Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diecisiete (17) de febrero de 2011.

200° y 152°

ASUNTO No: AP21-R-2010-001942

PARTE ACTORA: R.J.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. E-83.752.613.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.P., F.B., M.V. y L.E.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BON PAIN INDUSTRIES, C.A. (ST HONORE, RESTAURANT, PANADERÍA y DELICATESSES), sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de marzo de 1996, quedando anotada bajo el No. 05, Tomo 134-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.M.F., A.F.C., A.S.S. y JANICA GALLRADO GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 32.633, 31.421 y 129.223, respectivamente.

MOTIVO: Solicitud de Calificación de Despido.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 17 de diciembre de 2010, por la abogado A.S.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de diciembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de diciembre de 2010.

En fecha 12 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 17 de enero de 2011 se dio por recibido y se dejó constancia de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 24 de enero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día jueves diez (10) de febrero de 2011 a las 11:00 a.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que su oficio u ocupación es Parquero, cargo que ocupaba por más de un año en la empresa demandada ya que ingresó el día 03 de marzo de 2009, teniendo entres sus funciones: estacionar los vehículos de los clientes de la empresa y vigilarlos y en fin, realizaba los trabajos inherentes a un parquero; que tenía una jornada laboral en principio de domingo a viernes (libraba los sábados) de la siguiente manera: los domingos de 08:00 a.m. a 02:00 p.m., los lunes de 07:00 a.m. hasta las 09:00 a.m., los martes, miércoles, jueves y viernes de 07:00 a.m. a 02:00 p.m. con lo cual laboraba una jornada excesiva de 48 horas y al ser su jornada laboral diurna, trabajaba 4 horas extras semanales y 16 horas extras mensuales las cuales no le cancelaban con el recargo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo; que igualmente laboraba todos los domingos y feriados y no se los cancelaban con el recargo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; que devengaba un salario mensual por la casa de Bs. 300 (en violación al salario mínimo previsto en la Ley, por lo cual reclama la diferencia del salario mínimo no cancelado), así como un promedio de propinas de Bs. 4.800 mensuales, que equivale a Bs. 1200 semanales y Bs. 200 diarios (Bs. 4.800 por propinas + Bs. 300 por la casa) que equivale a Bs. 170 diarios y que no obstante se le adeuda la diferencia del salario mínimo no cancelado; que la relación laboral se mantuvo de manera continua e ininterrumpida hasta el día lunes 10 de mayo de 2010 a las 11:30 a.m. cuando el ciudadano I.H. en su carácter de Representante de la empresa, le notificó verbalmente la decisión unilateral e injustificada de poner fin a la relación laboral que los unía, sin entregarle por escrito carta alguna indicándole las razones del infundado despido; que en claro atropello a sus derechos laborales, jamás le cancelaron el salario mínimo por la empresa, sino que se valía de las propinas percibidas; que el patrono está obligado a sumar al porcentaje del consumo y las propinas, por lo menos el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; que en consecuencia del ilegal despido del que fue objeto solicitaba su calificación como tal así como su reenganche y el pago de los salarios caídos dejados de percibir a razón de Bs. 170 diarios hasta la real y efectiva reincorporación a su puesto habitual de trabajo, en las mismas condiciones que venía desempeñando para el momento del despido.

