Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 12 de Junio de 2007

En fecha Doce (12) de Agosto de 2003, el Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Monagas, remitió al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maturín Estado Monagas, mediante oficio Nº 16.F.1ro. 0594-2003, escrito contentivo de una denuncia formulada por el ciudadano J.M.L.H., en relación a unas irregularidades ocurridas en la Empresa Hispano Venezolana de Perforación C.A., en las cuales denuncia los traspaso de dinero hecho por el ciudadano Á.A.A., de la cuenta bancaria de la compañía Hispano Venezolana, actuando en su carácter de Director de la compañía antes mencionada, a la empresa SONPETROL ESPAÑA S.A., manifestando en la denuncia que dichas transferencias se hicieron sin justificación alguna.

En fecha 30 de Septiembre de 2003, el Abg. J.L.A.B., en su carácter de Fiscal Primero (E) del Ministerio Público del Estado Monagas, presentó escrito dirigido al Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole el mismo por distribución al Tribunal Quinto, mediante el cual solicitaba que se oficiara a la Gerencia del Banco Provincial, SACA, Agencia Maturín, ordenando el congelamiento de las cuentas de la Empresa SONPETROL ESPAÑA. En fecha 03 de Octubre del año 2003, el Tribunal declara sin lugar tal solicitud, alegando que en las actuaciones no se desprende tipo penal alguno.

En fecha 14 de Octubre del año 2003, se recibe escrito del Fiscal Primero del Ministerio Público, donde solicita se decrete “…Medida Cautelar de Real Preventiva de Aseguramiento, sobre la cantidad de MIL TRESCIENTOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 1.300.086.560, oo), que es el monto total que suman las dos transferencias de dinero, efectuadas en la cuenta corriente de la Empresa Hispano Venezolana de Perforación. Tal solicitud fue declarada IMPROCEDENTE en fecha 14-10-2003, argumentando la Instancia no tener claro si dicha solicitud se debe a simples retaliaciones entre socios o representantes de las empresas en conflicto o si realmente existe un hecho punible.

En fecha 28 de Noviembre del año 2003, la Abg. Crucelys Fuentes, Apoderada Judicial del Ciudadano J.M.L.H., presenta querella penal en contra del Ciudadano Á.A.A., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, en perjuicio de la empresa HISPANO VENEZOLANO DE PERFORACION, C.A., siendo asignada por distribución al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 05 de Febrero del año 2004, el Fiscal Primero del Ministerio Público, solicita nombramiento de defensor al ciudadano Á.A., posteriormente, designando el imputado nombró a los Abogados: Z.Z. deG., e I.I.R., quienes aceptaron el cargo y juraron cumplir los deberes inherentes al mismo.

En fecha Once de Agosto del año 2004, se recibió escrito de Acusación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en contra del ciudadano Á.A.A., donde solicita el enjuiciamiento del mencionado ciudadano como autor responsable del delito de Apropiación Indebida Calificada en Grado de Continuidad, en perjuicio de la empresa Hispano Venezolana de Perforación C.A., se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado y se ordene su pase a Juicio.

En fecha Catorce de Septiembre del año 2004, se recibió escrito del ciudadano J.M.L.H., solicitando se admita la acusación interpuesta por el ciudadano Fiscal Primero de Ministerio Público en su totalidad, sean congeladas las cuentas Bancarias de Sonpetrol E. deV. S.A., Perforaciones Sonpetrol PS y las cuentas Bancarias del ciudadano Á.A.A., así mismo el pase a Juicio.

En fecha Dieciséis de Septiembre del año 2004, se recibió escrito de contestación de los Abogados I.I. y Z.D.G. a la acusación presentada en contra del ciudadano Á.A.A., solicitando por su parte se decrete el Sobreseimiento de la presente causa por no revestir los hechos carácter penal. En fecha Nueve de Diciembre del año 2004, se realizó Audiencia Preliminar en contra del ciudadano Á.A.A., en esta misma fecha se publico la decisión, decretando el Sobreseimiento en el presente asunto.

De esa decisión apeló el Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Monagas, alegando lo siguiente:

“…….Observa esta Representación Fiscal, que la audiencia preliminar, en la cual se dictó el auto de sobreseimiento que recurro, fue realizada violentando la garantía constitucional y Legal, del debido proceso, consagrada en los Artículos 49, y 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Dicha Audiencia Preliminar, la…..Juez Quinto…de Control…..desconociéndole y cercenándole a la victima derechos que expresamente le consagra la constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal y que los Jueces también por expresa disposición del Código Penal Adjetivo, esta llamados a garantizar, así se desprende de las previsiones legales contenidas en los artículos 23, y 118, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de marras, se declaró desistida la querella presentada por la victima J.M.L., en su condición de accionista de la empresa agraviada; HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A.; debido a que el Tribunal le dio pleno valor a una boleta de notificación que le libró a la victima, a todas luces cuestionable…..y además se decretó el sobreseimiento de la causa, por considerar que los hechos contenidos en las acusaciones tanto del Ministerio Público como de la victima no revertían carácter Penal, esta decisión pone termino al proceso, y se emitió sin haberse oído a la victima……Aduce la Juzgadora, que declara desistida la querella, en virtud de la falta de notificación al Tribunal, por parte del querellante de un supuesto cambio de domicilio, y fundamenta dicho desistimiento en la disposición legal contenida en el Artículo 297, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal….en el aspecto relacionado con las notificaciones que hizo el Tribunal a la victima en las distintas convocatorias a la Audiencia Preliminar, la cual finamente se realizó sin su presencia, donde el Ministerio Público cuestiona el trato dado a la victima por el Tribunal, así tenemos que en la boleta que libró en fecha 18-10-04, en el texto de la boleta de notificación le fue colocada una dirección de residencia distinta a la que el querellante J.M.L., le comunicó al Órgano Jurisdiccional, oportunamente tanto en la querella de fecha (28-11-03, como en la acusación particular presentada en fecha 14-09-04, Por otra parte el acta de diferimiento de la Audiencia Preliminar de fecha 15-10-04, el Tribunal una vez verificada la presencia de las partes, dejó expresa constancia que no constaba en auto la debida notificación del querellante mal podía pretender el Tribunal realizar la Audiencia si la victima no estaba debidamente notificada.

Continuando así la Representación Fiscal con sus alegatos:

…el día 09-12-04, fecha en que se realizó la Audiencia Preliminar, donde se emitió el Auto de Sobreseimiento que recurro, el Tribunal declara desistida la querella pues llegó a la conclusión de que el querellante cambió de domicilio y no lo notificó al Tribunal, y el desistimiento que decreta, lo emite más como una especie de sanción por tal circunstancia, y no como consecuencia o efecto de disposición legal, pues el pretendido cambio de domicilio que sostiene el Tribunal y que por cierto nunca ocurrió, no está establecido como una causal de desistimiento de la querella en el artículo 297…..El querellante nunca cambio de domicilio…..

