Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

Exp. No. 006129

En fecha 26 de junio de 2.008, la ciudadana B.D.C.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.348.802, debidamente asistida por el ciudadano C.M.C.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 56.457, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la decisión que le fue participada mediante Oficio Nº JP-112, de fecha 26 de marzo de 2.008, suscrito por la ciudadana N.C. en su carácter de Coordinador de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Centro Ambulatorio Dr. F.S.M., El Paraiso.

La parte querellada no compareció en la oportunidad de la contestación de la querella, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que en fecha 04 de noviembre de 2.002, mediante Resolución Nº 004792, contenida en el Oficio Nº DGRHAP-RYS, emanado de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), fue encargada como Jefe de Servicio adscrita al Ambulatorio “Dr. F.S.M.”, con el Código de Origen Nº 60208115, correspondiente al Cargo Nº 83-00530.

Que en fecha 01 de julio de 2.004 fue ingresada a la nómina mecanizada del órgano querellado, en el Cargo de Farmacéutico I.

Que en fecha 01 de octubre de 2.007 se le nombra en el cargo de Farmacéutico I, de conformidad con la Resolución contenida en el Oficio DGRHAPDDDRS Nº 7533.

Que en paralelo a los referidos movimientos, durante todo ese tiempo estuvo a cargo de la Jefatura de Servicio de la Farmacia del Centro Ambulatorio, también conocido como Clínica Popular El Paraíso, efectuando además, constantes solicitudes para que le fuera cancelada la diferencia de sueldo existente entre el cargo que ha desempeñado como Jefe del Servicio de Farmacia y el cargo de Farmacéutico I.

Que en fecha 28 de marzo de 2.008 recibió el Oficio Nº JP-112 emanado de la Coordinación de Recursos Humanos de la Clínica Popular El Paraíso en fecha 26-03-2.008, donde se le participó que a partir de la referida fecha quedaba suspendida de las funciones que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Farmacia, por referencia del Oficio Nº 024/08 de fecha 24 de marzo de 2.008, suscrito por el ciudadano J.H. en su condición de Administrador de la referida Clínica Popular.

Que el acto administrativo impugnado es nulo, en virtud de que la figura de la suspensión que le fue aplicada sólo está permitida en los artículos 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los casos en que se requiera la misma para realizar una investigación de carácter disciplinario, en cuyo caso dicha suspensión es con goce de sueldo y por tiempo determinado; y en el segundo supuesto procede si al funcionario le es dictada una medida privativa de libertad o una sustitutiva de ésta en el marco de un proceso de carácter penal; supuestos que no le resultan aplicables, lo que revela que la Administración se extralimitó al suspenderle del ejercicio de su cargo sin que existiera una norma legal que fundamente tal actuación.

Que el acto recurrido viola el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la Administración le ha colocado en una situación de incertidumbre al no participarle si va a continuar cumpliendo funciones en el cargo de Farmacéutico I, o si se le va a reubicar en otro cargo, o si al terminar la suspensión va a continuar en el ejercicio del cargo de Jefe del Servicio de Farmacia en la Clínica Popular El Paraiso; todo ello en razón de que la Administración calificó su decisión como suspensión, no asimilable a su decir, a la figura de la remoción o destitución.

Que el acto impugnado es nulo ya que la Coordinación de Personal de la Clínica Popular El Paraiso, ni su Administrador, tienen competencia para adoptar la decisión de suspensión que le fuere aplicada, y que en ese sentido se pronunció la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Que el acto administrativo recurrido es nulo por no contener el requisito de la motivación previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicitó se declare nulo el acto administrativo mediante el cual se decidió suspenderle de las funciones que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Farmacia; solicitó su reincorporación y que se le ratifique en el cargo de carrera denominado Jefe de Servicio (Jefe de Farmacia) o en uno de igual o superior jerarquía, ya que desde la fecha de su ingreso, el día 04 de noviembre de 2.002, hasta el momento de la suspensión ha estado desempeñando el referido cargo; que se le paguen las diferencias de los salarios dejados de percibir con las modificaciones que éstos puedan sufrir producto de aumentos, así como los demás beneficios, tales como el bono vacacional y la bonificación de fin de año, desde la fecha de su suspensión hasta su definitiva reincorporación; que se le paguen las diferencias de los salarios dejadas de percibir desde la fecha de su designación en el ejercicio del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia con respecto a los salarios que ha percibido en el cargo de Farmacéutico I, hasta la fecha en que fue suspendida en el ejercicio del referido cargo.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