La parte demandada BON PAIN INDUSTRIES, C.A., en su escrito de contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo que el demandante haya prestado servicios para ella, bajo la supuesta labor de parquero así como que hubiese laborado una supuesta e inexistente jornada de trabajo de domingo a viernes (librando los sábados) y en el horario señalado en el escrito libelar y también rechazó haber cancelado salario alguno por la casa ni un supuesto promedio de propinas por las cantidades establecidas en el libelo, señalando ser falso de toda falsedad porque el demandante nunca prestó servicios personales directos y subordinados para la accionada; finalmente manifestó que entre la accionada y el actor nunca estuvieron presentes los elementos que configuran en forma concurrente la relación de trabajo, a saber la prestación personal de un servicio, la subordinación, la ajenidad y el pago de alguna remuneración, esto en virtud que a su decir, el demandante nunca prestó servicios personales, directos y subordinados como supuesto parquero como de manera falsa y temeraria señala en su libelo de demanda.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que hablando de la realidad de los hechos se estaba ante el caso de un trabajador que trabajó como parquero para la empresa demandada, que esta panadería muy conocida en el Este de Caracas justifica tener parqueros en virtud del número de clientes que acuden a ella; que el accionante fue contratado en marzo del año 2009 y fue despedido injustificadamente en mayo de 2010; que el vínculo que lo unió con la demandada era de naturaleza laboral por estar presentes los elementos integrantes: la prestación del servicio personal, la subordinación técnica, la subordinación económica, la subordinación jurídica (el trabajador tenía que seguir los lineamientos que le daba la empresa) con una jornada de trabajo de domingos a viernes librando los días sábados, que también estaba presente la ajenidad; que el salario percibido era variable compuesto por el dado por la casa de manera quincenal más un promedio obtenido de las propinas, lo cual es salario; que tanto en la contestación de la demanda como el escrito de promoción de pruebas, la única defensa de la empresa es la negativa de la relación laboral, no desconociendo el monto del salario, la jornada, la remuneración, el derecho a percibir propinas per se como instituciones sino que lo desconocen porque en su criterio no hay relación laboral y que siendo así se acciona lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que dispone que ante una negativa absoluta de la existencia de la relación laboral le corresponde a la parte actora demostrar el elemento principal de esa relación laboral que era la actividad que desempeñaba el trabajador para la demandada y por eso nacerán todos los demás conceptos quedando aceptados por la confesión de la accionada; señaló que hubo una suspensión de la causa solicitada de mutuo acuerdo por las partes a los fines de llegar a un acuerdo amistoso y no se explica que en un juicio de estabilidad no se llegue a un arreglo distinto a la obligación de hacer (reenganchar) con la obligación de hacer (pago de los salarios caídos) o en todo caso en la persistencia en el despido; que debe tomarse en cuenta un caso análogo que fue transado ante el Juzgado 38° Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución con un trabajador en las mismas condiciones que prestaba el servicio al accionante de autos.

En la oportunidad de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada insistió en su defensa de negar la existencia de la relación laboral, señalando que se estaba en presencia de lo comúnmente denominado en el Derecho Laboral las “zonas grises” o “de presunción”; que en este caso particular la empresa demandada se excepciona de una manera bien clara y firme siguiendo los lineamientos que de manera reiterada se han conocido de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de la negativa de la relación de trabajo; que en efecto se negó la relación de trabajo porque nunca existió porque este trabajador efectivamente prestaba un servicio pero no lo hacía en la forma descrita en el libelo de demanda, que el trabajador prestaba un servicio para otra persona distinta a la accionada quien tenía a su cargo la concesión del servicio de valet parking porque tiene arrendado el estacionamiento o terreno que funge como estacionamiento de la empresa por lo que mal podría el actor demandar a la empresa alegando ser su trabajador o de una supuesta relación de trabajo que no existió; que los elementos constitutivos de la relación de trabajo no se encuentran presentes en este caso como lo plantearon, que se niega la relación de trabajo porque en realidad la accionada le tiene arrendado en calidad de concesionario a un ciudadano de nombre M.H. el servicio de valet parking, que este señor tiene una empresa a quien le presta el servicio de valet parking a otras empresas también; que casualmente este señor a quien en todo caso la accionada le alquila y recibe por ello un pago por el arrendamiento es quien tiene en todo caso la relación de trabajo directa con el demandante; que si bien es cierto el actor tenía algún tipo de actividad en lo que implica la explotación comercial que hace la empresa demandada y que en este caso era atender los vehículos de los clientes que llegaban, no era la accionada su patrono o empleador, por lo que el elemento de subordinación, la de prestación directa del servicio y menos la remuneración o salario existieron, por lo que en la contestación se argumenta y se insiste en la negativa de la relación laboral y que por esta posición, esta realidad, se niega la existencia de la relación del vínculo laboral; que la prestación real del servicio existió para la explotación comercial de la empresa demandada pero que ella tercerizó, alquiló desde el año 2001 al señor M.H. el servicio de valet parking, que eso es evidente, allí está, pero que de allí mal podía reconocer la empresa el elemento de la remuneración, siendo que el pago del salario se lo pagaba el señor M.H. y no la empresa demandada a quien se le tiene la concesión en lo que son las propinas y eso constituye un salario mensual; que el elemento de la subordinación tampoco está presente ni el de ajenidad; por lo que se está en presencia de una realidad y es la que expone el apoderado de la parte demandada; que el test de laboralidad debe ser aplicado porque tomando en cuenta la forma en que está plantada la demanda y respetando el principio de presunción de laboralidad, la representación judicial de la empresa en ningún momento ha tenido la responsabilidad directa en cuanto a los principios que constituyen la relación de trabajo respecto a una prestación de servicios que efectivamente se ejecutó pero de la que no tiene ningún tipo de responsabilidad la accionada; que ese es el argumento y la forma en que se planteó la contestación de la demanda.