Por ultimo manifiesta en su escrito

…..Es falso que los hechos contenidos en la acusación presentada por el Ministerio Público, no revisten carácter Penal, pues si bien es cierto los mismos tienen como trasfondo transacciones de naturaleza Mercantil, no es menos cierto que lo que se cuestiona y es objeto de imputación Penal, es por una parte, la especial condición que tenia en el seno de la empresa agraviada el imputado A.A.A., que una empresa a otra no pudo en ningún momento justificar ante el resto de los accionistas….y en este sentido es evidente que tiene responsabilidad penal….Por las razones…anteriormente señaladas, la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicita….que el…escrito de APELACION sea admitido …e igualmente se revoque la decisión objeto de este Recurso, y se ordene realizar una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez distinto…..

Notificado los Defensores Privados del acusado, dieron contestación al referido recurso bajo las siguientes consideraciones:

..El haber argumentado la procedencia de la causal, señalando que en la Boleta de Notificación consta que el querellante se cambió de residencia o se mudó no cumpliendo con la obligación de notificar al Despacho su cambio de residencia; en modo alguno significa que el Tribunal hubiese creado una causal para considerar desistida la querella; pues la causal invocada por el Tribunal para llegar a tal conclusión es clara…..Por otra parte, la circunstancia de que sea falso que el querellante no se haya mudado o cambiado de domicilio, en nada le quita validez al asiento que, en este sentido aparece inserto en la Boleta de Notificación que se librara, pues esa fue la información que se le dio a los Alguaciles…Si los recurrentes pretenden sostener que existió mala fe de parte de estos funcionarios, deben demostrar tal circunstancia, para que pueda prosperar el supuesto vicio…..que alega la Fiscalía el cual…no fue argüido por el Ministerio Público en el transcurso de la celebración de la audiencia preliminar…..Es por ello que al guardar silencio en esa oportunidad fue porque consideró que no hubo violación alguna de derecho o principios constitucionales o procesales, como realmente no existe….por ello nos oponemos a la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar…..

Continua alegando la defensa

“……Si bien es cierto que no se notificó al querellante personalmente porque al llegar a la dirección….del mismo, se les indicó a los Alguaciles que dicho ciudadano se había mudado, sin embargo, consta en las actuaciones y en el acta de la audiencia preliminar que la apoderada judicial del querellante, Abg. CRUCELYS C.F.L. si fue notificada en su oportunidad legal para la celebración de la referida Audiencia….cumpliéndose entonces con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal…..La aludida representante Judicial….ha admitido que fue notificada legalmente, pero ha alegado que por motivos completamente ajenos a mi volunta, en fecha 8 de diciembre de 2004, me vi involucrada en un grave accidente automovilístico…..agregando al referido escrito unos recaudos donde consta el accidente, su ingreso al hospital y los exámenes médicos que le fueron realizados. Ahora bien, la causal establecida en el numeral 3° del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que el querellante ha desistido de la querella se circunscribe a la circunstancia de su inasistencia a la audiencia preliminar “sin justa causa”, pero esta justificación de la causa de su inasistencia o la de su representante legal-como es el caso de autos debe hacerse antes de la celebración de la audiencia o el mismo día de ésta para que pueda surtir efecto....por lo que resulta a todas luces impropio…que tal justificación se haga a estas alturas, en la oportunidad de interponer la representante del querellante el recurso de apelación. Ha podido….justificar su ausencia a la audiencia…por cualquier medio por teléfono, por fax, por correo….. Al no proceder de esta manera, mal puede alegar ahora, que su insistencia está justificada y pretender además, que se anule la audiencia preliminar….En relación a los alegatos de los recurrentes que cuestionan la decisión del Tribunal Quinto de Control que declaró CON LUGAR la excepción establecida en el literal “c” del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por esta defensa en su oportunidad legal, y consecuencialmente decretó el Sobreseimiento……de conformidad con el numeral 2° del artículo 318 del mencionado Código procesal, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 33 ejusdem y con los numerales 3| y 4° del artículo 330de la citada ley adjetiva; por estimar que las acusaciones….. no son típicas, y que por ende no revisten carácter penal…ratificamos los alegatos que para Justificar la falta de tipicidad de los hechos expusimos en el escrito de descargo y verbalmente en la Audiencia…..

Asimismo manifiestan en su escrito que:

……Debemos igualmente señalar que nuestro defendido….al realizar las transferencias a que alude esta temeraria acusación, tenia facultades legales para ello, que actuó en cumplimiento de la potestad que le confería el Acta Constitutiva de la empresa Hispano Venezolana de Perforación C.A., de la cual era Director Gerente; asimismo actuó por instrucciones giradas por el ciudadano F.J.J.R. quien era Presidente de ambas empresas) tal como lo imponía la empresa matriz de la cual dependía Hispano Venezolana de Perforación C.A.; quien era fiduciaria de SONPETROL ESPAÑA S.A. y que a los fines de justificar contablemente las transferencias….se elaboraban facturas de compra de repuesto para equipos o cualquier otro concepto, para así dar cumplimiento a la verdadera finalidad de la creación de Hispano Venezolana de Perforación C.A. Ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid (España), cursa una demanda por la empresa SONPETROL ESPAÑA S.A. en contra de los socios de Hispano Venezolana de Perforación C.A….por los hechos antes narrados….Por último en cuanto al alegato del Ministerio Público en el sentido de que es insólito que la Juzgadora estime que es en la jurisdicción española donde deben ventilarse los hechos….desconociendo que los mismos se materializaron en Venezuela, en el seno de una empresa constituida en nuestro país y por tanto son competentes para conocer nuestros Tribunales…En merito de las razones alegadas…solicitamos….SEA CONFIRMADA EN TODAS SUS PARTES, por estar ajustada a derecho…

La Decisión Impugnada

El presente recurso de apelación está dirigido contra la decisión dictada el día Nueve (09) de Diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano Á.A.A., toda vez que:

