Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 01 de diciembre de 2008 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto por las abogadas T.B.G., E.d.W., Antonietta Da Silva y N.R., Inpreabogado Nros. 22.629, 100.522, 65.275 y 104.901 actuando como apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (antes INVERSIONES TEXEIRA & DÍAZ, C.A.), contra la Resolución N° J-DIM-024/08 dictada en fecha 10 de junio de 2008 por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 170, de fecha 09 de febrero de 2007, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía.

En fecha 08 de diciembre de 2008 este Tribunal ordenó librar oficio al Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, a fin de que remitiera a este Juzgado los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda.

En fecha 15 de enero de 2009 la abogada Mayira Betancourt Alvarado, apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda consignó copias certificadas del expediente administrativo del caso, con los cuales en fecha 19 de enero de 2009, se ordenó abrir cuaderno separado de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

El día 28 de enero de 2009 este Tribunal admitió el recurso de nulidad interpuesto, en cuyos efectos ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda, a objeto de que tuviese conocimiento del recurso y pudiese ejercer la defensa del acto recurrido si lo estimase conveniente, igualmente se notificó al Fiscal General de la República a los fines de la presentación del informe referido en el artículo 21-11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. También se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda. Así mismo se dejó establecido que dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la última de las citaciones se libraría y expediría el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 25 de febrero de 2009 se libró el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 27 de febrero de 2009 se entregó el referido cartel a la abogada Antonietta Da Silva, apoderada judicial de la parte recurrente. En fecha 06 de marzo de 2009 la aludida abogada consignó un ejemplar del Diario “ULTIMAS NOTICIAS” de esa misma fecha donde apareció publicado el referido cartel.

En fecha 11 de marzo de 2009 la abogada Mayira Betancourt Alvarado, apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consignó escrito de defensa a la Resolución recurrida.

En fecha 24 de marzo de 2009 comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 30 de marzo de 2009 las abogadas T.B.G., Antonietta Da Silva y N.R., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrente consignaron escrito de promoción de pruebas.

En fecha 01 de abril de 2009 la abogada Mayira Betancourt Alvarado, apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 14 de abril de 2009 este Tribunal se pronunció respecto a la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes en el presente procedimiento.

En fecha 16 de abril de 2009 oportunidad para que tuviera lugar el acto de designación de expertos en el presente juicio, se procedió al nombramiento de los mismos.

En fecha 22 de abril de 2009 la abogada Mayira Betancourt Alvarado, apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, solicitó se dejara sin efecto el acta de juramentación levantada fuera de la oportunidad procesal correspondiente al ciudadano J.E.G. De´Alcala.

En fecha 23 de abril de 2009, este Tribunal revocó por contrario imperio dicha juramentación y designó como experto por la parte recurrente al ciudadano C.J.R.G..

En fecha 11 de mayo de 2009 el ciudadano A.A., en su carácter de experto designado en la presente causa, solicitó una prórroga de ocho (8) días de despacho para presentar el informe de la experticia encomendada.

En fecha 13 de mayo de 2009 este Tribunal acordó la prórroga solicitada a partir de la presente fecha.

En fecha 25 de mayo de 2009, compareció ante la sede de este Tribunal el ciudadano R.A., experto designado en la presente causa, indicando que no se ha podido dar inicio a la misma por cuanto a la fecha no se había acordado el pago de los honorarios profesionales.

Mediante diligencia de fecha 02 de junio de 2009 la abogada T.B.G., señaló una serie de argumentos respecto a la prueba de experticia promovida.

Mediante auto de fecha 10 de junio de 2009, este Tribunal convocó a una reunión conciliatoria, a las diez y treinta (10:30 a.m.), del segundo (2do) día de despacho siguiente a la notificación de las partes y de los expertos designados.

En fecha 22 de junio de 2009 el abogado Y.M., apoderado judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, se opuso a la reunión conciliatoria fijada por este Tribunal y solicitó se elaborara cómputo por secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 24 de marzo de 2009.

En fecha 01 de julio de 2009, se llevó a cabo la reunión conciliatoria en el presente caso, en la cual se fijaron los honorarios de los expertos designados y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho improrrogables a los fines de la presentación del informe de la experticia.

En fecha 20 de julio de 2009 los expertos designados en el presente caso, presentaron informe pericial ante este Tribunal.

En fecha 27 de julio de 2009 comenzó la primera etapa de la relación de la causa, oportunidad en la que se fijó el acto de informes de manera oral para las diez de la mañana (10:00 a.m.) del décimo día de despacho siguiente.

El día 16 de septiembre de 2009 oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada T.B.G., apoderada judicial de la parte recurrente, quien expuso oralmente en dicho acto, igualmente compareció el abogado Y.J.M.A., apoderado judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, quien consignó conclusiones escritas de su exposición oral. Se dejó igualmente constancia de la presencia de la abogada J.P.L.C. en representación del Ministerio Público, quien consignó su respectiva opinión fiscal en el presente caso.

En fecha 17 de septiembre 2009 comenzó la segunda etapa de la relación de la causa la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

En fecha 06 de octubre de 2009 este Tribunal dictó auto para mejor proveer en el que ordenó Inspección Judicial en la sede de la empresa recurrente con la presencia del ciudadano experto Ingeniero R.A..

En fecha 19 de octubre de 2009 el abogado Y.M., apoderado judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, recusó al experto designado por este Tribunal.

En fecha 20 de octubre de 2009 se efectuó la evacuación de la prueba de inspección judicial ordenada mediante auto para mejor proveer.

El día 22 de octubre de 2009 venció la segunda etapa de relación de la causa y el Tribunal dijo “VISTOS”. En la misma fecha fijó treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Las apoderadas judiciales de la empresa recurrente narran que, su representada ejerció todos los recursos de control interno de legalidad del acto administrativo y finalmente el Alcalde del Municipio Baruta dictó la resolución que se recurre, declarando SIN LUGAR el recurso jerárquico.

Que la recurrente es arrendataria de los locales A y B del Edificio David, ubicados en la Avenida M.Á., Calle Alejandría, Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, Distrito Capital.

Que, antes de la celebración del contrato de arrendamiento, EL RETIRO DE FRENTE ESTABA CONSTRUIDO COMO SE ENCUENTRA EN LA ACTUALIDAD, y al celebrarse el contrato, el objeto del mismo era el mismo inmueble en las condiciones que se encuentra para la fecha.

Que el techo que cuestiona la Administración existía desde hace años como se articulará, y lo único que se hizo fue repararlo para evitar una tragedia que pudiera causar perjuicios no solo a los ocupantes de los locales, sino a terceros, bien en la parte interna o externa del mismo. Que motivado a ello, se procedió SOLO A ACONDICIONAR O REPARAR EL TECHADO para evitar daños y mayores deterioros que pudieran causar una fatalidad.

