuelto como fue el vicio de falso supuesto de hecho con la consecuente violación del derecho a la l.e. establecida en la constitución, resulta innecesario pronunciarse respecto a la procedencia o no del presente vicio, pues, el ya resuelto genera la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, y así se decide.

Declarado procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado y la consecuente violación a la l.e. de la recurrente, este Tribunal se impone declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº L/078.05.08/2008 dictada en fecha 27 de mayo de 2008, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, que decidió “Imponer a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., ya identificada, la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, en los términos señalados en el cuerpo de la presente Resolución, por la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 6.900,00), y ordena “el cierre del establecimiento comercial de la empresa BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido con el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos por los abogados M.A.A.A. y J.R.V., actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A.”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/078.05.08/2008 dictada en fecha 27 de mayo de 2008, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, que decidió imponer a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., ya identificada, la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, en los términos señalados en el cuerpo de la presente Resolución, por la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 6.900,00), y ordena “el cierre del establecimiento comercial de la empresa BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido con el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas”.

SEGUNDO

declara la NULIDAD de la Resolución Nº L/078.05.08/2008 dictada en fecha 27 de mayo de 2008, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, que decidió imponer a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., ya identificada, la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, en los términos señalados en el cuerpo de la presente Resolución, por la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 6.900,00), y ordena el cierre del establecimiento comercial de la empresa BAR RESTAURANT SPORT BOOK MILENIUM, C.A., hasta tanto obtenga la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido con el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda y al Alcalde del mencionado Municipio.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL

A.Q.

En esta misma fecha 27 de mayo de 2009, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

El SECRETARIO TEMPORAL

Exp N° 08-2273