“…escuchada como fueron a las partes en la presente Audiencia y vista las solicitudes realizadas este Tribunal….. pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: Se Declara DESISTIDA LA QUERELLA, intentada por el Querellado J.M.L.H., en virtud de la falta de notificación por ante este Tribunal de cambio de domicilio, contra el Querellado A.A.A., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DDE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en los Artículos 470 del Código Penal Venezolano, en concordancia con los Artículos 468 y 99 Ejusdem; de conformidad con lo establecido en el Artículo 297 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Del estudio y análisis de los elementos acompañados tanto por el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público como por el acusador privado, junto con sus respectivos escritos acusatorios; así como los elementos que acompañó la defensa junto con su escrito de descargo, observa este Tribunal de Control que aparece evidenciado que la empresa Hispano Venezolana de Perforación C.A., fue constituida en fecha 07-05-2001 y que la composición accionaría de dicha empresa la conforman los mismos socios que conforman la composición accionaría de la empresa Sonpetrol España S.A., con pequeñas variantes como es la de otorgar una pequeña participación, del 1% de las acciones tanto a la señora N.L.S. como al querellado ciudadano Á.A.. Asimismo se le dio participación con el 6.5% de las acciones al querellante J.M.L.H., quien se desempeñaba como Director Administrativo de ambas empresas, por tanto era responsable de la contabilidad tanto de Sonpetrol España S.A. como de Hispano Venezolana de Perforación S.A. Consta igualmente del Protocolo de Acuerdo (en su artículo 2º) celebrado entre la empresa venezolana MARCA y la empresa Sonpetrol España S.A., así como de la comunicación fechada 21-05-2001 que enviara el ciudadano F.J., Presidente de SONPETROL ESPAÑA S.A., a la Empresa MARCA, que la sociedad mercantil Hispano Venezolana de Perforación C.A. se constituye como una filial o como una empresa fiduciaria de Sonpetrol España S.A., a los fines de ejecutar el contrato que tenía la mencionada empresa MARCA con PDVSA, el cual lo ejecuta SONPETROL ESPAÑA S.A. a través de Hispano Venezolana de Perforación C.A., empresa ésta encargada de la facturación en Venezuela de los ingresos provenientes de la ejecución del aludido contrato, el cual fue subrogado posteriormente a otra empresa venezolana denomina PERFOALCA, en los mismos términos en que se suscribió el contrato con MARCA, tal como consta del mencionado contrato anexo a las presentes actuaciones, y donde consta igualmente que Hispano Venezolana de Perforación C.A. es una representante de Sonpetrol España C.A.; de tal manera que en el contrato celebrado entre MARCA Y SONPETROL ESPAÑA S.A., y entre ésta empresa y PERFOALCA se deja claro, en los artículo 2 de ambos contratos, que la empresa Hispano Venezolana de Perforación es una fiduciaria de Sonpetrol España S.A. y que por ello los ingresos provenientes del contrato con PDVSA eran remitidos a SONPETROL ESPAÑA S.A., como empresa matriz. Asimismo, aparece evidenciado que el querellado Á.A.A., en su carácter de Director Gerente de la empresa Hispano Venezolana de Perforación C.A., estaba facultado en su acta constitutiva para realizar las transferencias de dinero, cuya apropiación le imputan los acusadores, a la empresa matriz SONPETROL ESPAÑA S.A., quien en definitiva era la propietaria de tales sumas de dinero. La facultad que tenía el ciudadano Á.A.A. para realizar tales transferencias para la fecha en que las realizó, emana del contenido de Cláusula Novena, numeral 3º, del Acta Constitutiva de Hispano Venezolana de Perforación, que establece que los Directores Gerentes en forma conjunta o separada están facultados para “3. Abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias de la compañía en instituciones financieras nacionales o extranjeras” (negrillas del Tribunal).

Por otra parte sigue argumentado el Tribunal de Control que:

“Asimismo es evidente que de este movimiento de dinero, el cual se hacía regularmente, tenía conocimiento el querellante J.M.L., quien fungía como Director Administrativo tanto de la empresa matriz (Sonpetrol S.A.), como de la empresa filial (Hispano Venezolana de Perforación C.A.). De lo expuesto se infiere que la circunstancia de que no aparezcan asentadas en los libros de contabilidad de Hispano Venezolana de Perforación C.A., las transferencias de dinero realizadas por el querellado Á.A., teniendo facultad para ello, no le es imputable a éste, sino al propio querellante J.M.L., por ser éste el encargado de la contabilidad de la empresa. Asimismo, observa el Tribunal, que el querellado Á.A. no es socio de la empresa Sonpetrol España S.A., sucursal Venezuela, por lo que no es cierta la afirmación que hace el acusador privado en su libelo acusatorio, en el sentido de que “…la conducta de A.A.A. de apropiarse indebidamente y en beneficio propio…. ni lo expresado por la acusación fiscal cuando dice “…es evidente que se apropió indebidamente de dichos fondos, sin justificación alguna ante los accionistas de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., ejecutando esta acción en forma continuada…”; pues a criterio de quien aquí decide, si el querellado de quien es socio es de Hispano Venezolana de Perforación, es inaudito que se apropie en beneficio propio de un bien –del cual es co-propietario- y que fue transferido a una empresa de la cual no es socio….. lo que abunda en pro del criterio de este Tribunal, en el sentido de que no se ha configurado el delito de Apropiación Indebida. De todo lo expuesto se infiere que los hechos a que se contraen las acusaciones no son típicos ya que los mismos no revisten carácter penal, por estimar que los hechos planteados en los escritos acusatorios son de carácter mercantil suscitados por diferencias entre los socios de la empresas involucradas en esos hechos, como surge además evidente de la copia de la demanda que cursa ante los Juzgados civiles de España, jurisdicción ésta donde en definitiva deben ventilarse los hechos planteados en las acusaciones cursante en las presentes actuaciones, ya que debe evitarse que problemas que se susciten entre socios de empresas se traigan a sede penal con el objeto de presionar para su solución; por lo que a criterio de quien aquí decide, la excepción opuesta por la defensa, la cual es la establecida en el literal “c” del numeral 4º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, debe prosperar en derecho declarándose CON LUGAR y consecuencialmente, de conformidad con el numeral 2º del Artículo 318 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 4º del Artículo 33 ejusdem, y con los numerales 3º y 4º del Artículo 330 de la citada ley adjetiva, se decreta el SOBRESEIMIENTO DEL PRESENTE ASUNTO… TERCERO: Como consecuencia de lo decidido en el numeral anterior, este Tribunal se abstiene de admitir las acusaciones presentadas tanto por el Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial como por el ciudadano J.M.L., asistido por la abogada Crucelys C.F.L., plenamente identificada en las actuaciones. Igualmente y por las mismas razones, se abstiene de pronunciarse en relación a las medidas solicitadas por los acusadores…..”