Que en virtud de lo cual, se aprovechó y procedió a hacer algunas reparaciones también internas desconociendo que se necesitaba permiso para ello, pues se trataba solo de lo interno y solo adecuaciones de mantenimiento, por lo cual al abrirse el procedimiento, se procedió a solicitar el permiso de reparación, para algunas de las obras observadas por el Fiscal en la parte interna de los locales, que le fue negado sin justa causa, pues de discutirse el área que se aduce como prescrita, no era motivo para negar el derecho a reparar y mantener la parte interna y totalmente legal según los permisos originales de construcción del Edificio, que mantienen lo permitido por la constancia de variables urbanas fundamentales.

Que, como se evidencian de las pruebas producidas en sede administrativa, dicho techo en el área de retiro de frente existe por lo menos desde el año 1983, oportunidad en la cual se adquirió el fondo de comercio, todo ello soportado por fotos emanadas de organismos oficiales y de actos administrativos emanado de otros Organismos de la Administración Pública, que al parecer no merecen fe a la Administración de Baruta, cuando la Administración Pública es una sola y debe mantener unidad de principios en sus criterios, así como de sus informaciones.

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DE LOS VICIOS QUE SE LE IMPUTAN AL ACTO RECURRIDO

DE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA

Que si bien es cierto que la Administración tiene dentro del ámbito de sus competencias el control urbanístico, no es menos cierto, que las obras por las cuales se pretende sancionar a su poderdante no las hizo ella, sino que ya existían, por tanto, NO PUEDE SER OBJETO DE SANCIÓN, por carecer de la cualidad pasiva.

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FALSO SUPUESTO

Que, al considerar la Administración que su mandante realizó las construcciones existentes en el retiro, incurre en falso supuesto, pues se reitera ella no las construyó, solo procedió a reparar las mismas. Hecho este no discutido, incluso reconocido por su patrocinada.

Que, de la revisión de las actas administrativas no existe un solo elemento que pruebe que el sancionado haya sido quien realizó las obras en el retiro de frente, al contrario consta en el expediente administrativo que existían y lo que se estaba haciendo era reparar, muy distinto a una nueva construcción, por lo que no puede imputársele un hecho al recurrente que no le corresponde.

Que aún más, de las copias certificadas producidas y emanadas de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura se evidencia que el local sí existía para el año 1983, con las medidas que actualmente presenta, por lo que cabe preguntarse, ¿es válido el argumento de la Administración de que no existe prueba de que el área sea la misma que hoy existe? Sí existe duda, en todo caso, la duda debe beneficiar al justiciado.

Que, no sólo existe la Resolución emanada de la Dirección de Inquilinato, sino las propias declaraciones de los fiscales, en las cuales se deja constancia de reparaciones, no nuevas construcción. De igual modo existen aerofotografías emanadas de órganos competentes debidamente certificadas que se produjeron con el recurso, donde también se observan las construcciones en cuestión, Que la Administración obvió pronunciarse en relación a la prescripción solicitada e interpretó erradamente el derecho al decidir como lo hizo.

Que finalmente incurrió en el vicio de falso supuesto al dar por probado un hecho que no consta en los autos, como es que considera que las construcciones son nuevas, y además que fueron hechas por su patrocinada.

ERROR EN LA VALORACION DEL DERECHO

Que su mandante alegó en su favor la prescripción de la acción administrativa, y a tal fin promovió y evacuó pruebas, las cuales NO FUERON VALORADAS POR LA ADMINISTRACIÓN SILENCIANDO LAS MISMAS, O MEJOR DICHO NO VALORANDOLAS CONFORME A DERECHO.

Que, considera la Administración que el hecho de reparar un área construida ilegal configura una nueva construcción. Que no se niega la ejecución de obras, pues incluso consta la solicitud del permiso una vez percatado el administrado que lo requería, permiso de REPARACIÓN NO DE NUEVA OBRA, lo que se niega es que tales obras fueran nuevas o las reparadas sean distintas a las ya existentes desde el año 1983.

Que de hecho como reconoce la propia Administración, LOS TRABAJOS CONSISTÍAN EN SUSTITUCIÓN DE TECHO O RETIRO DE LA CUBIERTA ORIGINAL, pero referido a sustitución de techo interno o cielo raso. Que lo cierto es que, dado el grave deterioro se pasó a sustituir los materiales e internamente a levantar el cielo raso, lo que en nada afecta el área existente y previamente construida.

Que fue cuando se solicitó el permiso de reparación que la Administración actuó y pretende ejercer su poder controlador y no antes cuando debió hacerlo, esto es, antes que se construyera por un tercero, pretendiendo a estas alturas imputarle tal hecho a su mandante.

Que es cierto como nunca se ha negado que, se realizaron obras de reparación interna en el local, consistiendo en las que posteriormente se solicitó el permiso respectivo.

Que como sé adujo en su oportunidad, el techo no se modificó en su estructura, tan solo se levantó el techo interno o cielo raso, por lo cual en la foto que se encuentra en el folio 00011 se observaron descubiertas las láminas metálicas que conforman el techo original objeto del presento procedimiento administrativo.

Que no sólo resulta procedente la prescripción alegada y solicitada, sino que debe considerarse que conforme a las variables urbanas, el área de construcción del local todavía acepta más del existente hoy día y que tiene una data desde 1983 aproximadamente, y el uso no es contrario a derecho, por tanto, no existe impedimento legal para la procedencia de la prescripción.

Que la Administración infringió el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por errada interpretación, por lo que en aplicación del artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto debe ser declarado nulo.

DE LA CARENCIA DE N.L.

Que la Administración sostiene que el hecho de reparar un área prescrita, interrumpe la prescripción. Al respecto cabe indicar que, sí pasó el tiempo de configurarse la prescripción, ya no se puede interrumpir, pues está prescrita y no existe norma expresa que consagre tan sanción.

Que la Administración al decidir como lo hizo, violó el debido proceso y el principio de legalidad administrativa, pues no lo hace con fundamento a n.l. alguna, violando principios constitucionales que consagran que nadie puede ser sancionado sin estar prevista la infracción como tal y la sanción misma.

DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS

La empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 53, 54 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la Administración estimó inoficioso valorar las pruebas, por una supuesta ampliación vial que por primera vez se menciona y que en todo caso, la vía no sería la utilizada por la Administración, sino una afectación de áreas, ya que debemos recordar que todo el terreno es propiedad de un tercero, y que para poder limitar o restringir este derecho, deberán abrir el correspondiente procedimiento legal para restarle áreas a la propiedad urbanística del propietario para cualquier ampliación vial.

Que, la Administración consideró en su decisión que sí debía exigírsele al Administrador la certificación, contrario a las disposiciones de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos vigente para la fecha.

DE LA INTERVENCIÓN DEL AREA

Que estima la Administración que por el hecho de intervenir un área el administrado pierde el derecho a solicitar la prescripción de las acciones derivadas de construcciones o usos ilegales. Que al respecto, el hecho de reparar un área construida ilegalmente no prejuzga sobre la prescripción, ni configura una nueva obra.

Que, el hecho de dejar de mantener también tiene sanciones en las Ordenanzas respectivas, aunado a las responsabilidades derivadas de la falta de mantenimiento que pueden derivar a su vez en daños y perjuicios no sólo para el inmueble, sino para personas y bienes de otras personas.