La parte querellada no compareció en la oportunidad de la contestación de la querella, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el articulo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco remitió el correspondiente expediente administrativo que le fue requerido mediante Oficio Nº 08/0814, de fecha 31 de julio de 2.008, recibido por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el día 25 de septiembre de 2.008; siendo ello así, este Juzgado debe decidir conforme a los documentos y pruebas traídos al proceso por la recurrente.

El objeto principal de la presente querella gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº JP-112, de fecha 26 de marzo de 2.008, suscrito por la ciudadana N.C. en su carácter de Coordinador de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Centro Ambulatorio Dr. F.S.M., El Paraiso, mediante el cual se suspendió a la recurrente de las funciones que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Farmacia.

Antes de entrar a conocer el fondo de la presente causa, resulta necesario pronunciarse como punto previo sobre el alegato expuesto por la representación judicial de la querellante en lo referente a la incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado.

A tales efectos se observa que la parte actora en su escrito libelar alegó “(…) Es nulo igualmente el acto por la incompetencia del órgano que lo dicta ya que la Coordinación de Personal de la Clínica Popular El Paraiso ni el Administrador de dicha Clínica, tienen competencia para adoptar la decisión de “suspensión”, que se me aplicó. En consecuencia el acto está viciado por la incompetencia del órgano que dictó el mencionado acto, vicio que conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace anulable el acto y así solicito sea declarado por este Juzgado. En ese mismo sentido se pronunció la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como consta de comunicación marcada “N”. (…)”.

Resulta pertinente destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; siendo criterio pacífico y reiterado que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para determinar la existencia de tal vicio, deben examinarse los medios probatorios cursantes en autos, y así se tiene lo siguiente:

Riela inserto al folio 06 del expediente judicial comunicación dirigida a la ciudadana B.C., signada con el Nº JP-112, de fecha 26 de marzo de 2.008, mediante la cual la Coordinadora de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio Dr. “F.S.M.”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), le notificó de la suspensión de las funciones que ejercía, en los siguientes términos:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES

DEPARTAMENTO DE REGISTROS Y ESTADÍSTICAS DE SALUD

JP-112

PARA: DRA. B.C.

FARMACEUTICO I

DE: LIC. NORELIS CEDEÑO

COORD. RECURSOS HUMANOS

ASUNTO: EN EL TEXTO

FECHA: 26/03/2008

Referencia: Oficio 024/08

De fecha: 24/03/08

En atención a oficio citado en la referencia, me dirijo a Usted, muy cordial y respetuosamente con la finalidad de notificarle que a partir de la presente fecha, queda suspendida de las funciones que viene desempeñando como Jefe del Departamento de Farmacia. Sin más a que hacer referencia queda de usted. (…)

.

Con respecto al citado oficio, afirmó la recurrente en su escrito libelar que el acto impugnado se le participó “(…) por referencia de oficio Nº 024/08 de fecha 24/03/2008 firmado por el ciudadano J.H., quien funge como Administrador de la Clínica Popular (…)”.