Habiendo apelado la parte demandada de la sentencia proferida en Primera Instancia, la apoderada judicial de la parte demandada recurrente expuso de viva voz que el objeto de su apelación versaba en que la manera en como se dio contestación a la demanda se produjo la inversión de la carga de la prueba y que esto no ocurrió, es decir, que la parte actora no demostró la relación laboral ni el salario ni los demás elementos, que había un hecho cierto y es que no hubo prestación de servicio a la demandada sino para el señor M.H.; que los testigos declararon que la prestación del servicio fue para el señor Hernández que es el que tiene arrendado el sitio del estacionamiento y con quien es concesionario junto a la empresa demandada; que el régimen de distribución de la carga de la prueba según la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Omar Mora de fecha 23 de abril de 2010 así lo establece; que la testimonial del señor Hernández demostró que la prestación del servicio fue para una persona distinta a la parte demandada; que la representación judicial de la parte demandada cumplió con su carga y ello se evidencia en el video.

En la oportunidad de exponer ante esta alzada, la representación judicial de la parte actora señaló que la sentencia de instancia sí cumplió con los parámetros de ley, que se resolvió de manera perfecta conforme a lo alegado y probado en autos; que el supuesto tercero nunca fue llamado en tercería, que no se demostró de manera alguna la existencia del contrato alegado contrato de arrendamiento, ni de concesión ni de tercerización como indiferentemente se le denominó en la audiencia de juicio; que la Juez delimitó la controversia y lo hizo de manera precisa , que hubo hechos nuevos alegados en la audiencia de juicio, en plena fase de juzgamiento y que no se explanaron en la contestación de la demanda; que la Juez nunca excluyó el controvertido; que de las pruebas aportadas el testigo promovido por la accionada fue inidóneo, porque tuvo una conducta evasiva, contradictoria, no fue contundente en su declaración y nunca pudo determinar donde se encontraba el supuesto contrato de arrendamiento o de concesión; que los testigos promovidos por la parte actora fueron contestes en establecer la prestación del servicio, el salario (casa + propinas), que no señalaron que el supuesto tercero era su patrono sino que 2 meses antes fue designado como encargado; que la parte actora no tenía la carga de demostrar los elementos, solamente la simple prestación del servicio, en virtud de la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo pero incluso fue más allá y demostró los elementos de la relación laboral; que hubo una prueba que no fue valorada y debió ser adminiculada (la transacción habida con respecto a otro trabajador), por lo que solicita sea confirmada la sentencia de instancia indicando por último que infiere corresponder a un error de transcripción en la sentencia en relación a la jornada de los días lunes de 07:00 a.m. a 09:00 p.m..

La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte demandada recurrente de la siguiente manera: ¿Cuándo comenzó la concesión? Respondió: Según lo narró el propio testigo en el año 2001; ¿La empresa tiene ese contrato? Respondió: Sí, lo debe tener en su acervo; ¿Cómo se pactó el pago en el contrato de concesión? Respondió: no tengo los detalles exactos del canon pactado entre el señor Marcos y la empresa.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada y ordenó en consecuencia el reenganche del trabajador en las mismas condiciones y atribuciones que tenía para el momento del despido, en el cargo de Parquero así como el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la notificación de la demandada hasta la fecha del reenganche del trabajador, estableciendo que para el cálculo de los mismos, se tomaría como salario el alegado por el actor en su libelo de demanda, debiendo tomarse en cuenta los aumentos que vía legal y convencional se hubiesen decretado por el Ejecutivo Nacional y le fuesen aplicables, condenando en costas a la demandada por haber sido totalmente vencida en el procedimiento.

La apelación de la parte demandada se sostiene en insistir en la argumentación de negativa de existencia de la relación laboral.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 16 al 18, ambos inclusive, del expediente:

Marcada “A”, de los folios 19 al 29, ambos inclusive, copia certificada expedida por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente al asunto AP21-L-2009-006009, la cual no puede ser apreciada toda vez que no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto en virtud de tratarse de un demandante distinto al de autos.

De los folios 30 al 34, ambos inclusive, marcadas “B” y “C”, copia simple del instrumento poder otorgado por la empresa demandada, la cual es apreciada conforme el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la cual se desprende que la empresa demandada se encuentra registrada bajo la denominación comercial BON PAIN INDUSTRIES, C.A.

Al folio 35 y marcado “D”, copia simple de instrumento cheque, el cual se desecha del material probatorio por no haber sido promovido de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aunado a no estar referido a las partes en el proceso.