DEL MONTO DE LA MULTA

Que la administración incurrió también en falso supuesto, al valor del costo de las obras, pues la Administración sostiene que lo hace conforme a cálculos sobre la base del metro cuadrado de construcción reconocido para el tipo de inmueble, en atención al uso de la estructura y de los materiales utilizados y establecidos dichos parámetros por la Cámara Venezolana de la Construcción. Al respecto, la decisión en cuanto a la imposición de la multa resulta inmotivada, pues el Administrado tiene derecho a que en el acto administrativo se soporte con los elementos que supuestamente son valorados por la Cámara Venezolana de la Construcción, a los fines de verificar su veracidad y sí se ajustan; y no se precisa sí tales valores son los estimados para cuál periodo, es decir para el momento en que se hizo la obra, para el momento en que se impone la sanción o para las obras de reparación, todo lo cual lesiona gravemente el derecho de defensa del administrado, pues al desconocer tales hechos, mal puede defenderse de los mismos.

DE LA FALTA DE UNIDAD DE CRITERIOS

Que también denuncian la violación del este principio administrativo, ya que sustenta la Administración que el hecho de gozar de una patente de uso o comercio que se explota en el local objeto de la sanción no configura derechos sobre alguna otra área. Que olvida la Administración que sus actos deben estar regidos por la unidad de criterios, colaboración y asistencia entre todas sus dependencias.

Que “es contrario a toda lógica que se autorice un uso o explotación de un comercio para lo cual se pidió las autorizaciones municipales correspondientes por lo cual el administrado paga impuestos y luego se le dice, TAL AUTORIZACION NO PREJUZGA SOBRE LA OTRA, AHORA DEMUELE O ESTAS SANCIONADO DE ALGUNA MANERA”.

Que tal proceder es contrario a derecho y a los derechos del administrado, creando inseguridad jurídica y lesionando sus derechos, tanto de defensa como de acceder a informaciones y decisiones no contradictorias dentro del mismo organismo.

II

INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

La abogada T.B.G. en el acto de informes llevado a cabo ante este Tribunal expuso que, se inicia el presente recurso en razón de la Resolución Nº J-DIM-024/08, dictada en fecha 10 de junio de 2008, por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda. Que en este tipo de procedimiento la Administración arguye la facultad de policía, que en el presente caso han sido poco diligentes, que cuando ha operado el lapso de prescripción y la parte ha adquirido derechos, es que la Administración pretende tomar medidas fuera de tiempo. Que no podría pretenderse que no pueda repararse la obra si la misma presenta daños. Que las construcciones no fueron realizadas por su cliente, sino por los que estaban anteriormente, su cliente lo que hizo fue reparar los daños. Que no sólo está la experticia, sino además hay decisiones de la Dirección de Inquilinato y fotografías, las cuales no fueron valoradas debidamente y fueron desechadas por la Administración. Que su representada al iniciarse el procedimiento paralizó la obra y seguidamente hubo prescripción. Que en cuanto a la experticia, resultó difícil determinar la data de la construcción. Que lo realizado fueron reparaciones. Que las pruebas fueron erradamente valoradas.

III

INFORMES DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA

El abogado Y.M., apoderado judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, señaló en el escrito de informes presentado ante este Tribunal que, respecto al alegato de la parte recurrente relativo a que carece de cualidad pasiva para ser objeto de la sanción aplicada, es decir, multa y demolición, en virtud de que las obras que fueron remodeladas no fueron hechas en un principio por él, por lo cual no podría ser objeto de la sanción, habiéndose limitado su actuar a la remodelación de las mismas. Al respecto, cabe señalar que, la potestad sancionatoria de la Administración concretada en la Resolución impugnada, no viene dada por hechos subjetivos o de mera interpretación, todo lo contrario, esta potestad sancionatoria la establece el ordenamiento jurídico, tal y como lo establece el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística Vigente.

Que la parte recurrente solicitó ante la Administración Municipal de Control Urbano la permisología a los fines de realizar modificaciones y remodelaciones al inmueble, tal y como consta del expediente administrativo y específicamente de la solicitud de permisología de fecha 16 de junio de 2005, lo cual hace presumir, salvo prueba en contrario que realizó las obras que dieron lugar a la resolución impugnada.

Que resulta evidente la legitimación pasiva de la recurrente en relación a la sanción administrativa impuesta, la cual tiene fundamento en la ejecución por su cuenta de las recientes remodelaciones ejecutadas en el inmueble, obras que se ejecutaron en contravención de las variables urbanas fundamentales aplicables. En consecuencia, solicita que se decrete en la definitiva la legitimación pasiva de la recurrente, en cuanto a la Resolución impugnada.

Que respecto al alegato de la recurrente relativo a que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, en virtud de que no ejecutó las construcciones existentes en el retiro, y que solo procedió a reparar las mismas, esa representación judicial señala que, la Resolución impugnada persigue la acción constructiva en contravención de las variables urbanas fundamentales aplicables ejecutada por la recurrente, con independencia de que se trate de una obra nueva o de remodelación sobre las ya existentes. Esta última circunstancia, que es la alegada por la recurrente, igualmente da lugar a la contravención de la normativa y habilita a la Administración Municipal de Control Urbano para imponer las sanciones y ordenar al responsable la restitución del orden urbanístico.

Que en el presente caso la Administración, a través de una serie de inspecciones realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, y los registros fotográficos respectivos, pudo constatar que las supuestas remodelaciones ejecutadas por la recurrente constituyen, entre otras, la sustitución completa del techo del inmueble, aumentando su altura en 20 centímetros, lo cual además quedó expresamente reconocido por la recurrente mediante la comunicación de fecha 06 de Junio de 2005, recibida el 02 de agosto de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal, de la cual resulta que el representante de la recurrente manifiesta que se realizó única y exclusivamente un mantenimiento y un levantamiento de 20 centímetros del techo.

Que no cabe duda que las inspecciones practicadas durante el procedimiento administrativo hacen plena prueba de la ejecución de las obras, lo cual evidencia que los hechos que sirven de fundamento al acto administrativo existen y fueron debidamente apreciados por la Administración a los fines de la Resolución impugnada, que por tal motivo la denuncia de falso supuesto resulta completamente infundada.

Que respecto al alegato de la recurrente relativo a la prescripción de la acción administrativa, esa representación judicial alega que, no niega la recurrente la ejecución de obras, pues consta en la solicitud del permiso, lo que niega es que tales obras fueran nuevas o que las reparadas sean distintas a las ya existentes desde el año 1983. Que en cuanto a este alegato, cabe destacar que la Administración del Municipio Baruta del estado Miranda, en todas las etapas del procedimiento administrativo, así como en los actos administrativos emanados de esta, ajustó su actuación al ordenamiento jurídico, garantizando en todo momento el debido proceso y el derecho a la defensa del Administrado.