Asimismo consta al folio 19 del expediente judicial, Comunicación Nº DGRHAP: GL-373 de fecha 11 de junio de 2.008, donde el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del órgano querellado le comunicó a la recurrente, en relación al Oficio Nº 024/08 de fecha 24/03/2008, lo siguiente: “(…)Por lo que el oficio firmado por el administrador, identificado anteriormente, expresando la decisión de que usted, sea suspendida de sus funciones, es totalmente nulo, en este caso, tiene la facultad o la potestad el Presidente de este Instituto o su Junta Directiva, una vez realizados los trámites pertinentes para el cese de funciones por parte de la Dirección de Farmacia, conjuntamente con la Dirección General de Salud. Por tal motivo, debe asistir a su lugar de trabajo a cumplir con sus funciones inherentes a su cargo en el Centro Ambulatorio Dr. F.S.M., Clínica Popular El Paraiso.”

Ahora bien, se tiene que la notificación de la suspensión de las funciones ejercidas por la querellante fue efectuada por la ciudadana N.C., en su carácter de Coordinadora de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio “Dr. F.S.M.”, ubicado en El Paraiso, por lo cual corresponde determinar si tenía conferida la facultad para ello. Al respecto se observa:

La Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece en su artículo 131 lo siguiente:

Artículo 131: Mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales continuará a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente será su órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica del Instituto.

La Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estará integrada por tres miembros principales y sus respectivos suplentes, los cuales serán designados y removidos por el presidente de la república. La Junta Directiva queda facultada para cumplir con las atribuciones conferidas al C.D. por la ley del Seguro Social.

Ahora bien, no consta en autos que a la Coordinadora de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio “Dr. F.S.M.”, ubicado en El Paraiso, le haya sido delegada por parte del Presidente del Instituto querellado la facultad para tomar y notificar la decisión de suspender del ejercicio de sus funciones a la querellante.

Tampoco consta en autos el Oficio Nº 024/08 de fecha 24/03/2008 firmado por el ciudadano J.H., en su carácter de Administrador de la referida Clínica Popular El Paraiso, tomado como referente en el acto impugnado, donde presuntamente se tomó la decisión de suspender a la recurrente; y menos aún consta que el referido Administrador tuviese atribuida la facultad para suspenderla de sus funciones, en razón de lo cual se deduce que tanto la prenombrada Coordinadora de Recursos Humanos per se, como el Administrador de la Clínica Popular El Paraiso, cuyo Oficio Nº 024/08 de fecha 24/03/2008 es referido por el acto administrativo impugnado, actuaron sin la debida delegación o autorización para suspender del ejercicio de sus funciones como Jefe del Departamento de Farmacia a la ciudadana B.D.C.P.; razón por la cual debe concluirse que la funcionaria que dictó el acto impugnado actuó fuera del ámbito de sus competencias, actuación que es sancionada a tenor de lo establecido en el articulo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con la nulidad absoluta.

Con base en las consideraciones previamente efectuadas, este Juzgado advierte que el acto administrativo contenido en el Oficio Nº JP-112, de fecha 26 de marzo de 2.008, suscrito por la ciudadana N.C. en su carácter de Coordinador de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Centro Ambulatorio Dr. F.S.M., El Paraiso, mediante el cual se notificó a la querellante la suspensión de las funciones que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Farmacia del citado Centro ambulatorio, se encuentra viciado de nulidad, y así se declara.

Declarada la nulidad del acto impugnado, este Juzgado estima inoficioso pronunciarse con respecto a los demás vicios del acto administrativo denunciados por la querellante, y en virtud de lo anteriormente explanado resulta procedente acordar la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Farmacia, en los mismos términos expuestos en la Resolución Nº DGRHAP-RYS-004792, suscrito en fecha 04 de noviembre de 2.002, por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), hasta que el funcionario competente provea sobre la titularidad del referido cargo, el cual venía desempeñando la querellante en calidad de encargada desde el día 04 de noviembre de 2.002, en virtud de que su titular, la ciudadana M.V., fue suspendida y posteriormente destituida del mismo en fecha 02 de septiembre de 2005. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de la querellada, relativa a que se le ratifique en el cargo de carrera denominado Jefe de Servicio (Jefe de Farmacia) o en uno de igual o superior jerarquía, este Juzgado advierte que la ciudadana B.D.C.P. efectivamente desempeñó el cargo de Jefe del Departamento de Farmacia en el Centro Ambulatorio “Dr. F.S.M.” ubicado en El Paraiso, pero no con carácter de titular del mismo, sino como encargada, en razón de lo cual se desecha la referida solicitud, y así se declara.

En relación a la reclamación por las diferencias de salario dejadas de percibir desde la fecha de la designación de la querellante en el ejercicio del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia con respecto a los salarios que ha percibido en el cargo de Farmacéutico I, hasta la fecha en que fue suspendida en el ejercicio del referido cargo, y las que se generen desde la suspensión hasta su efectiva reincorporación, se tiene que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 94 un lapso de caducidad de tres (03) meses contados a partir del momento en que se produjo el hecho lesivo para poder acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Siendo ello así, y partiendo de la afirmación de la querellante relativa a que sólo ha percibido el sueldo correspondiente al cargo de Farmacéutico I, observa este Órgano Jurisdiccional que el hecho denunciado como perjudicial para la esfera jurídica de la querellante, se produjo a partir del 04 de noviembre de 2.002, oportunidad en que el Presidente del Instituto querellado resolvió encargarla como Jefe de Servicio adscrita al Ambulatorio Dr. F.S.M..

Dicho lo anterior, aprecia este Tribunal que el derecho a percibir las diferencias de salario se genera cada mes, así pues que siendo ese pago una obligación que se produce sucesivamente, el hecho que da origen al reclamo sólo puede comprender los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, ello en virtud del tracto sucesivo que tiene la obligación, pues lo que comporta el tracto sucesivo es precisamente el nacimiento del derecho mes a mes, es decir cada vez que se hace el pago, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado, dejando a salvo el derecho de la actora a percibir las diferencias de salario que se generen desde el día 26 de marzo de 2.008, fecha en que fue suspendida de sus funciones, hasta que se produzca efectivamente su reincorporación al cargo de Jefe del Servicio de Farmacia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana B.D.C.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.348.802, debidamente asistida por el ciudadano C.M.C.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 56.457, contra la decisión que le fue participada mediante Oficio Nº JP-112, de fecha 26 de marzo de 2.008, suscrito por la ciudadana N.C. en su carácter de Coordinador de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Centro Ambulatorio Dr. F.S.M., El Paraiso. En consecuencia: PRIMERO: Se declara NULO el acto administrativo contenido en el Oficio Nº JP-112, de fecha 26 de marzo de 2.008, suscrito por la ciudadana N.C. en su carácter de Coordinador de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Centro Ambulatorio Dr. F.S.M., El Paraiso. SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Farmacia, en los mismos términos expuestos en la Resolución Nº DGRHAP-RYS-004792, suscrito en fecha 04 de noviembre de 2.002, por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), hasta que el funcionario competente provea sobre la titularidad del referido cargo. TERCERO: Se niega el pedimento de que se ratifique a la querellante en el cargo de carrera denominado Jefe de Servicio (Jefe de Farmacia) o en uno de igual o superior jerarquía, por cuanto desempeñó dicho cargo con carácter de encargada. CUARTO: Se niega el pago de las diferencias de salario dejadas de percibir desde la fecha de la designación de la querellante en el ejercicio del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia hasta la fecha en que fue suspendida en el ejercicio del referido cargo, por haber caducado el derecho de solicitarlas, a tenor de lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. QUINTO: Se ordena el pago a la querellante de las diferencias de sueldo que se generen desde el 26 de marzo de 2.008 hasta que se produzca su efectiva reincorporación y mientras ocupe el referido cargo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil nueve. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA

CARMEN AVENDAÑO GUERRERO YANIRA VELAZQUEZ

En esta misma fecha, veintinueve (29) de enero del año 2.009, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

YANIRA VELAZQUEZ

Exp. No. 006129

CAG/Oda.-