Asimismo, fue promovida la declaración testimonial de los ciudadanos B.R.R., V.M.F., Y.B. y D.O., haciendo acto de presencia a la celebración de la audiencia de juicio los ciudadanos B.R.R., V.M.F. y D.O., quienes depusieron lo siguiente:

1) El ciudadano V.M.F. manifestó ante las preguntas formuladas que trabajó para la accionada como parquero en 2 oportunidades: del 2002 al 2004 y luego entró de nuevo el 01 de agosto de 2005 hasta la fecha en que los botaron el 14 de mayo de 2010; que en la última prestación del servicio lo contrató el señor A.C. y lo despidió el señor Hildemaro Orellano; que le pagaban su salario en el Departamento de Recursos Humanos, que le daban Bs. 150 quincenal más las propinas de los clientes, que durante el tiempo que trabajó en la empresa vio al accionante trabajando como parquero, que el actor tenía el mismo salario que él; respondió a las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la demandada que ingresó por última a vez a trabajar en la empresa el 01 de agosto de 2005, que percibió salario quincenal, que no le entregaban recibo porque el que firmaban se quedaba en la empresa y el sobre en blanco con el nombre de la persona, que en el área del estacionamiento recibía instrucciones del Gerente, que conoció al señor M.H. desde hace más o menos 2 meses antes que lo botaran de la empresa, que el señor M.H. cuando entró a la pastelería lo pusieron como encargado del área del estacionamiento y supervisor de los parqueros.

2) El ciudadano B.R.R. señaló ante las preguntas formuladas que conocía a la panadería st Honoré porque ha comido allí en varias ocasiones y que el actor era quien le estacionaba el carro porque era parquero, que sabía que era parquero porque estaba allí cuando llegaba con su vehículo y le daba el ticket del estacionamiento y le recibía el carro; ante las repreguntas del apoderado de la demandada que frecuentaba en un mes 2 ó 3 veces la panadería, que en la sala de audiencia se encontraba presente el parquero que estacionaba su vehículo e identificó al demandante, que en ese lapso de tiempo él no era el único parquero pero que le daban siempre su vehículo a él porque era de confianza. Ante la pregunta formulada por la Juez señaló que él era cliente de la panadería.

3) El ciudadano D.O., señaló ante las preguntas formuladas que conocía a la panadería St Honoré y trabajó en ella desde el 2002 hasta mayo de 2010, por casi 8 años y que era parquero, que tenía un horario de 02:00 p.m. a 09:00 p.m., que recibió salario de Bs. 300 mensuales y quincenal de Bs. 150 pero no le daban recibo sino un sobre en blanco con el nombre y el monto y no le daban recibo porque le decían que era como un bono por prestar servicios, que conoce al señor M.H.d.S.H. y que entró como 2 meses antes de que lo despidieran, que al testigo lo despidió el señor Hildemaro Orellano y que le consta que al actor le pagaban lo mismo que a él porque eran compañeros; ante las repreguntas del apoderado de la demandada respondió que su jornada de trabajo en St Honoré era de 02:00 p.m. a 09:00 p.m., que le consta que el actor devengaba el salario señalado porque muchas veces el testigo buscaba los sobres de todos y veía que era el mismo monto o viceversa y se lo entregaban, que al señor M.H. lo colocaron 2 meses antes de su despido como encargado del estacionamiento y los supervisaba, que en la mañana no hacía nada, a veces lo que hacía de moto taxi, que su horario era en la tarde, que un tiempo trabajó en la mañana y otro en la tarde, que recibió instrucciones del señor M.H. porque lo colocaron para supervisar a los parqueros, la hora de entrada, la hora de llegada, que cumplieran las normas y tenían que rendirle cuentas de la hora de llegada y de salida.

Al igual que lo aprecio el Juzgado A quo con respecto al testigo B.R.R., al ser un testigo referencial a quien no le constan directamente los hechos controvertidos por no trabajar en la empresa, este tribunal le niega valor probatorio. Así se establece.

Tal como lo señalara el Tribunal de Primera Instancia, la deposición de los testigos V.M.F. y D.A.O.L. merecen fe para esta Superioridad en virtud que sus dichos no fueron contradictorio y todos fueron contestes en establecer la prestación del servicio del actor para la demandada, su salario y la jornada laborada por lo que se le confiere valor probatorio conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Asimismo promovió la parte actora la prueba de exhibición documental a los fines de intimar a la demandada a mostrar los originales del Registro de días y horas de descanso, así como de horas extras, a los fines de constatar la jornada de trabajo alegada en el libelo de demanda, observándose de la reproducción audiovisual que la demandada nada señaló en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, y como quiera que el libro solicitado es uno de los que obligatoriamente de conformidad con la ley deben estar en manos del patrono y nada excepciono el demandado en cuanto a su no presentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se deja como cierta la jornada alegada por el actor que es lo que motivó la exhibición del mencionado libro. Así se establece.