Que en cuanto a la errónea valoración del derecho, específicamente del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se observa que, es evidente que dicha norma establece un término para la prescripción de las acciones sancionatorias de la Administración en materia urbanística. Que al respecto, el interesado debía producir los medios de prueba pertinentes para establecer que las construcciones objeto de la Resolución impugnada habían sido ejecutadas cinco o mas años antes de la acción administrativa, lo cual no hizo ni en sede administrativa ni en sede judicial. De hecho, de las inspecciones practicadas resulta evidente que la acción administrativa se realiza en plena ejecución de las obras, de hecho estas fueron objeto de una orden de paralización que fue manifiestamente desatendida por la ahora recurrente.

Que la parte recurrente solicitó incluso la permisología, la cual fue expresamente negada por el órgano de control urbano, es decir, que la única fecha cierta del inicio de dichas construcciones, es la fecha de las acciones administrativas que dieron inicio al procedimiento sancionatorio, lo cual evidencia la improcedencia de la denuncia de violación del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y en consecuencia no es procedente la prescripción de la acciones sancionatorias derivadas del control urbano que corresponde a la Dirección de Ingeniería Municipal.

Que la parte recurrente alega que la Administración sostiene que el hecho de reparar un área (construcción) respecto de la cual prescribieron las acciones sancionatorias, no da lugar a la aplicación de sanciones. Que así mismo alega que no hay norma expresa que consagre tal sanción, en razón de lo cual la Administración viola el debido proceso y el principio de legalidad administrativa, pues no lo hace con fundamento en n.l. alguna, violando principios constitucionales. Que en cuanto a este alegato, la Administración del Municipio Baruta, pudo determinar que las construcciones hechas en el inmueble alteraron las variables urbanas fundamentales, es decir, se realizaron en contravención con lo estipulado en los artículos 84 y 87, numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que en este sentido, resulta absurdo e infundado sostener como lo hace la parte recurrente la falta o la carencia de n.l. en la tramitación de las averiguaciones administrativas, así como en las Resoluciones dictadas por esta en el presente caso, así como no puede alegar la errónea interpretación de ellas, ya que el primer aparte del artículo 84 eiusdem es claro al determinar que las refacciones son consideradas como inicio de construcciones, es decir que desde el momento que la Administración tiene conocimiento de dichas construcciones, es decir, el 29 de Marzo de 2005, queda en evidencia el haberse iniciado construcciones en el inmueble. En este caso, además consta, que el día 06 de Junio de 2005, fue solicitado ante la Dirección de Ingeniería Municipal el permiso para las refacciones hechas en el inmueble, es decir con posterioridad a la inspección practicada, y entre esta fecha y el 30 de Junio de 2005, fecha en la cual se dictó la Resolución N° 1468, la cual ordena la paralización de las obras y 13 de diciembre de 2005, fecha en la cual se dictó la Resolución N° 3157, que ordenó la multa y demolición de dichas obras, no transcurrió el plazo de cinco (5) años establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con los artículos 53, 54 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que las pruebas aportadas en la fase administrativa no fueron objeto de valoración al momento de la decisión del recurso interpuesto, en este sentido la Administración en el contenido de la Resolución N° J-DIM-024/08, la cual decidió el recurso jerárquico interpuesto en contra del acto administrativo N° 170 de fecha 09 de febrero de 2007, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en contra del acto administrativo que impuso la orden de demolición y multa y ratifica el contenido del acto que decide el recurso de reconsideración, cabe destacar que en dicho acto se exponen los elementos de hecho y de derecho que conllevaron a esa Administración a decidir en cuanto a la no valoración de los elementos probatorios traídos en la fase administrativa, es decir, tal y como lo estableció la Dirección de Ingeniería en su oportunidad, el desecho o no análisis de dichas pruebas en la oportunidad que el particular las presentó como medio de defensa al procedimiento en cuestión, derivó no de la ineficacia e impertinencia de su contenido, ya que es evidente que los mismos documentos de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos pueden ser producidos en copias simples, sino que, sin la respectiva certificación no era posible para la Administración la verificación de la data, ni del número de misión que identifica el sector sobre el cual fue expuesta la aerofotografía, no aportando la misma la veracidad sobre los elementos que la integran, elementos mínimos necesarios para su evaluación como prueba y la desestimación de tal prueba se debió a la falta de exactitud sobre la data de exposición de la misma.

Que en cuanto al medio probatorio concerniente al acto administrativo emanado de la Dirección de Inquilinato en el año 1993, con el cual se trata de demostrar que para el año de su emisión ya se encontraban las construcciones, es evidente que dicho documento no demuestra, tal y como lo esgrimió la Dirección de Ingeniería Municipal, que las áreas expresadas en él, sean las áreas sobre las cuales se impuso la sanción, es decir la construcción en el retiro de frente.

Que los medios probatorios traídos al procedimiento, no fueron eficientes para desvirtuar los elementos de hecho que fundamentan la decisión administrativa, siendo que la Dirección de Ingeniería Municipal fue muy exhaustiva en cuanto a los hechos y al derecho para establecer la Resolución impugnada.

Que no puede la parte recurrente pretender que se verificó una falta de valoración de los elementos probatorios, ya que quedó plenamente establecido en el expediente administrativo que los elementos probatorios traídos en la fase administrativa fueron objeto de revisión, tanto así que quedó demostrado que de su valoración no podía derivarse elemento de convicción alguno que ayudara a la Administración a dilucidar el hecho del tiempo de construcción sobre el retiro el cual es objeto de sanción administrativa.

Que la parte recurrente sostiene que la Administración no señaló los elementos que son valorados por la Cámara Venezolana de la Construcción, para establecer el valor de las obras, así como tampoco se precisa a que período corresponden dichos valores, lesionando de esta manera el derecho a la defensa del Administrado. Que en cuanto a este alegato se observa que, la Resolución objeto del presente recurso el cual resolvió sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente, es decir, la resolución N° J-DIM-024/08 de fecha 10 de Junio de 2008, confirma en todas sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 3157 de fecha 13 de Diciembre de 2005, en la cual se encuentra expresamente establecidos los parámetros que sirvieron de base de cálculo de la multa impuesta y la orden de demolición y multa, por lo cual su contenido se entiende íntegramente reproducido en esta, dicho lo anterior, invoca el contenido de las Resoluciones N°. 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005 y J-DIM-024/08 de fecha 10 de Junio de 2008, en las cuales aparece sin lugar a dudas la base de cálculo del monto de la multa impuesta a la recurrente. Que en tal sentido, solicita sea desestimado dicho alegato en virtud de que a los autos se encuentra plenamente evidenciado que la administración calculó el monto de la multa con fundamento en los índices legalmente establecidos a tal fin, de todo lo cual fue notificado expresamente el recurrente.

Que sin perjuicio de su posición en cuanto a la improcedencia de la evacuación de la prueba de experticia por haber precluido el lapso para su evacuación, sin que la parte promovente cumpliera con los actos procesales a su cargo para tal fin y habiendo el Juez desatendido la disposición del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil ordenando la evacuación de la prueba de experticia, esa representación hace las siguientes observaciones:

Que La parte promoverte de la experticia, solicita se deje constancia si las obras recientes que se observan, bien terminadas o pendientes corresponden a reparaciones y no ha obras nuevas, así como la magnitud de las mismas y si afectan o modifican lo existente desde hace años. Que consta en el expediente administrativo que en fecha 30 de Junio de 2005, mediante Resolución N° 140, la Dirección de Ingeniería Municipal ordenó la paralización de las obras en el Bar Restaurant TAI-HO C.A. en virtud de la apertura de una averiguación administrativa destinada a determinar la posible infracción de las variables urbanas fundamentales.