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Apuntaciones Previas

Antes de acometer la resolución del recurso propuesto, esta Alzada advierte que en fecha siete (07) de Agosto de Dos Mil Seis, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declaró CON LUGAR la sexta denuncia contenida en el recurso de casación propuesto por la parte acusadora y ordenó que se emitiera nueva resolución prescindiendo del vicio que dio origen a la casación del fallo anterior de esta Corte de Apelaciones. A tal efecto en fecha treinta (30) de Mayo de 2007 se llevó a cabo la audiencia oral convocada para que las partes y/o sus representantes expusieran sus alegatos, compareciendo a la misma el Fiscal Primero del Ministerio Público, Abg. J.L.A.; los Abogados L.U. y Y.Á., Apoderados de la Parte Querellante, el Acusado A.A.A., asistido por sus defensores Abg. I.I. y Z.G., dejándose constancia de que el acusador particular J.M.L. no compareció a pesar de estar debidamente notificado en la persona de sus apoderados. En la misma se dejó establecido que únicamente se considerarían los alegatos contenidos en el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, dado que el fallo la Sala de Casación Penal dejó incólume la resolución que declaró Inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación propuesto por los apoderados de la parte acusadora particular, circunstancia ésta que no fue controvertida por los apoderados de la misma que se encontraban presentes en la audiencia.-

Planteadas las consideraciones que anteceden, y, a los solos fines de la respectiva fundamentaciòn del presente recurso, la Sala estima necesario transcribir algunas disposiciones sustantivas y adjetivas que han de citarse en los argumentos pertinentes; y, consideraciones doctrinarias sobre el delito imputado al acusado A.A.A. , a saber:

Establece el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en el mismo, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

El Artículo 318.2 ejusdem contempla que el Sobreseimiento procede cuando el hecho imputado no es típico. Asimismo el Artículo 321 adjetivo faculta al Juez de Control para decretar el sobreseimiento de la causa al término de la audiencia preliminar, si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, a menos que estime que éstas (las causales), por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público.-

Apreciamos por igual que el Artículo 28 ibidem establece que durante la fase preparatoria, ante el Juez de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las Partes pueden oponerse a la persecución penal, mediante la proposición de cualquiera de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, considerándose entre ellas la promoción ilegal de la Acción en vista a que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.-

Y a tal efecto La Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia N° 1500 de fecha 03 de Agosto de 2006, con ponencia del Dr. P.R.H., consideró lo siguiente:

… 3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal…

El Código Penal contempla en el Artículo 468 el hecho punible rector denominado Apropiación Indebida, siendo la contemplada en el Artículo 470 una especie de ella que aumenta, por razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena a imponerse al sujeto activo del delito; sobre el delito rector se prevé que:

El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier titulo que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, acusación de la parte agraviada.

Planteadas así las premisas sobre las cuales esta Alzada debe emitir criterio, observamos que el Ministerio Fiscal sustenta su recurso en los siguientes alegatos:

Primera denuncia: “…que la audiencia preliminar, en la cual se dictó el auto de sobreseimiento que recurro, fue realizada violentando la garantía constitucional y Legal, del debido proceso, consagrada en los Artículos 49, y 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Dicha Audiencia Preliminar, la…..Juez Quinto…de Control…..desconociéndole y cercenándole a la victima derechos que expresamente le consagra la constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal y que los Jueces también por expresa disposición del Código Penal Adjetivo, esta llamados a garantizar, así se desprende de las previsiones legales contenidas en los artículos 23, y 118, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de marras, se declaró desistida la querella presentada por la victima J.M.L., en su condición de accionista de la empresa agraviada; HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A.; debido a que el Tribunal le dio pleno valor a una boleta de notificación que le libró a la victima, a todas luces cuestionable…..y además se decretó el sobreseimiento de la causa, por considerar que los hechos contenidos en las acusaciones tanto del Ministerio Público como de la victima no revertían carácter Penal, esta decisión pone termino al proceso, y se emitió sin haberse oído a la victima……Aduce la Juzgadora, que declara desistida la querella, en virtud de la falta de notificación al Tribunal, por parte del querellante de un supuesto cambio de domicilio, y fundamenta dicho desistimiento en la disposición legal contenida en el Artículo 297, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal….en el aspecto relacionado con las notificaciones que hizo el Tribunal a la victima en las distintas convocatorias a la Audiencia Preliminar, la cual finamente se realizó sin su presencia, donde el Ministerio Público cuestiona el trato dado a la victima por el Tribunal, así tenemos que en la boleta que libró en fecha 18-10-04, en el texto de la boleta de notificación le fue colocada una dirección de residencia distinta a la que el querellante J.M.L., le comunicó al Órgano Jurisdiccional, oportunamente tanto en la querella de fecha (28-11-03, como en la acusación particular presentada en fecha 14-09-04, Por otra parte el acta de diferimiento de la Audiencia Preliminar de fecha 15-10-04, el Tribunal una vez verificada la presencia de las partes, dejó expresa constancia que no constaba en auto la debida notificación del querellante mal podía pretender el Tribunal realizar la Audiencia si la victima no estaba debidamente notificada.

…el día 09-12-04, fecha en que se realizó la Audiencia Preliminar, donde se emitió el Auto de Sobreseimiento que recurro, el Tribunal declara desistida la querella pues llegó a la conclusión de que el querellante cambió de domicilio y no lo notificó al Tribunal, y el desistimiento que decreta, lo emite más como una especie de sanción por tal circunstancia, y no como consecuencia o efecto de disposición legal, pues el pretendido cambio de domicilio que sostiene el Tribunal y que por cierto nunca ocurrió, no está establecido como una causal de desistimiento de la querella en el artículo 297…..El querellante nunca cambio de domicilio…..

(Subrayado y negrillas de la Corte)

Sobre esta denuncia, la Corte, una vez analizadas las argumentaciones invocadas tanto por el recurrente como por la Defensa, observa que no le asiste razón al Ministerio Fiscal, toda vez que la norma contenida en el Artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal es muy precisa y no deja lugar a ejercicios intelectivos que permitan apreciar circunstancias distintas a las allí contenidas; ello así, apreciamos que el citado Artículo dispone que:

Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:

1. Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa.

2. No formule acusación particular propia o no se adhiera a la del fiscal;

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa;

4. No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia;

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del Tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las Partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso.