Tal como se evidencia de la reproducción audiovisual correspondiente, la Juez de Primera Instancia de Juicio hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referida a la declaración de parte e interrogó a la parte actora quien respondió de viva voz señalando lo siguiente: Que fue contratado para prestar servicios en la empresa demandada un encargado que había para ese momento que se llamaba A.C. quien le hizo la entrevista en presencia de un hijo de uno de los dueños, el señor Morris, que él lo contrató para atender el valet parking; que en cuanto a las condiciones de trabajo que hablaron le indicaron que se presentara al día siguiente a trabajar a las 07:00 a.m. y le indicaron que en el horario de la mañana, de 07:00 a.m. a 02:00 p.m., que libraría el día sábado, los domingos trabajaba de 08:00 a.m. a 02:00 p.m. y los días lunes trabajaba de 07:00 a.m. a 09:00 p.m. corrido; que el valet parking estaba en el área del estacionamiento de la pastelería; que los clientes le entregaban las llaves y él estacionaba los vehículos; que tenían una caja con numeración donde colocaban las llaves e indicaban los puestos de cada vehículo y que la caja estaba ubicada dentro del estacionamiento; que le rendía cuentas después del señor Armando entró un nuevo encargado de nombre Hildemaro y él siempre le daba instrucciones y el señor Morris; que el despido ocurrió en la hora del almuerzo cuando estaba hablando con otro muchacho de la empresa que trabaja en otra área y le comentó que iba a renunciar y que no le parecía justo lo que le estaban dando y él le dijo que peleara por sus derechos, que lo escuchó una de las supervisoras de la pastelería y a los 15 minutos llegó al estacionamiento el señor Orellán y le dijo que estaba despedido y no podía trabajar más en la empresa y entonces le pidió que se lo confirmara uno de los dueños y fue con él hasta la oficina del señor I.H. quien le confirmó que estaba despedido; que el pago que recibía era de Bs. 300 mensuales por la empresa que se lo dividían en 2 partes, una el 15 y otra el último y el resto se llegaba a un promedio con las propinas y que el pago se lo hacían en efectivo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas se promovieron los siguientes medios probatorios:

En relación a la prueba de informes requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto no constan en autos sus resultas, y visto que la parte promovente expresamente desistió de la misma en la celebración de la audiencia de juicio, nada tiene que analizar este Tribunal.

Asimismo, fue promovida la declaración testimonial de los ciudadanos C.S., W.M., D.T. y M.H., haciendo acto de presencia a la celebración de la audiencia de juicio únicamente el ciudadano M.H., quien depuso lo siguiente ante las preguntas formuladas por el apoderado de la demandada: Que conocía a la empresa demandada porque tiene una concesión con ellos para utilizar cierta área que ellos tienen para el estacionamiento y valet parking, que tiene esa relación de concesión con la empresa desde el año 2001, que conoce a los testigos que comparecieron a la audiencia así como al accionante porque trabajaban para él, que la situación era informal trabajando en medida de las propinas que recibían y se las repartían, que él era el encargado de repartir las propinas, que jamás ha sido trabajador de la demandada, que la propina se repartía de manera diaria y que los parqueros tenían una jornada de 1:30 p.m. a 02:00 p.m. hasta las 09:00 p.m., que al accionante lo vio hasta principios de mayo de 2010 aproximadamente, que el servicio de valet parking siempre se ha trabajado de manera inconstante, que es nuevo en el país, que hay una figura llamada avance que se utiliza cuando falta personal y se les llama para cubrirlos y se les pide que sepan manejar y trabaja con ellos para eventos y cualquier otro sitio, que lo contratan el servicio de valet parking en el 2001 (BON PAIN y él) que eso era antes y actualmente se registró una compañía y tiene conversaciones con otras empresas para prestar ese tipo de servicios, que todos los días que ellos trabajaban se les cancelaba, que los empleados de la panadería y los parqueros tienen uniformes distintos; que la supervisión del trabajo la lleva directamente él, que la empresa que constituyó se llama Servicios AC3, C.A. Ante las repreguntas formuladas por la parte actora, indicó el testigo que en las oficinas administrativas de la empresa debería estar el contrato de concesión, que él contrató al actor y lo entrevistó, que habló con quien le lleva la contabilidad para estar prevenido de si tenía que pagar algo, que D.O. comenzó a trabajar en el 2002 aproximadamente, que la prestación del servicio era algo muy informal, que nunca le exigieron llevar registros, inscribirse en el IVSS, que el actor ingresó en el 2001, que con respecto a todos los trabajadores se hizo de una manera informal, no se les inscribió en el IVSS, que constituyó la empresa de valet parking el 01 de junio de 2010, que el actor se fue del área de valet parking aproximadamente en mayo, que no sabe en qué otras áreas trabajaba. La Juez procedió a interrogar al testigo y este respondió que el arrendamiento en principio estaba fundamentado en el mantenimiento del área por el interés de ellos en que los clientes tuvieran un lugar seguro donde estacionar, que actualmente con lo de la compañía se estipuló a razón del 3% semestral producto de lo que se genere o ingrese dentro de la compañía, que no había como tal un pago por ese arrendamiento, sólo mantener la zona cuidada, que la repartición de las propinas era en partes iguales, que si se dañaba un vehículo respondía él, que tenía el contrato desde el año 2001, que el sr Hildemaro Orellano es el Gerente General de la demandada, que a los parqueros se les exigía llevar un uniforme para identificarlos y que al principio él convino con el sr Hildemaro y éste le dio unos uniformes de vigilancia mientras se hacía el capital, que él les suministraba los uniformes, que comenzó a pagar arrendamiento a partir del 01 de junio de 2010.

Este Tribunal comparte lo esgrimido por la sentencia recurrida en no conferirle valor probatorio a la testimonial rendida, toda vez que no generó certeza sobre los hechos narrados y relacionados con el presunto contrato de arrendamiento que a su decir lo vinculara con la demandada, al ser esquivo en relación a la ubicación del supuesto contrato y el pago del arrendamiento correspondiente, así como en cuanto al resto de los hechos narrados por el deponente referidos a los hechos controvertidos en el juicio que fueron totalmente contradictorios, razón por la cual se le niega valor probatorio. Así se establece.

En la celebración de la audiencia de juicio, la Juez de Primera Instancia interrogó al apoderado judicial de la parte accionada en relación a la exposición esgrimida y la inexistencia en el texto de la contestación de la demanda del alegado contrato de arrendamiento o de concesión con el señor M.H. para el alquiler del estacionamiento para prestar el servicio de valet parking, ante lo cual respondió que el ciudadano M.H. iba a ser evacuado como testigo; que efectivamente se negó la relación laboral y en la audiencia de juicio se dijo el por qué pero que con la evacuación de las pruebas la Juez tendría mayor conocimiento.

Asimismo fue interrogado el apoderado actor en relación a los mismos puntos formulados en la declaración de parte realizada al accionante, ante lo cual respondió a viva voz lo siguiente: que esa representación judicial se basaba en lo que había sostenido en la contestación de la demanda y el objeto de las pruebas que promovió; que era absolutamente falso que la declaración en este caso del hoy demandante tenga algún asidero (sic) porque de acuerdo como está conformado el servicio de valet parking no le pertenece directamente a su representada y que ese servicio fue tercerizado a partir del año 2001 y que todo aquel parquero que ingrese en la empresa debe obviamente cumplir con normas propias que en todo caso le da la empresa, que en este caso quien lo contrata, inicialmente el señor M.H. y que posteriormente el señor M.H. constituye una empresa y es quien explota en todo caso la concesión del servicio de estacionamiento o valet parking, que el trabajador prestó servicio para quien lo contrató que no fue la empresa demandada, que el señor Cong tiene entendido que se fue de la empresa el año pasado y era un encargado, que el señor Hildemaro funge como Gerente General de la empresa pero no tiene nada que ver con la contratación de trabajadores o en este caso del servicio de valet parking, porque el servicio de valet parking lo presta en principio una persona natural que después se constituyó en una persona jurídica y es quien le paga el arrendamiento a su representada por la explotación de ese servicio y que en todo caso a quien le presta servicios es al señor M.H. y que el servicio de valet parking no es de la empresa, ese servicio está tercerizado.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró con lugar la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada y ordenó en consecuencia el reenganche del trabajador en las mismas condiciones y atribuciones que tenía para el momento del despido, en el cargo de Parquero así como el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la notificación de la demandada hasta la fecha del reenganche del trabajador, estableciendo que para el cálculo de los mismos, se tomaría como salario el alegado por el actor en su libelo de demanda, debiendo tomarse en cuenta los aumentos que vía legal y convencional se hubiesen decretado por el Ejecutivo Nacional y le fuesen aplicables, condenando en costas a la demandada por haber sido totalmente vencida en el procedimiento.

Señaló en su motivación la recurrida que la controversia quedó centrada en pronunciarse sobre lo justificado o injustificado del despido alegado por el actor en fecha 10 de mayo de 2010, tomando en consideración lo señalado por la demandada en su escrito de contestación de demanda, sobre la inexistencia de la relación de trabajo alegada por el accionante, adicionalmente al hecho alegado en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, sobre la prestación del servicio llevado a cabo por el actor como parquero del estacionamiento donde tiene su sede la demandada, que a su decir fue arrendado a un tercero, el ciudadano M.H., quien contrató los servicios del actor. Asimismo determinó que el demandado tenía la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, y que éste gozará a su vez de la presunción (iuris tantum) de existencia de la relación laboral cuando le corresponda su prueba y por ello se evidenciaba que la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, al momento de exponer los fundamentos de la contestación a la demanda y responder al Tribunal las preguntas formuladas en ocasión a la Declaración de las Partes, señaló que el actor prestó servicios como parquero en el estacionamiento donde tiene su sede la demandada, que dicho servicio de parqueo de vehículos fue tercerizado en el año 2001, que quien fue contratado para ello en principio fue el señor M.H., que fue quien contrató al actor y no su representada, que el señor Hildemaro Orellana funge como Gerente General de la empresa que nada tiene que ver con la contratación de trabajadores del estacionamiento, debiendo considerarse tal circunstancia fáctica como un hecho nuevo de los señalados en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que no obstante que la demandada negó la relación de trabajo así como la prestación del servicio alegado por el actor, alegó adicionalmente como fundamento de su defensa, que éste prestó servicios como parquero en el estacionamiento de la empresa, pero que fue contratado por un tercero a quien se le entregó por vía del arrendamiento dicho estacionamiento, con lo cual y por disposición legal, le correspondía la carga de demostrar este hecho nuevo, para desvirtuar la presunción de laboralidad a que hace alusión el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo y que opera a favor del trabajador; que planteado lo anterior, y de una revisión de las actas procesales, no se evidenciaba del expediente contentivo de la presente causa que la demandada hubiese promovido prueba alguna que demostrara los hechos alegados como defensa en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, esto es, que haya concedido el estacionamiento de la demandada en arrendamiento al señor M.H. desde el año 2001 y que haya sido éste ciudadano quien contratara los servicios del actor, razón por la cual presume este Tribunal, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que entre las partes existió una relación de trabajo desde el 03 de marzo de 2009 hasta el 10 de mayo de 2010, que el actor se desempeñó para la demandada como “Parquero”, que la relación de trabajo culminó por despido injustificado el día 10 de mayo de 2010, que el salario devengado por el actor para la fecha de finalización de la relación de trabajo fue de Bs.5.100,00 mensuales, compuesto por una parte fija de Bs.300,00 y otra variable representada por las propinas de Bs.4.800,00 mensuales y que su jornada de trabajo era de domingo a viernes (librando los sábados), que los domingos laboraba desde las 08:00 a.m., hasta las 2:00 p.m., los lunes desde las 7:00 a.m., hasta las 9:00 p.m., martes, miércoles, jueves y viernes desde las 7:00 a.m., hasta las 2:00 p.m., tal y como lo aclaro el actor en la declaración de parte y lo acento la apoderada judicial en el acto de audiencia oral, asumiendo que fue un error de transcripción en el libelo , los cuales da por cierto este Tribunal. Así se decide.

Para decidir, observa este Juzgado Superior que en el presente caso la parte actora alega una relación laboral con la demandada que es negada por cuanto se aduce en descargo que la relación es con un tercero al cual la demandada le dio una concesión, luego un contrato de arrendamiento. Dicha circunstancia fue alegada luego de la contestación de la demanda como un hecho nuevo. En el acto de audiencia la parte demandada al fundamentar su recurso insiste en tal alegación y afirma que la Juez A quo no valoró al testigo M.H. que fue conteste al afirmar que él era el verdadero patrono del actor por cuanto él tenía desde el 2001 un contrato de concesión del área de estacionamiento con la demandada, y que la relación con sus trabajadores era muy informal, mas el contrato no fue traído a los autos.

Ahora bien, es sabido que un contrato de concesión es una figura formal y con condiciones muy precisas, por lo cual extraña a esta superioridad que dicho contrato no fue presentado en la oportunidad correspondiente, ni siquiera se hizo mención en la contestación de la demanda.

Así mismo, se pregunta esta Superioridad: ¿Si fue un arrendamiento verbal por ejemplo, por qué no se planteó una tercería para obligar al tercero a aportar las pruebas pertinentes para su defensa o que asumiera en todo caso la obligación contraída con el trabajador de autos? ¿Por qué no alegó la falta de cualidad de la demandada para excepcionarse de tal obligación y sólo promover a un testigo pura y simplemente para argumentar que ese testigo era el patrono?

Todas estas situaciones presuponen que no son ciertas las afirmaciones de la demandada ni del testigo que de manera descarada mintió ante este estrado, llegando al punto de afirmar que el actor inicio la relación de trabajo con él en el 2001, por lo cual sus deposiciones fueron desechadas del proceso, hecho que ya no es motivo de discusión pero que es una obligación de esta Juzgadora advertir que los abogados deben tener conductas mas acertadas y cónsonas con la lealtad procesal y como miembros del sistema judicial contribuir a la verdadera justicia.