Que en cuanto a las consideraciones establecidas por los expertos designados por el Tribunal C.R. y R.A., relativas a la primera interrogante planteada por la recurrente, relacionada con la determinación de si la conformación de los locales tal como se encuentran en la actualidad corresponden en la data por los materiales de construcción, huellas y señales a los existentes desde hace mucho tiempo y de ser posible determinar el tiempo, considerando las reparaciones realizadas en fecha reciente, los Ingenieros en cuestión se pronuncian contradictoriamente, expresando primero que resulta imposible científicamente determinar la data de los materiales de construcción empleados en la construcción del local comercial pero posteriormente afirman que la data de los materiales de un primer local comercial son de 15 años de edad. Ahora bien, no queda lugar a dudas de que se hizo una remodelación y de que ello justifica sobradamente la actuación administrativa, porque la construcción ilegal remodelada, es igualmente ilegal por contravenir las variables urbanas fundamentales.

Que el experto designado por esa representación judicial afirmó que los trabajos realizados fueron en fecha reciente y no hace muchísimos años, y que la conformación de los locales ha sufrido modificaciones y que los trabajos en toda el área del restaurante son de muy reciente data, menos de cinco años y que estos trabajos han sido, 1. Estructura metálica de soporte al techo de losacero, 2.¬ techo de losacero, 3.- techo acanalado sobre losacero (sobre-techo), entre otros.

Que de las afirmaciones hechas por el experto nombrado por esa representación judicial, se desprende la evidente modificación de las áreas en donde se encuentra ubicado el inmueble, así como la invasión de los retiros, además de esto, el experto, a diferencia de los otros dos, respalda sus afirmaciones con reproducciones fotográficas que fueron comparadas con las fotografías presentadas en el año 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal, comparación que permite evidenciar el incumplimiento de la orden de paralización de las obras y la continuación de las mismas en contravención de las variables urbanas fundamentales aplicables.

En cuanto al segundo planteamiento hecho por la recurrente, referente a si las obras recientes que se observan, bien terminadas o pendientes corresponden a reparaciones y no obras nuevas, así como la magnitud de las mismas y si afectan o modifican lo existente desde hace años, los expertos Rodríguez y Abuhazi, coinciden en considerar hechos pasados los cuales no constan en el expediente administrativo.

Que en cuanto a la apreciación del experto nombrado por esa representación judicial ciudadano A.A., el mismo, de forma precisa, a diferencia de los otros expertos, deja constancia de la existencia de un cielo-raso de yeso, el cual es de construcción reciente, así mismo evidenció otro techo denominado losacero el cual no se puede apreciar en las fotografías del informe técnico presentado en abril de 2005, es decir, no se encontraba allí al momento de la realización de dicha inspección por parte de la Administración Municipal, y dicho techo evidentemente es de construcción reciente ya que entre dicha inspección y la realizada por los expertos en el mes de julio del presente año no han transcurrido cinco años, lo que quiere decir primero, que el mismo es de construcción reciente y segundo, que las acciones para impartir la sanción por el Municipio no se encuentran prescritas.

En cuanto el tercer planteamiento hecho por la parte recurrente, referido a determinar que de no haberse reparado, cuales hubieran sido las consecuencias que habría causado la falta de reparación en el inmueble y sobre todo en las áreas afectadas y objeto de sanción por la Administración los expertos Abuhazi y Rodriguez coinciden y afirman lo siguiente:

"No tenemos conocimiento preciso del estado de conservación o abandono existente antes de la remodelación del precitado local…”.

Que respecto a esta afirmación de los expertos, cabe destacar que hicieron repetidas veces en el contenido del informe, se contradicen una vez más. Que, en el presente caso, los expertos afirman que no tienen conocimiento expreso del estado de abandono existente en el inmueble antes de las remodelaciones, pero en la mayoría de sus intervenciones a lo largo del informe, aseveran que las estructuras del inmueble fueron aprovechadas de estructuras preexistentes en el inmueble, es decir, para algunos alegatos si es conveniente el conocimiento anterior del estado del inmueble, como afirmaciones de años de uso etc, pero para otros planteamientos referidos al caso in comento, los expertos arriba nombrados no tienen conocimiento de hechos anteriores ocurridos en el inmueble, por lo cual se evidencia una vez más que el informe pericial resulta mas caprichoso que técnico y por ello consideran que no tiene ningún valor probatorio favorable a la pretensión de la recurrente.

Que en este orden de ideas el experto nombrado por esa representación judicial afirmó que las partes de construcción en el área de retiro, afectadas y objeto de sanción por la administración, si presentaban o no algún peligro, fueron sustituidas por nuevas partes.

Que en conclusión, queda plenamente demostrado en el presente caso que las obras de remodelación fueron hechas por la recurrente en años recientes y que las mismas contravienen lo dispuesto en los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Motivo por el cual la Resolución impugnada se encuentra ajustada y su nulidad es improcedente.

Que de lo expresado en el informe de experticia se desprende que existen obras nuevas realizadas por el recurrente en el inmueble, como lo es el techo de losacero que se encuentra tapado por el sobre techo que reposa en el mismo y solo tiene como función que de la apariencia de que el techo siempre estuvo en ese lugar y nunca fue demolido ni modificado y en la oportunidad precisa en la cual se tome una foto aérea del inmueble se pueda apreciar como el techo definitivo, cuando lo cierto es, que el techo definitivo es el techo que se encuentra en el medio y construido con láminas de losacero a los fines de que sirvieran de soporte a los equipos que con objeto de las remodelaciones del restaurante fueran Instalados, ya que evidentemente, un simple techo de zinc no aguantaría estas estructuras como lo son ductos de ventilación, ductos de aire acondicionado y cielo raso los cuales evidentemente ejercen presión y necesitan una estructura fuerte que los sostenga y es precisamente la construcción de este techo, el cual se evidencia su presencia de acuerdo a lo expresado por el Ingeniero Acosta, además de observarse su huella de construcción en la fotografía 15 de la experticia, estructura que conllevó a la modificación del inmueble y alteración de las variables urbanas fundamentales, en contravención con lo estipulado en los artículos 84 y 87, numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que por todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos el presente recurso debe ser declarado sin lugar.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Z.P.L., en su carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, consignó escrito de opinión fiscal, en el acto de informes llevado a cabo por ante este Tribunal, donde señaló que: en fecha 21 de abril de 2004, la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Baruta del estado Miranda, dio inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la recurrente, por las presuntas construcciones ilegales realizadas en el Edificio David, Locales 1 y 2, Catastro Nro. 104-203-012, Calle Alejandría con Av. M.Á., Urbanización Colinas de Bello Monte, municipio Baruta, estado Miranda, consistentes en trabajos de remodelación (sustitución de techo, que, incluye levantamiento de la estructura metálica sobre retiro de frente de dimensiones 13,10 x 6,15 mts.; cambios de acabado, tabiquería, pisos e instalaciones eléctricas y modificación de instalaciones sanitarias).