.- (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Tal disposición debe ser complementada con lo previsto por el Artículo 180 del catálogo adjetivo penal, el cual contempla que:

“Artículo 180. Notificación a defensores o Representantes.- Los defensores o representantes de las partes serán notificados en lugar de ellas, salvo que por la naturaleza del acto o porque la ley lo ordene, sea necesario notificar personalmente al afectado.-

Ambos dispositivos fueron los asumidos por la Juez de la recurrida para estimar que efectivamente la ausencia del querellante, constituidos con posterioridad en acusador particular, y la de su apoderada judicial, eran, al menos para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, injustificadas, evidenciándose o emergiendo ello así respecto al Acusador Particular Ciudadano J.M.L.H., de lo declarado por los Alguaciles J.M. y J.B., quienes el día lunes 06 de Diciembre de 2.004, comparecieron a la vivienda Nº 57, de la Calle Los Pinos, Urbanización Juanico de esta ciudad, sitio en el cual se les indicó que aquel no residía en la misma, boleta ésta consignada a los autos el día 08 de diciembre de 2.004; sobre este domicilio procesal advierte la Corte que el Ministerio Público denuncia que el mismo no se corresponde con el notificado al Tribunal en el contenido de la querella de fecha 28/11/03, así como en la Acusación Particular presentada en fecha 14/09/04.

Ciertamente, sobre este aspecto (el domicilio de la Parte Acusadora), aprecia la Corte que al revisar los escritos aludidos por el Fiscal Primero se aprecia que el mismo tergiversa la realidad de los hechos, pues a los folios 253 al 257 de la Pieza Uno (1), riela la Querella que en fecha veintiocho (28) de Noviembre de 2.003 consignara por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, hoy Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), donde se constata que al folio 257 señala como Domicilio Procesal CALLE LOS PINOS, CASA Nº 57, URBANIZACION JUANICO, MATURIN ESTADO MONAGAS y en la Acusación Particular Propia indicó como su domicilio procesal el mismo que se ha trascrito anteriormente; de allí que, al constatarse que tal alegato carece de sustento en las actas que cursan en el presente asunto penal, lo procedente es DESESTIMARLO. Y Asì se declara.- (Subrayado de la Corte).-

En cuanto a la segunda de los citados, es decir, la (Abogada CRUCELIS FUENTES LUCES), Apoderada Judicial del Ciudadano J.M.L.H., la Corte aprecia que al folio ciento noventa y dos (192) de la Pieza III, consta Boleta de Notificación a su nombre y que fuera suscrita por ella misma el día siete (07) de diciembre de 2.004, a las 06:15 horas de la tarde, sin que hiciere objeción alguna, dándose con ello como notificada de la celebración del trascendental acto; y, al no concurrir causó un gravamen irreparable a su mandante, toda vez que la consecuencia jurídica de su omisión o inasistencia, fue la separación del acusador del proceso.

La Abogada CRUCELIS FUENTES LUCES, en atención a las previsiones del Artículo 180 que supra se ha trascrito legalmente da por notificado a su mandante y le suplía en la audiencia, toda vez que el Poder que le fue otorgado estableció que: “… las facultades aquí conferidas son a título enunciativo y no taxativo.” (fin de la cita); por cuanto, consideramos, que la intención del legislador es que se mantenga vigente el principio de la celeridad procesal y de que las Partes y/o sus Representantes estén al conocimiento de la realización de los actos procesales, intención ésta que, a nuestro entender se satisfizo con la notificación de la Apoderada Judicial del Acusador Particular, siendo ella responsable de los perjuicios a su mandante, debiendo, y no sabemos si lo hizo, comunicar a su mandante la notificación que había suscrito y la presunta circunstancia que, como dice, le impidió acudir a la Audiencia Preliminar. Y Así se decide.-

Entendemos de la Sentencia Nº 188 de fecha 8/3/05 emanada de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal que al estar notificados los apoderados de la víctima de la realización de la audiencia preliminar debe tenerse a ésta como enterada de tal acto y sus derechos resguardados por sus mandatarios judiciales.-

En base de los argumentos anteriormente planteados, considera esta Alzada Colegiada, constituida en Sala Accidental, que efectivamente no le asiste razón al Representante Fiscal en la presente denuncia; y, como consecuencia de ello lo procedente es declararla SIN LUGAR. Y Así se decide.-

En cuanto a la segunda denuncia, el Ministerio Fiscal arguye que:

Es falso que los hechos contenidos en la acusación presentada por el Ministerio Público, no revisten carácter Penal, pues si bien es cierto los mismos tienen como trasfondo transacciones de naturaleza Mercantil, no es menos cierto que lo que se cuestiona y es objeto de imputación Penal, es por una parte, la especial condición que tenia en el seno de la empresa agraviada el imputado A.A.A., que era director gerente de la misma, y las transferencias de sumas de dinero que efectuó de una empresa a otra, no pudo en ningún momento justificar ante el resto de los accionistas de la empresa que dirigía, y en este sentido es evidente que tiene responsabilidad penal, la cual no puede ser excluida por el hecho de que se genere otro tipo de responsabilidades y acciones como pudieran ser mercantiles y civiles. En el ámbito penal, solo basta que una determinada conducta pueda ser subsumida en un tipo penal preexistente, y que su comisión no esté legalmente justificada, como lo es en el presente caso. Es insólito además que la Juzgadora estime, que es en la jurisdicción española donde debe ventilarse los hechos planteados tanto en la acusación fiscal como en la de la víctima, desconociendo que los mismos se materializaron en Venezuela, en el seno de una empresa constituida en nuestro país y por tanto son competentes para conocer nuestro (sic) tribunales

.

Sobre esta denuncia la Sala, en atención a la finalidad del proceso contemplada en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte que ante la declaratoria de la instancia de que los hechos no revestían carácter penal, sino que constituían relaciones mercantiles y/o civiles, las cuales debían ser resueltos en otras instancias jurisdiccionales, el Ministerio Fiscal incumplió con la carga impuesta por el artículo 435 ejusdem que obliga al recurrente a expresar específicamente los puntos impugnados de la decisión, en escrito debidamente fundado (Artículo 448 ibidem), toda vez que se limitó a reseñar el argumento jurisdiccional sin expresar donde radicaba el yerro de la instancia y los elementos de convicción que acreditan el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal, requisito indispensable para que la Acusación Fiscal pueda ser admitida válidamente por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar.

No obstante tal falencia, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, una vez analizadas las diferentes actas de investigación que rielan en el Asunto Penal principal Nº NJ01-P-2004-000344; así como en la presente Incidencia signada con el Nº NJ01-P-2004-183, considera que le asistió razón a la Jueza Quinta de Control al considerar procedente en derecho la excepción opuesta como obstáculo al ejercicio de las acciones propuestas por el Ministerio Público, en la persona del Fiscal Primero, y el Ciudadano J.M.L.H., toda vez que los hechos contenidos en las diferentes actuaciones de la Causa Principal carecen de ilegalidad, al menos en sede penal, es decir, no son típicos, no revisten carácter penal, requisito indispensable para atribuirle competencia funcional (por la materia), al Juez de Primera Instancia y a esta Alzada, como Tribunal Colegiado.