Finalmente y en virtud que se evidencia en la audiencia oral y de las pruebas evacuadas que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, a pesar de negar la relación de trabajo, argumentando un hecho nuevo, pues, no demostró el hecho del supuesto contrato de concesión, o arrendamiento y del supuesto otro patrono, siendo que fue el actor quien demostró fehacientemente con las deposiciones de los testigos y su declaración de parte los elementos demostrativos de la relación de trabajo y que la misma fue exclusivamente con la demandada en las condiciones alegadas en el libelo, resulta forzoso para este Despacho declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmar la sentencia apelada y declarar con lugar el reenganche y pago de salarios caídos solicitado por el actor, así como condenar en costas del presente recurso a la parte demandada. Así se decide.

En virtud de la confirmatoria de la sentencia apelada, este Juzgado Superior establece que el despido del accionante se produjo de manera injustificada y en consecuencia procede en derecho declarar ha lugar la calificación de despido solicitada ordenando el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo como Parquero, en las mismas condiciones de trabajo existentes para el momento del despido injustificado, esto es, para el día 10 de mayo de 2010, y al pago de los salarios caídos desde la fecha de notificación de la demandada para la audiencia preliminar, esto es, desde el 01 de junio de 2010 (folio 09 del expediente), hasta la fecha del reenganche del trabajador, con el último salario mensual probado en autos de Bs.5.100,00, que fue el monto del último salario devengado por el trabajador. Así se decide.

Para el cálculo de los salarios caídos se deberán tomar en cuenta los aumentos de salario que por vía legal se hubieren decretado o que por vía contractual se hubieren acordado, todo de acuerdo con sentencia de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso N. Torres Vs. Inversiones para el Turismo C.A., con ponencia del Dr. A.V.C., que establece para el caso de los ajustes de salario en los procedimientos de estabilidad laboral.

Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal ordena el pago de los salarios caídos a razón de Bs. 5.100,00, mensuales, más los correspondientes incrementos salariales que se hubieren acordado, tanto por Decreto del Ejecutivo Nacional como por Convención Colectiva o contratos individuales para el cargo desempeñado por el actor, desde el día 01 de junio de 2010, fecha en que se produjo la notificación de la demandada, hasta la efectiva reincorporación del actor a su puesto de trabajo, debiendo excluirse para tal cálculo los períodos en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo entre las partes. Asimismo, se ordena excluir para el cálculo de los salarios caídos los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por razones no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios Tribunalicios.

Se ordena de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto sufragado por la demandada, a los fines que cuantifique los salarios caídos atendiendo a los siguientes parámetros: i) desde la fecha de la notificación de la demandada, es decir, el día 01 de junio de 2010, hasta el efectivo reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, o hasta la fecha que la demandada insista en el despido, si ello ocurriere; ii) deberá excluir para el cálculo de los salarios caídos los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por razones no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios tribunalicios si existieren dentro del periodo; iii) deberá tomar en cuenta los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, los acordados en las Contrataciones Colectivas, o contratos individuales para el cargo desempeñado por el actor y determinado en el presente fallo. El Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución al que corresponda la ejecución del presente fallo goza de amplias facultades a los fines de la designación ordenada si las partes no pudieren hacerlo de mutuo acuerdo.

Finalmente se confirma la condenatoria en costas a la parte demandada del juicio principal, tal como lo declaró la a quo y se le condena igualmente en costas del presente recurso. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de diciembre de 2010, por la abogado A.S.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de diciembre de 2010. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoara el ciudadano R.J.B. en contra de la sociedad mercantil BON PAIN INDUSTRIES, C.A. (ST HONORE, RESTAURANT, PANADERÍA y DELICATESSES). TERCERO: Se ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo como Parquero, en las mismas condiciones de trabajo existentes para el momento del despido injustificado, esto es, para el día 10 de mayo de 2010, y al pago de los salarios caídos desde la fecha de notificación de la demandada para la audiencia preliminar, esto es, desde el 01 de junio de 2010 (folio 09 del expediente), hasta la fecha del reenganche del trabajador, con el último salario mensual probado en autos de Bs.5.100,00, que fue el monto del último salario devengado por el trabajador y en cuanto al cálculo de los mismos el experto contable designado deberá atender a los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: CONFIRMA la sentencia apelada. QUINTO: Se condena en costas de recurso a la parte demandada apelante, conforme el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de febrero de 2011. AÑOS: 200º y 152°.

J.G.

LA JUEZ

D.D.

LA SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 17 de febrero de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

D.D.

LA SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2010-001942

JG/DD/ksr.