Que ante tal situación la recurrente ejerció sus defensas y probanzas durante el procedimiento administrativo, alegando fundamentalmente que las obras por las que se le pretendía sancionar no las realizó ella sino que ya existían, que no construyó sino que se limitó a reparar las mismas y que las obras reparadas existían desde el año 1983, por lo que en consecuencia en este caso operó la prescripción.

Que lo primero que esa representación fiscal advierte es que, las obras objeto del procedimiento sancionatorio incoado contra la recurrente, son las anteriormente descritas, esto es, las consistentes en las remodelaciones ya detalladas, y en modo alguno las construcciones ya existentes para el año 1983. Ello se evidencia del acta de inspección de fecha 18 de abril de 2004 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda que dio lugar al procedimiento administrativo sancionatorio y del acto definitivo mediante el cual se impuso la sanción impugnada.

Que de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 85 del Capítulo II, Titulo VII de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en Gaceta Oficial N° 33.868, de fecha 16 de diciembre de 1987, para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra, a tal efecto, se deberá acompañar a esa notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas, pero en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia expedida por la Dirección de Planificación U.d.M. de que se trate, quien constatará que el proyecto presentado se ajuste a las variables urbanas fundamentales establecidas. Asimismo señala la ley, en su artículo 84, que "se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la reforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción". (Destacado del Ministerio Público).

Que en este orden de ideas, cabe mencionar que el término "refacción", según el Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a "compostura o reparación de lo estropeado"; y es así como del artículo 84 ejusdem, asimila el término refacción, entre otros, a "inicio de construcción", configurándolo como uno de los supuestos fácticos en los que se requiere una constancia expedida por la Dirección de Planificación U.d.M. de que se trate, encargada de controlar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales para comenzar los trabajos de construcción.

Que en el caso de marras consta de acta de inspección de fecha 18 de abril de 2004, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, así como de las propias afirmaciones de la recurrente contenidas en el escrito libelar que la recurrente inició unos trabajos de refacción sobre el retiro de de frente de dimensiones 13,10 x 6,15 mts.

Que de lo anterior se evidencia claramente que, efectivamente en este caso se dio inicio a una obra sin haberse solicitado previamente la autorización a que se contrae el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, situación ésta que se encuentra prevista como una infracción a la normativa urbanística de acuerdo al texto legal antes citado y es sancionable con la medida de paralización de la obra, en el caso de que no se violen las variables urbanas fundamentales y además de esto, con la demolición parcial o total y multa en los casos de que tales variables hayan sido afectadas.

Que, el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, prevé las sanciones al respecto del incumplimiento de los postulados de dicho cuerpo normativo, siendo que dicha norma establece dos escenarios posibles: el primero referido a aquellas construcciones iniciadas sin la debida autorización del Municipio, pero que no trasgreden la variables urbanas fundamentales, establecidas en el artículo 87 ejusdem, y que generan solo la paralización de la obra hasta tanto, se obtenga la autorización correspondiente; y el segundo referido al supuesto de que dichas construcciones afecten dichas variables, en cuyo caso se ordenará la multa equivalente al doble del valor de la construcción y la demolición de la misma.

Que en el caso bajo examen al haber resultado un hecho probado en autos y no controvertido incluso por la parte recurrente, el hecho de que se estaban realizando reparaciones sobre el "retiro de frente de dimensiones 13,10 mts x 6, 15 mts" en el inmueble distinguido como: Edificio David, Locales 1 y 2, Catastro Nro. 104-203-012, Calle Alejandría con Av. M.Á., Urbanización Colinas de Bello Monte, municipio Baruta, estado Miranda, sin que previamente se hayan obtenido los permisos correspondientes, por lo que es forzoso concluir que el causante de las mismas incurrió en el supuesto de hecho previsto en el artículo 109 ejusdem, de acuerdo con el cual "toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta Ley será sancionado".

Que sin embargo, a tenor de lo establecido en el antes citado artículo 109, a los efectos de determinar la sanción a imponer, se requería determinar de manera cierta si las obras iniciadas violan variables urbanas fundamentales y si tales violaciones no se encontraban prescritas, tal como fue alegado por la recurrente, siendo que en el presente caso la Administración Municipal incurrió en una contradicción al negar la prescripción de la acción, al estimarla "interrumpida", pues con tal afirmación da por sentado la existencia de una obra ya construida, respecto de la cual ocurrió un hecho que permite que comience a computarse nuevamente el lapso de prescripción antes de que el mismo se haya consumado; cuando en realidad lo que se pretende sancionar son refacciones o reparaciones (nuevas obras), que por sí solas vendrían a constituir una nueva infracción y en consecuencia ningún sentido tendría hablar de interrupción de prescripción.

Que, al estimar la recurrida que la recurrente no logró demostrar que había transcurrido un lapso superior a los cinco (5) años establecidos en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a los efectos de imponer las sanciones de demolición y multa ha debido demostrar si el motivo de la improcedencia de la infracción era la obra de vieja data o las refacciones realizadas por la recurrente y asimismo, cual de estas, o si ambas, violaban las variables urbanas fundamentales, lo cual no quedó claramente establecido en el caso de autos.

Que lo anterior se ve reforzado con el resultado del informe pericial que cursa en el expediente judicial, acerca de la imposibilidad de determinar científicamente la data o edad de los materiales empleados en la construcción del Local Comercial TAl-HO, BAR RESTAURANTE, dado a la integración de materiales de vieja data (los antes existentes en local Brasero San José) y los de reciente data, los cuales fueron aprovechados para la remodelación, adaptación para el uso del local y mejoramiento arquitectónico del mismo.

Que, corresponde a la Administración en los procedimientos sancionatorios y en ejercicio del articulo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, enervar la presunción de inocencia del presunto infractor, so pena de incurrir en trasgresión de la garantía constitucional del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna. Que en este sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de fecha 30 de junio de 2009.

Que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que se atribuyó a la recurrente la carga de probar y no desvirtuar con sus propios medios la existencia de la prescripción de la infracción, además de ello al haberse evidenciado en autos que ya existía una antigua construcción (retiro de frente con unas medidas de 13,10 mts x 6,15 mts., las cuales exceden las permitidas por el ordenamiento urbanístico) era necesario distinguir mediante pruebas técnicas si la nueva obra o las reparaciones violaban por sí sola la variable urbana relativa a las medidas del retiro de frente, o si esta variable había sido transgredida por la construcción inicial, o si ambas construcciones incurrían en tal infracción, a los fines de que no existieran dudas sobre la procedencia de las sanciones de demolición y multa impuestas, como en efecto existen en este caso, en virtud de lo cual, ante la duda debe favorecerse al administrado, ello con la finalidad de no vulnerar el principio de presunción de inocencia que lo asiste constitucionalmente.

Que por todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos el presente recurso debe declararse con lugar.

V

MOTIVACION

Denuncian las abogadas apoderadas judiciales de la Empresa recurrente que, si bien es cierto que la Administración tiene dentro del ámbito de sus competencias el control urbanístico, no es menos cierto que, las obras por las cuales se pretende sancionar a su poderdante no las hizo ella, sino que ya existían, por tanto, NO PUEDE SER OBJETO DE SANCIÓN, por carecer de la cualidad pasiva. Por su parte el representante judicial del Municipio Baruta del estado Miranda señaló respecto a este punto que, resulta evidente la legitimación pasiva de la recurrente en relación a la sanción administrativa impuesta, la cual tiene fundamento en la ejecución por su cuenta de las recientes remodelaciones ejecutadas en el inmueble, obras que se ejecutaron en contravención de las variables urbanas fundamentales aplicables. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, no es un hecho controvertido de autos que se hayan realizado una serie de reparaciones o refacciones en los locales A y B del Edificio David, por parte de la empresa recurrente, la cual es la arrendataria de dichos locales, tal y como se afirma en el propio escrito libelar, en consecuencia, a criterio de este Tribunal, esto resulta suficiente para demostrar la cualidad o legitimación pasiva de la empresa BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (antes INVERSIONES TEXEIRA & DÍAZ, C.A.), en el procedimiento administrativo, asimismo; en virtud de lo antes expuesto, la referida sociedad mercantil si puede ser objeto de sanción por parte de la Administración Municipal recurrida, por lo que en tal sentido se desecha el vicio denunciado, y así se decide.

Denuncian las abogadas apoderadas judiciales de la Empresa recurrente vicio de falso supuesto de hecho, argumentan al efecto que, la Administración incurrió en el mismo al considerar que su mandante realizó las construcciones existentes en el retiro, siendo que, solo procedió a reparar las mismas. Que de la revisión de las actas administrativas no existe un solo elemento que pruebe que el sancionado haya sido quien realizó las obras en el retiro de frente, al contrario consta en el expediente administrativo que existían y lo que se estaba haciendo era reparar, muy distinto a una nueva construcción, por lo que no puede imputársele un hecho al recurrente que no le corresponde. Que aún más, de las copias certificadas producidas y emanadas de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura se evidencia que el local sí existía para el año 1983, con las medidas que actualmente presenta. Que, no sólo existe la Resolución emanada de la Dirección de Inquilinato, sino las propias declaraciones de los fiscales, en las cuales se deja constancia de reparaciones, no nuevas construcciones. De igual modo existen aerofotografías emanadas de órganos competentes debidamente certificadas que se produjeron con el recurso, donde también ser observan las construcciones en cuestión. Que la Administración obvió pronunciarse en relación a la prescripción solicitada e interpretó erradamente el derecho al decidir como lo hizo. Por su parte la representación judicial del Municipio Baruta del estado Miranda señaló respecto a este vicio que, la Resolución impugnada persigue la acción constructiva en contravención de las variables urbanas fundamentales aplicables ejecutada por la recurrente, con independencia de que se trate de una obra nueva o de remodelación sobre las ya existentes. Esta última circunstancia, que es la alegada por la recurrente, igualmente da lugar a la contravención de la normativa y habilita a la Administración Municipal de Control Urbano para imponer las sanciones y ordenar al responsable la restitución del orden urbanístico. Que en el presente caso la Administración, a través de una serie de inspecciones realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, y los registros fotográficos respectivos, pudo constatar que las supuestas remodelaciones ejecutadas por la recurrente constituyen, entre otras, la sustitución completa del techo del inmueble, aumentando su altura en 20 centímetros, lo cual además quedo expresamente reconocido por la recurrente mediante la comunicación de fecha 06 de Junio de 2005, recibida el 02 de agosto de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal, de la cual resulta que el representante de la recurrente manifiesta que se realizó única y exclusivamente un mantenimiento y un levantamiento de 20 centímetros del techo. En este punto la representación de la vindicta pública señala que, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que, se atribuyó a la recurrente la carga de probar y no desvirtuar con sus propios medios la existencia de la prescripción de la infracción, además de ello al haberse evidenciado en autos que ya existía una antigua construcción (retiro de frente con unas medidas de 13,10 mts x 6,15 mts., las cuales exceden las permitidas por el ordenamiento urbanístico) era necesario distinguir mediante pruebas técnicas si la nueva obra o las reparaciones violaban por sí sola la variable urbana relativa a las medidas del retiro de frente, o si esta variable había sido transgredida por la construcción inicial, o si ambas construcciones incurrían en tal infracción, a los fines de que no existieran dudas sobre la procedencia de las sanciones de demolición y multa impuestas, en virtud de lo cual, ante la duda debe favorecerse al administrado, ello con la finalidad de no vulnerar el principio de presunción de inocencia que lo asiste constitucionalmente. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en inspección realizada en fecha 18 de abril de 2005 en la sede de la empresa BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (antes INVERSIONES TEXEIRA & DÍAZ, C.A.), por parte de la ciudadana arquitecta M.G., funcionaria adscrita a la División de Inspección y Contratación de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, (folios 238 al 242 del expediente administrativo) se pudo constatar que:

se efectúan trabajos de remodelación general del inmueble consistentes en sustitución de techo (que incluye levantamiento de la estructura metálica) sobre retiro de frente de dimensiones 13,10 x 6,15 mts; cambios de acabados, tabiquería, pisos e instalaciones eléctricas; modificación de instalaciones sanitarias

.

Ahora bien, en fecha 10 de junio de 2005 el ciudadano Liang Wan Xiang, actuando en representación de la empresa hoy recurrente BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (antes INVERSIONES TEXEIRA & DÍAZ, C.A.), solicitó ante la precitada Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, autorización a los fines de realizar remodelaciones a la sede de su representada en los siguientes términos (folio 196 del expediente administrativo):

la parte interna se hará cambio de cerámicas tanto para el piso como para las paredes, cambio del techo cielo rasó por dry wall, cambio de ubicación de los sanitarios, se instalara (sic) dos aires acondicionados centrales de 5 toneladas cada uno, se instalara una cocina de uso industrial, se colocara (sic) dos puertas corredizas automatizadas. Mientras que en la fachada externa se usara fachada de vidrio y ante la misma se colocara rejas de s.M., también se arreglara (sic) una parte de la cera que se encuentra aflojado (sic) por la acción del crecimiento de las raíces de un árbol que se encuentra al lado de la misma

.

De todo lo antes expuesto se puede deducir que, en el local donde funciona la sede de la empresa hoy recurrente se hicieron una serie de reparaciones y refacciones, tal y como fueron descritas tanto en la inspección realizada por la Administración Municipal, como en la solicitud dirigida a ésta por parte del representante legal de la sociedad mercantil recurrente y a la fecha ya las mismas fueron efectuadas, tal y como se puede evidenciar de Informe pericial cursante en autos correspondiente a la evacuación de la prueba de experticia promovida, cursante a los folios 188 al 216 del expediente judicial, así como de la Inspección Judicial realizada por este Despacho mediante auto para mejor proveer en fecha 20 de octubre de 2009.

Ahora bien, la resolución recurrida es la N° J-DIM-024/08 emanada del Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual se resuelve el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Liang Wan Xiang representante legal de la empresa recurrente, declarándolo sin lugar; así mismo se confirma en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 170 de fecha 09 de febrero de 2007, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal mediante la cual declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el recurrente en fecha 06 de marzo de 2006, la cual confirma a su vez, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, la cual impuso a la hoy recurrente sanción de multa por la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 63.172,75) y orden de demolición sobre un área de OCHENTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTÍMETROS CUADRADOS (80,56 mts2), específicamente sobre las siguientes construcciones o refacciones: “sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts x 6,15 mts (…)”, las cuales –a su decir- violan lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En este orden de ideas, observa este Tribunal lo siguiente, la empresa hoy recurrente hizo una solicitud para realizar remodelaciones en su sede ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, siendo que la misma fue negada; y en lo que se refiere a las demás remodelaciones solicitadas, (cambios de acabados, tabiquería, pisos e instalaciones eléctricas; modificación de instalaciones sanitarias) no hubo un pronunciamiento expreso por parte de la Administración Municipal explicando las razones por las cuales las negaba, siendo que, respecto a la construcción o refacción consistente en: “sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts x 6,15 mts (…)”, se pronunció negando dicha remodelación por considerar que violaba las variables urbanas fundamentales, específicamente la establecida en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que establece:

Artículo 87. A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: (…)

2.- El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno.

Igualmente el Reglamento de la Ley ejusdem respecto a este punto establece en su artículo 61 que:

Artículo 61. En el caso de las edificaciones, las variables urbanas fundamentales contempladas en el artículo 87 de la Ley comprenderán los siguientes aspectos, a los cuales se extenderá la constatación de su cumplimiento: (…)

2.- El retiro de frente y el acceso, según lo previsto en el plan para las vías que colinden con el terreno o, en su defecto, en las ordenanzas que los establezcan.

Por lo que, según lo establecido por el legislador y el propio reglamentista urbanístico, los retiros de frente son considerados variables urbanas fundamentales, los cuales son definidos por la doctrina como la distancia que debe existir entre el lindero de la parcela sobre la vía pública y la fachada principal, la cual puede ser referida al eje de la vía; ahora bien, no entiende este Juzgador, pues tampoco se explica en el acto administrativo recurrido, como la sustitución de un techo interno del local comercial, afectó una variable urbana fundamental, específicamente la relativa al retiro de frente y el acceso, más aún, cuando no se señala que plan para las vías que colinden con el terreno fue vulnerado o, en su defecto, que articulado de alguna ordenanza municipal fue violentado, tampoco se indica cual es la distancia que debe existir entre la vía pública y la fachada principal según el plan para las vías o la ordenanza municipal respectiva y el existente actualmente en dicha construcción, para poder calcular el área a sancionar y que de esta forma no quede duda alguna sobre el área susceptible de sanción de demolición y multa; por lo que no se explica este juzgador, como el área a demoler y a multar según el acto administrativo recurrido comprende un total de 80,56 mts2, cuando en el propio acto administrativo no se indica –como ya se expreso- la distancia que debe existir entre la vía pública y la fachada principal del Edificio David, donde se encuentra el local comercial objeto de sanción, tampoco se indica si la construcción inicial, las refacciones realizadas o ambas, violaban las variables urbanas fundamentales, tal y como lo alegara la representación de la vindicta pública en el presente caso, más aún, cuando es aceptado por la propia Administración Municipal recurrida en nulidad, que allí antes operaba el fondo de comercio denominado Brasero San José, inscrito en el Registro Mercantil como Inversiones Texeira & Díaz, C.A., lo que hace presumir a este Juzgador que el área sancionada podría encontrarse prescrita.

Lo aquí expresado se ve reforzado por lo señalado en el informe pericial, relativo a la evacuación de la prueba de experticia promovida, donde los expertos C.R. y R.A. establecieron que en local comercial se encontraban tanto materiales de construcción de vieja data de 15 años, como de reciente data 4 años y entre los de vieja data señalaron que se encuentran el techo acanalado, las paredes laterales, entre otros, por lo que si las paredes laterales tienen un tiempo de construcción de 15 años, que es sobre las cuales se sostiene toda la estructura, el área sancionada se encontraría evidentemente prescrita y si el techo acanalado no fue sustituido, tal y como lo indica el acto recurrido, sino que fue refaccionado y colocado un cielo razo de yeso y cocuiza en la parte interna del local, evidentemente el acto recurrido incurre en falso supuesto de hecho al considerar que las refacciones realizadas al local comercial donde funciona la empresa recurrente, constituían alteración las variables urbanas fundamentales, más aún cuando el Municipio Baruta del estado Miranda no analizó debidamente la prescripción alegada por la recurrente, razón por la cual resulta procedente el vicio denunciado, y así se decide.

En virtud de la ilegalidad que adolece el acto administrativo recurrido, este Tribunal se impone declarar la nulidad absoluta de la Resolución N° J-DIM-024/08 dictada en fecha 10 de junio de 2008 por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 170, de fecha 09 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal mediante la cual declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el recurrente en fecha 06 de marzo de 2006, la cual confirma a su vez, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, la cual impuso a la hoy recurrente sanción de multa por la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 63.172,75) y orden de demolición sobre un área de OCHENTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTÍMETROS CUADRADOS (80,56 mts2), específicamente sobre las siguientes construcciones o refacciones: “sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts x 6,15 mts (…)”, como en efecto lo hace en este acto este Tribunal, y así se decide.

En virtud de que uno de los vicios ya resueltos acarrea la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, este Tribunal, en aras a una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, considera innecesario pronunciarse respecto a los demás vicios denunciados por la representación judicial de la empresa recurrente, por haber logrado ésta el objeto de su pretensión, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

1. - Declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por las abogadas T.B.G., E.d.W., Antonietta Da Silva y N.R., actuando como apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (antes INVERSIONES TEXEIRA & DÍAZ, C.A.), contra la Resolución N° J-DIM-024/08 dictada en fecha 10 de junio de 2008 por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 170, de fecha 09 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal mediante la cual declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el recurrente en fecha 06 de marzo de 2006, la cual confirma a su vez, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, la cual impuso a la hoy recurrente sanción de multa por la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 63.172,75) y orden de demolición sobre un área de OCHENTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTÍMETROS CUADRADOS (80,56 mts2), específicamente sobre las siguientes construcciones o refacciones: “sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts x 6,15 mts (…)”.

2. - Declara la NULIDAD de la Resolución N° J-DIM-024/08 dictada en fecha 10 de junio de 2008 por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 170, de fecha 09 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal mediante la cual declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el recurrente en fecha 06 de marzo de 2006, la cual confirma a su vez, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, la cual impuso a la hoy recurrente sanción de multa por la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 63.172,75) y orden de demolición sobre un área de OCHENTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTÍMETROS CUADRADOS (80,56 mts2), específicamente sobre las siguientes construcciones o refacciones: “sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts x 6,15 mts (…)”.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

A.Q.

En esta misma fecha 19 de noviembre de 2009, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Exp N° 08-2371.