Sobre el delito de Apropiación Indebida Calificada señala Grisanti Aveledo que el fundamento del mismo (Artículo 470 Código Penal), radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o de la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista.-

La doctrina de la Sala de Casación Penal ha establecido que los elementos esenciales que definen el delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 468 del Código Penal son: “…a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título; d) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario…”. (Sentencia del 29-10-1970).-

Ha sostenido reiteradamente nuestro máximo Tribunal que los alegatos exculpatorios que sobre el hecho exponga el imputado no requieren ser probados por éste y será suficiente para admitirlos que ellos no se encuentren contradichos por las pruebas que existan en autos. Tales excepciones no podrán ser desechadas sino cuando a juicio del juez, en razón de los fundamentos que deben constar en el fallo, ella sea falsa o inverosímil, según las demás pruebas que arrojen los autos.

Asimismo, apreciamos que el delito en cuestión requiere, como supra se ha indicado, la voluntad de apoderarse en beneficio propio o de un tercero de bienes que en razón de su profesión, oficio o actividad determinada se le haya confiado, voluntad ésta que implica un lucro para sí o para otro, para ello habremos de deducir del razonamiento de la Sentencia del Juzgado de Control, según el cual no concurría el ánimo de lucro preciso para apreciar la existencia del delito de apropiación indebida,

A tal conclusión hemos llegado una vez analizados los siguientes documentos que conforman el Asunto Principal:

1) Los socios accionistas de las sociedades Sonpetrol España e Hispano Venezolana de Perforación son los mismos, menos el Acusado A.A.A., quien no tiene participación accionaría en la primera sino en la última de ellas, es decir, en la representada por el Acusador Particular J.M.L.H.. Tal participación de los socios se evidencia del folio Doscientos noventa y uno (291) de la Pieza I y del folio trescientos dos (302), en los cuales la víctima, devenido en Acusador Particular, en fecha 08 de Marzo de 2.001 es designado Consejero de la Sociedad Mercantil SONPETROL ESPAÑA S.A., tal y como consta de los folios ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y cinco (155), de la Pieza II, donde ambos: Acusador y Acusado, aparecen como Accionistas de la Sociedad Mercantil HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIONES S.A.

2) Las comunicaciones que rielan a los folios ciento sesenta y cinco (165) y ciento sesenta y seis (166). Donde se aprecia la relación laboral entre el Acusador particular J.M.L. y la Sociedad Mercantil SONPETROL ESPAÑA S.A., donde esta última le notifica su despido como consejero financiero de la sociedad, alegándose la impertinencia de su permanencia en la empresa; asimismo la liquidación por indemnización de prestaciones sociales; todo lo cual está fechado 13 de Junio de 2.003, días antes de la celebración de la asamblea extraordinaria de accionistas.-

3) El Protocolo de Acuerdo entre las Sociedades Mercantiles MARCA y SONPETROL ESPAÑA S.A., para la ejecución del Contrato Nº 4600003896 suscrito entre la primera y PDVSA; en tal contrato consta que fue notificado a MARCA que HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., es su filial y/o representante en Venezuela, por lo cual ella sería la responsable de facturar los servicios y todas las prestaciones por las que se comprometiese Sonpetrol España S.A., debiendo aquella depositar sus pagos en la cuenta Nº 0108-0972-0100018468 del Banco Provincial, Sucursal El Tigre, Estado Anzoátegui.

4) El protocolo de Acuerdo suscrito entre HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A, y PERFORACIONES ALBORNOZ C.A., para ejecutar el Contrato Nº 4600005209 (SONP-13) con PDVSA. En el mismo (Artículo 2), se conviene que SONPETROL ESPAÑA S.A., es y será el único propietario del taladro de perforación National -1320, así como de todos sus accesorios, piezas de recambio y consumibles, y lo importará de forma temporal en Venezuela a nombre de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., la cual le facturará a PDVSA los servicios prestados por el taladro. Se deja expresa constancia de que los gastos de importación temporal o definitiva del taladro han sido pagados por HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., documento éste que cursa a los folios ciento cinco (105) al ciento nueve (109) de la Pieza III.-

5) El Contrato suscrito entre SONPETROL ESPAÑA S.A., representada por el ciudadano F.J.A. e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., representada por el ciudadano F.J.R., el cual tiene como objeto el taladro Marca Nacional 1320 UE, ubicado para esa fecha (02/04/2001) en Stax (Túnez).

6) El Documento emitido por el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha siete (07) de Mayo de 2.001, referido a la inscripción en esa oficina registral de la Sociedad Mercantil HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., en la cual quedó inserto bajo el Nº 29 del Tomo 6-A.-

7) El correo electrónico que riela al folio cincuenta (50), de la Pieza I, mediante el cual se giran instrucciones desde Sonpetrol. C.A., a Hispano Venezolana de Perforación, en la persona del Acusado A.A., en el cual requieren el documento constitutivo de esta última y envían copias de las facturas emitidas por concepto de movilización y reparación del taladro SP-13, con indicación de que el importe en Bolívares deberá ser depositado en la cuenta de Sonpetrol España.

8) Las copias de las facturas que rielan a los folios cincuenta y uno (51) y cincuenta y dos (52), emitidas por Sonpetrol España S.A., a HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION, fechadas dos (02) de Julio de 2.003.-

9) Las diferentes comunicaciones privadas cursantes a los folios cincuenta y cinco (55) al Cincuenta y nueve (59) de la Pieza I, cursadas entre las socios de Sonpetrol España S.A., e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., fechadas 21 y 29 de Julio de 2.003; las cuales se relacionan con reclamaciones económicas entre ambas sociedades y que guardan relación con el criterio de esta Alzada sobre el carácter civil o mercantil del presente asunto. dichas comunicaciones son consignadas a los autos por el Acusador Privado en el escrito que infra se indicará.-

10) El escrito cursante a los folios setenta y ocho (78) al ochenta y dos (82) de la Pieza I, presentado por el Acusador Privado, J.M.L.H. al Fiscal Primero del Ministerio Público, en el cual admite las relaciones comerciales entre ambas empresas y la existencia del contrato que tiene por objeto el taladro Marca National 1320 UE/13, sus partes, componentes y equipos asociados, suscrito el mismo, tal como lo admite el Acusador Privado el día dos (02) de Abril del año 2.001.-

11) La admisión por parte del Acusador Privado J.M.L.H., de haber transferido a las cuentas de Sonpetrol España S.A., desde el 16 de Octubre de 2.001 hasta el día 05 de marzo de 2.003, la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO DOLARES CON TREINTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR. (US$ 4.186.918,31).-

12) Las diferentes órdenes de transferencias de divisas que cursan a los folios ciento dos (102) al ciento diecinueve (119), enviadas por HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., al Banco Provincial de esta ciudad, mediante las cuales se instruye a esta entidad Financiera para que acredite a favor de SONPETROL ESPAÑA S.A., por conceptos de importación de bienes y servicios, las sumas de dinero en divisas extranjera en ellas señaladas.-

13) Los documentos consignados por al Acusador Privado y que cursan a los folios ciento veintinueve (129) al ciento cincuenta (150), los cuales se refieren al movimiento aduanero del Taladro National Serial 1320 UE/13, el cual ingresó al territorio nacional mediante régimen de Admisión Temporal por el lapso de UN AÑO, contados a partir de la llegada del vehículo de transporte (Emprendedora), al Puerto de Guanta, en el Estado Anzoátegui (16/05/2003). Dicho equipo fue enviado desde España, y procedía como último Puerto de embarque de la ciudad de Puerto España, Trinidad, remitiéndose a nombre de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., por SONPETROL. TRINIDAD.-

Tales actuaciones llevan a esta Instancia Superior a estimar que existieron relaciones comerciales entre las Sociedades Mercantiles SONPETROL ESPAÑA S.A. e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., las cuales generaron conflictos que escapan de la competencia de la jurisdicción penal, habida cuenta que el Acusado A.A.A., fungiendo como director – gerente de esta última sociedad mercantil instruyó en varias oportunidades al Banco Provincial a transferir con cargo a la cuenta corriente de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., a la cuenta de SONPETROL ESPAÑA S.A., sumas de dinero convertidas en dólares sin que tales actos de disposición hayan sido objetados por el Ministerio Público, ni el Acusador Privado, surgiendo, aparentemente, tales conflictos desde el despido del Señor J.M.L.H. en la empresa SONPETROL ESPAÑA S.A., tal como supra se indicó, observándose por igual que a los folios ciento veinte (120) al ciento veintiocho (128) las diferentes comunicaciones que se cursaron entre ambas empresas donde se refleja la voluntad de SONPETROL ESPAÑA S.A., de rescindir los contratos de ventas de los dos equipos de perforación; tales comunicaciones fueron remitidas en fechas 6/6/2003 y 21/7/2003, deduciéndose de las mismas las posiciones antagónicas entre los socios, que, como ya se indicó, son los mismos, o coinciden en ambas sociedades mercantiles.

Las citadas correspondencias reflejan la realidad de los hechos acontecidos y los cuales se han pretendido dilucidar -en forma indebida- en sede penal, y, por la importancia y relevancia de su contenido nos permitimos transcribir parte de ellos, a saber:

De la correspondencia fechada el día 06 de Junio de 2.003, enviada por SONPETROL ESPAÑA S.A. a HISPANO VENEZOLANA DE PERFORAICON C.A., a un mes apenas de la Asamblea Extraordinaria en la cual asistieron solamente dos personas, el Acusador Privado J.M.L.H. y el Abogado L.U., mediante poder conferido por los Accionistas necesarios para el quórum y validez de la asamblea, la cual fue recibida por el Ciudadano A.A.A., a la fecha Gerente de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION, , en la que se expresa:

…Como Ud., bien conoce la compañía que representa tiene una importante deuda con Sonpetrol España S.A., derivada de la adquisición de dos equipos de perforación…(omissis), y han transcurrido mas de seis meses sin que se vengan realizando los pagos establecidos en los contratos suscritos con fecha 2 de Abril de 2001 y 2 de enero de 2.002.

Por tanto, y de acuerdo con la estipulación Sexta de los citados contratos, ponemos en su conocimiento que damos por rescindidos los mismos… (Omissis).

Lamentamos tener que finalizar nuestro acuerdo mediante esta rescisión pero no percibimos que se haya avanzado en ninguna solución que permita realizar los pagos pendientes, las últimas disposiciones, lejos de aclarar una solución final, dejan al arbitrio de los funcionarios del país la posibilidad de obtener las divisas necesarias para realizar los pagos pendientes.

De la correspondencia enviada por el Acusador Privado J.M.L.H. a SONPETROL ESPAÑA S.A., el día 21 de Julio de 2.003:

Hacemos referencia a su carta dirigida a la atención de D. Á.A. en fecha 6 de Junio del corriente, por la que pretende dar por resueltos los contratos de adquisición de dos equipos de perforación marca National – 1320 y Wilson – 75, y diversos equipos de transporte que su representada mantiene con nuestra mercantil.

Nos ha sorprendido sobre manera su infundada decisión y su ánimo de preconstituir pruebas sobre elementos de hechos que dictan mucho de ser ciertos. Por lo demás, su referida misiva no es especialmente precisa ni en cuanto a las cantidades supuestamente adeudadas por nuestra compañía, ni en cuanto a la maquinaria ni equipo, de los que su representada pretende apropiarse indebidamente.

A estos efectos, en relación con los dos contratos de venta de equipos ubicados en Venezuela y Francia y con la factura de venta de elemento de transporte de maquinarias de Angola, entendemos estar al corriente de los pagos comprometidos, por lo que le requerimos para que nos facilite puntual estado de cuentas desde la firma de los contratos de venta y factura.

En lo que a nuestra mercantil respecta, toda las cantidades derivadas de los contratos que usted cita en su carta, deberían haber sido puntual y completamente pagadas, lo que no podría ser de otra manera, máxime si se tiene en cuenta que no hasta hace mucho Ud. Presidente de los órganos de administración tanto de SONPETROL ESPAÑA S.A. como de hispano venezolano de perforación C.A. y, en dichas capacidades conocía a la perfección la excelente situación de tesorería de nuestra mercantil y manejaba a modo los pagos y cobros entre ambas sociedades…

Fin de la cita (subrayado de la Corte).

De tales comunicaciones surge con claridad meridiana la naturaleza mercantil de las relaciones existentes entre SONPETROL ESPAÑA S.A. e HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A., de cuyas relaciones han surgido o se generaron, tal como lo admiten el acusador privado en su carácter de representante de esta ultima y F.R.J. en su carácter de presidente de SONPETROL ESPAÑA S.A., vínculos contractuales que derivaron en erogaciones dinerarias por la ejecución de contratos petroleros, apreciándose de la ultima de las comunicaciones los manejos comunes de los asuntos de ambas empresas por una misma persona F.J.R.J..

Todo ello no deja lugar a dudas a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del estado Monagas de la impertinencia e ilegalidad del trámite y manejo dado al presente asunto en sede penal. Y Así se decide.

De todo ello podemos concluir que la naturaleza mercantil y la inexistencia del ilícito penal imputado por el Ministerio Público se acreditan en las actas, especialmente se aprecia que los depósitos realizados por el acusado Á.A. se originan debido a la presentación de las facturas emitida en Madrid en fecha 2/7/2003, causada en razón de la desmovilización del taladro SP-13 desde Venezuela a Madrid por un monto de SEISCIENTOS MIL DÓLARES (USA $ 600.000,00) y DOSCIENTOS SESENTA MIL CINCUENTA Y CUATRO DÓLARES CON DIEZ CENTAVOS DE DÓLAR (Bs.260.054,10) (folios 183 y 184), actividad ésta que era propia de la gestión gerencial que desarrollaba a la fecha en la sociedad mercantil Hispano Venezolana de Perforación.

Esa actividad propia de la función gerencial que desempeñaba en la sociedad de comercio Hispano Venezolana de Perforación C.A., se acredita en las actas con los recurrentes documentos consignados tanto por el acusador como por el imputado de autos, de los cuales se desprende que constituían sus atribuciones el giro y movimiento de las diferentes cuentas bancarias, así como el pago de las acreencias que con motivo del giro comercial asumía la empresa de la cual era el administrador; y, el Ministerio Fiscal no acreditó, como tantas veces se ha indicado, que las citadas dos transacciones bancarias tuvieran un fin distinto a cancelar las facturas que supra se han señalado, es decir, el Ministerio Fiscal no acreditó la existencia del dolo en defraudar a HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIONES C.A., por parte del señor Á.A., ni que esas transferencias de dinero fueron realizadas con el fin de enriquecer indebidamente a SONPETROL ESPAÑA S.A., con lo cual no se satisface una de las exigencias de los elementos del tipo de la Apropiación Indebida.

Tal alegato, en criterio nuestro, debió ser desvirtuado por la representación fiscal, bien por inexistente tal actividad (No hubo el traslado del taladro Marca National 1320 UE/13), o bien por forjamiento de tal documento mercantil. Asimismo, apreciamos que si tal transferencia de fondos fue indebida, la Representación Fiscal debió acreditarlo, pues, en ese caso, estaríamos en presencia de lo que supra se transcribió como no exigible al acusado: demostrar su excepción de hecho, en este caso que canceló a SU EMPRESA MATRIZ los montos señalados. Esto desvirtúa uno de los requisitos para configurar el delito señalado por el Ministerio Público, a saber: “…el no de hacer del bien un uso determinado…” (Refiriéndonos a lo que supra se trascribió de la jurisprudencia de la Sala Penal), pues al acusado no se le acreditó, sin lugar a dudas razonables, haber hecho uso indebido del dinero depositado en las cuentas de la Hispano Venezolana de Perforación C.A., Y así se declara.-

Sobre este particular la Sala considera que tal relación de dependencia entre las sociedades mercantiles HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIÓN y SONPETROL ESPAÑA surge con pristica claridad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito de acusación (folio 8), pues en el numeral 13 de ellas propone la copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Sonpetrol España S.A., de fecha 29/8/2003, donde se acredita que una es sucursal de la otra. De allí que, en nuestro criterio no puede haber enriquecimiento indebido de una de ellas, en desmedro de la otra, cuando está documentado que una empresa es matriz y la otra sucursal, pues los intereses de ambas tienen un solo norte, debiendo tenerse como lícitas, salvo prueba en contrario, que las transacciones y operaciones mercantiles prestados entre ellas están amparadas por la legalidad. Y ello es así, pues, como lo señala la correspondencia enviada por el representante de la víctima HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIÓN, Sr. J.M.L., a SONPETROL ESPAÑA S.A., la dirección de ambas empresas estaba en manos de una sola persona, el señor Ciudadano F.J.J.R., carta ésta que estimamos menester reiterar, a la letra:

…En lo que a nuestra mercantil respecta, toda las cantidades derivadas de los contratos que usted cita en su carta, deberían haber sido puntual y completamente pagadas, lo que no podría ser de otra manera, máxime si se tiene en cuenta que no hasta hace mucho Ud. Era Presidente de los órganos de administración tanto de SONPETROL ESPAÑA S.A. como de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACIÓN C.A. y, en dichas capacidades conocía a la perfección la excelente situación de tesorería de nuestra mercantil y manejaba a modo los pagos y cobros entre ambas sociedades…

(Fin de la cita).-

Es evidente que SONPETROL ESPAÑA S.A., constituye un tercero en este asunto, más la supuesta víctima, a través de sus representantes obvian cualquier acción en su contra, es indudable que ello deriva de la relación existente con el Señor LLAMAS HERNÁNDEZ; pues, si SONPETROL ESPAÑA S.A., se enriqueció indebidamente o participo fraudulentamente en desmedro de HISPANO VENEZOLANA DE PERFORACION C.A. y ello también era obligación Fiscal acreditarlo, por lo que la actividad fiscal, se reitera, no evidencio en la investigación tales hechos.

De esta Sala advertimos que no está contemplado dentro de la competencia funcional la resolución de tales conflictos, los cuales, por su especial naturaleza (mercantil y/o civil) deben ser tramitados ante la jurisdicción correspondiente, consideramos que no quedó acreditado sin lugar a duda alguna, que el Acusado A.A.A. actúo fuera de su competencia, o con abuso de ellas, en desmedro de los intereses de la empresa de la cual es accionista.

Como corolario de todo esto vemos como el Profesor A.A.S. señala que en materia de sociedades, en particular, es necesario precisar los hechos con extremo cuidada. Que el contrato de sociedad no excluye la apropiación indebida, pero cualquier situación de inconformidad, de reclamo de un socio e, inclusive, de irregularidad en la gestión social, no puede llevar a concluir en la comisión de este delito o en la consumación de una estafa o de otro hecho punible.

Sigue el autor señalado indicando que en lo que se refiere a la apropiación indebida, la doctrina se ha esforzado en precisar que el simple hecho de una administración irregular no implica delito, si no se dan los extremos del tipo y, en particular, la apropiación.

Precisa que:

…En todo caso, tratándose de sociedades o de intereses societarios, sólo se dará el delito de apropiación indebida cuando se le hayan confiado a un socio determinados bienes por una titularidad diversa a la de socio, en su carácter de administrador o mandatario, con obligación de entrega o devolución y que se haya producido la apropiación de la cosa, integrándose el hecho con negativa rendir cuentas, con la rendición fraudulenta de éstas o con la fuga de quien debe rendirlas.

(Fin de la cita).

En fuerza de todos los argumentos anteriores, lo procedente es declarar SIN LUGAR las denuncias propuestas en el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público y consecuencialmente confirmada la decisión recurrida. Y Así se declara.-.-

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: