Sentencia nº 054 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2015
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:E14-98
Ponente:Maikel José Moreno Pérez

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL J.M.P.

Con fecha tres (3) de abril de 2014, fue recibido en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, oficio No. 863-14, emanado del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante el cual remite el expediente identificado con el alfanumérico OP01-P-2014-002267, relacionado con procedimiento de EXTRADICIÓN PASIVA de la ciudadana BARBORA SIMOVA, de nacionalidad checa, identificada con pasaporte No. 39018264, quien se encuentra requerida por las autoridades judiciales de la República Francesa, según notificación roja internacional de Interpol A- 6579/10-2012 de fecha veintiséis (26) de marzo de 2014, por la presunta comisión de los delitos de INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER A UN MENOR RETENIDO FUERA DE LA REPÚBLICA, CAMBIO DE DOMICILIO SIN NOTIFICACIÓN AL TITULAR DEL DERECHO DE CUSTODIA y SUSTRACCIÓN DE UN MENOR POR ASCENDIENTE A LA PERSONA QUE EJERCE LA CUSTODIA, desarrollados en los artículos 227-5, 227-6, 227-7, 227-9, 113-7, 113-8 y 113-9 del Código Penal Francés, conforme a la orden de aprehensión del tres (3) de octubre de 2012, dictada por las autoridades judiciales de Clermont-Ferrand de la República Francesa.

Actuación de la cual se dio cuenta en Sala de Casación Penal el tres (3) de abril de 2014, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2014-000098, y el ocho (8) de abril de 2014 se designó como ponente al Magistrado Dr. H.M.C.F..

El nueve (9) de abril de 2014, la Secretaría de la Sala de Casación Penal remitió oficio No. 242 al ingeniero J.C.D., Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, solicitando información relacionada con la ciudadana requerida BARBORA SIMOVA, relativa al número de pasaporte, país de origen, movimientos migratorios, tipo de visa, y la orden de cedulación, en caso de poseerla.

En esa misma fecha, la Secretaría de la Sala de Casación Penal remitió oficio No. 257 a la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 111 (numeral 16) del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, el quince (15) de abril de 2014, la Secretaría de la Sala de Casación Penal, recibió oficio No. 687-3097, suscrito por el ingeniero J.C.D., Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, remitiendo información relacionada con la ciudadana requerida BARBORA SIMOVA.

El dieciséis (16) de mayo de 2014, la Sala de Casación Penal mediante decisión No. 163, acordó: “NOTIFICAR al Gobierno de la República Francesa, a través del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, del término perentorio de sesenta (60) días continuos que tiene para presentar la solicitud formal de extradición y la documentación judicial necesaria en el procedimiento de extradición de la ciudadana BARBORA SIMOVA, luego de su notificación, conforme a lo previsto en el artículo 387 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo especificarse que en caso de no ser presentada la documentación requerida en dicho lapso, se ordenará el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra la referida ciudadana”. (Sic).

Por tal motivo, el nueve (9) de julio de 2014, la Secretaría de la Sala de Casación Penal recibió oficio No. 10512, suscrito por la ciudadana D.M.S.G., Directora del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, consignando solicitud formal de extradición de la ciudadana BARBORA SIMOVA, presentada por el Gobierno de la República Francesa, así como, toda la documentación judicial requerida, como soporte de la solicitud de extradición.

El catorce (14) de agosto de 2014, se celebró la correspondiente audiencia oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 390 del Código Orgánico Procesal Penal, con la asistencia de la partes quienes expusieron sus alegatos.

Posteriormente, el dos (2) de diciembre de 2014, se celebró (nuevamente) la correspondiente audiencia oral, de acuerdo a lo contenido en el artículo 390 del Código Orgánico Procesal Penal, con la asistencia de la partes quienes reiteraron sus argumentos.

Y, el tres (3) de diciembre de 2014, fue reasignada la ponencia al Magistrado Dr. P.J.A.R., de conformidad con el único aparte del artículo 103 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El veintiocho (28) de diciembre de 2014, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas (principales y suplentes) del Tribunal Supremo de Justicia, realizada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en sesión extraordinaria, publicada en la Gaceta Oficial No. 6165 Extraordinaria, asumió la presente ponencia el Magistrado Dr. MAIKEL J.M.P., quien con tal carácter suscribe el presente fallo

En virtud de ello, habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente procedimiento de extradición pasiva, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La competencia para declarar la procedencia o no de la extradición de una persona cuando ha sido requerida al país (extradición pasiva), o de la solicitud de extradición que deba hacerse a un país extranjero (extradición activa), está regulada en los artículos 69 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 6 del Código Penal y 382 al 390 del Código Orgánico Procesal Penal y atribuida a la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que indica:

Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: 1.- Declarar si hay o no lugar para que se solicite o conceda la extradición en los casos que preceptúan los tratados o convenios internacionales o la ley

.

Derivando de la disposición legal transcrita, que la Sala de Casación Penal se encuentra facultada para conocer de las solicitudes de extradición pasiva. De ahí que, le corresponde pronunciarse acerca del procedimiento especial de extradición pasiva de la ciudadana BARBORA SIMOVA, requerida por el Gobierno de la República Francesa. Así se declara.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Código Orgánico Procesal Penal (vigente), publicado en Gaceta Oficial No. 6078 Extraordinaria del quince (15) de junio de 2012, establece sobre el procedimiento de extradición pasiva, que:

Artículo 386:

Si un gobierno extranjero solicita la extradición de alguna persona que se encuentre en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, el Poder Ejecutivo remitirá la solicitud al Tribunal Supremo de Justicia con la documentación recibida

.

Artículo 387:

Si la solicitud de extradición formulada por un gobierno extranjero se presenta sin la documentación judicial necesaria, pero con el ofrecimiento de producirla después, y con la petición de que mientras se produce se aprehenda al imputado o imputada, el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá ordenar, según la gravedad, urgencia y naturaleza del caso, la aprehensión de aquél o aquélla. Una vez aprehendido o aprehendida deberá ser presentado o presentada dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes ante el Juez o Jueza que ordenó su aprehensión, a los fines de ser informado o informada acerca de los motivos de su detención y de los derechos que le asisten. El tribunal de control remitirá lo actuado al Tribunal Supremo de Justicia, que señalará el término perentorio para la presentación de la documentación, que no será mayor de sesenta días continuos. El término perentorio de sesenta días se computará desde que conste en el respectivo expediente, la notificación hecha por el Ministerio con competencia en materia de relaciones exteriores, de la detención, al gobierno del país requirente

.

Con sujeción a ello, se ha señalado que en el procedimiento de extradición pasiva los órganos policiales de nuestro país, una vez ubicada y aprehendida la persona solicitada, deben notificar inmediatamente al representante del Ministerio Público, quien presentará al requerido ante el Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal donde se practicó la detención dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la aprehensión. Posteriormente, el juzgado de control celebrará la audiencia y ordenará la remisión de las actuaciones a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, se aprecia de las actuaciones contentivas del presente procedimiento de extradición pasiva, el acta de aprehensión de fecha veintiocho (28) de marzo de

2014, suscrita por el funcionario Detective Jefe R.M., adscrito a la División de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Porlamar, donde se dejó constancia de lo siguiente:

En esta fecha y hora continuando las labores de investigaciones relacionadas con la Notificación Roja, con número de control A-6579/10- 2012, de fecha 26 de marzo 2.012, publicada por la Secretaría General de INTERPOL, a solicitud de la Oficina Central Nacional de INTERPOL París (República de Francia), en contra de la ciudadana SIMOVA Barbora, de nacionalidad Checa, fecha de nacimiento: 13/01/1977, por la comisión de los Delitos: 01-) Incumplimiento de la obligación de devolver a un menor retenido fuera de la República, 02) Cambio de Domicilio sin notificación al titular del derecho de custodia, 03) Sustracción de un menor por ascendiente a la persona que ejerce la custodia, estos delitos se encuentran establecidos y sancionados en los artículos 227-5°, 227-6°, 227-7°, 22 7-9°, 113- 8°, 113-9°, del Código Penal de la República de Francia, quien presenta orden de aprehensión sin número, expedida el cuatro (04) de octubre de 2012, por autoridades judiciales de Clermont Ferrand (Francia). Me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector Jefe P.A. e Inspector Agregado J.M., a bordo de la unidad marca Volkswagen, modelo Cross Fox, placas MFB-78F, hacia la calle Nueva Cadiz, sector Pampatar, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta, lugar donde luego de realizar las respectivas pesquisas documentales y tecnológicas, se presume que habita y frecuenta, la persona requerida por la comisión. Una vez en dicho sector y luego de realizar un trabajo de vigilancia logramos avistar a una persona del sexo femenino, piel color blanca, cabellos castaños, contextura regular, de aproximadamente 1.65, de estatura, persona quién reúne las características fisonómicas de la ciudadana objeto de la presente notificación, por lo que luego de identificarnos plenamente como funcionarios activos al servicio de ese Cuerpo de Investigaciones, le dimos la voz de alto y se le solicitó su documentos de identidad, haciéndonos entrega de un pasaporte de la comunidad europea, signado con el número 39018264, a nombre de SIMOVA Barbora, de nacionalidad Checa, fecha de nacimiento 13/01/1977, expedido en fecha 13/01/2008, comprobando de esta manera que efectivamente es la persona objeto de la presente notificación, informándonos ser de nacionalidad Checa, natural de Praga, estado civil soltera, profesión u oficio camarera, laborando actualmente en la posada Colonial Casa Margariteña, ubicada en la dirección arriba descrita, residenciada en el mismo lugar de trabajo, teléfono: 0412-795-14-64, hijo de SIMA Josef, (y) y de SIMOVA Marie (f). Motivo por el cual optamos en trasladar a la citada ciudadana hasta la sede de la Sub-Delegación Porlamar, una vez en esta Sub-Delegación, se le notificó a los jefes naturales de la Dirección de Policía Internacional, quienes ordenaron que se coordinara con los jefes de la Sub-Delegación, y que la ciudadana antes mencionada fuese puesta a las órdenes de la fiscalía del Ministerio Público, a objeto de ser presentada ante el tribunal de control correspondiente, aunado a esto le fueron leídos sus derechos constitucionales y legales, consagrados en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se deja constancia que se efectuó llamada telefónica a la Doctora HILMARYS VELASQUEZ, Fiscal Quinto del Ministerio Público, del estado Nueva Esparta, a quién se le notificó sobre la presente aprehensión, quién indicó que la misma será presentada por su persona el día de mañana ante el tribunal de control correspondiente, la ciudadana en cuestión fue verificado ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), arrojando como resultado que la misma no presenta registro policial ni solicitud alguna ante el mencionado sistema. Es todo. Consigno a la presente acta derechos del imputado, copia fotostática de la notificación roja con número de control A-6579/10-2012. TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN

. (Sic).

Dicha aprehensión, se produjo en virtud de la notificación de alerta roja internacional A- 6579/10-2012 de fecha veintiséis (26) de marzo de 2014, conforme a la orden de aprehensión del tres (3) de octubre de 2012, dictada por las autoridades judiciales de Clermont-Ferrand de la República Francesa, cuyo contenido es el siguiente:

SIMOVA Barbora. País solicitante: FRANCIA. N° de expediente: 2012/305745. Fecha de publicación 26 de marzo de 2014…1. DATOS DE IDENTIFICACIÓN. Apellido: SIMOVA…Nombre: Barbora…Fecha y lugar de nacimiento: 13 de enero octubre de 1977 en Praga (REPÚBLICA CHECA) Sexo: Femenino. Nacionalidad: Checa (comprobada)…Lugares o países donde pudiera desplazarse: Venezuela…2. DATOS JURÍDICOS…exposición de los hechos: F.E. el 3 de noviembre de 2008 y el 14 de septiembre de 2012 por resolución dictada por el tribunal de apelación de Riom…el 21 de enero de 2003, el Sr. X.C. consiguió un derecho de visita y de alojamiento en relación con su hija Chistine, nacida el 11 de julio de 1996. Dicho derecho tenía que cumplirse en Praga República Checa donde residía la madre de la niña, Sra. Barbora Simova, de quien estaba separado, pero muy pronto el Sr. Couderc no pudo ejercer sus derechos ya que la madre se negaba entregarle a su hija. La Sra. Simova fue condenada en Francia en dos ocasiones 2008 y 2009, por estos hechos. Pese a dichas condenas el Sr. Couderc no volvió a ver a su hija desde marzo de 2008…la Sra. Simova y su hija Cristine están desaparecidas y pudieran hallarse en Caracas (Venezuela), según la información facilitada por INTERPOL Praga…PRÓFUGO BUSCADO PARA UN PROCESO PENAL. ORDEN DE DETENCIÓN O RESOLUCIÓN JUDICIAL 1 calificación de delito: incumplimiento de la obligación de devolver a un menor retenido fuera de la república, cambio de domicilio sin notificación al titular del derecho de custodia y sustracción de un menor por ascendiente a la persona que ejerce la custodia. Referencias de las disposiciones de la legislación penal que reprimen el delito: Artículos 227-5, 227-6, 227-7, 227-9, 113-7, 113-8 y 113-9 del Código Penal de la República Francesa Pena máxima aplicable: 3 años de privación de libertad. Prescripción o fecha de caducidad de la orden de detención: No precisado. Orden de detención o resolución judicial equivalente: sin número, expedida el 3 de octubre de 2012 por las autoridades judiciales de Clermont Ferrand (Francia)…MEDIDAS QUE SE DEBERÁN TOMAR EN CASO DE LOCALIZAR A ESTA PERSONA. LOCALIZAR Y DETENER CON MIRAS A SU EXTRADICIÓN. El país que ha solicitado la publicación de la presente notificación roja da garantías de que se solicitará la extradición al ser detenida la persona, de conformidad con la legislación nacional aplicable y con los tratados bilaterales y multilaterales pertinentes. DETENCIÓN PREVENTIVA para el país que ha solicitado la publicación de la presente notificación roja, esta debe considerarse como una solicitud oficial de detención preventiva. Rogamos procedan a la detención preventiva de conformidad con la legislación nacional aplicable y con los tratados bilaterales y multilaterales pertinentes

. (Sic).

Y a tal efecto, la ciudadana BARBORA SIMOVA, el veintinueve (29) de marzo de 2014, fue presentada ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el cual ordenó la remisión del expediente al Tribunal Supremo de Justicia, siendo recibido el tres (3) de abril de 2014.

De la misma forma, se desprende de las actuaciones, la Nota Verbal No. 125689/RE de fecha veintiséis (26) de junio de 2014, procedente de la Embajada de la República Francesa acreditada en nuestro país, consignando la documentación judicial que sustenta la solicitud de extradición de la ciudadana BARBORA SIMOVA. Adjunto a dicha Nota Verbal, aparece solicitud o pedido de extradición de la referida ciudadana, emanada de la Fiscalía de Clermond-Ferrand, transmitido al Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual también se expresa lo siguiente:

OBJETO: Pedido de extradición relativo a B.S. transmitido al gobierno de VENEZUELA Tengo el honor de transmitir a usted, para extradición, rogando a usted de transmitir al Ministro de la Justicia francesa, un orden de detención internacional concedido [el] 3 de octubre de 2012 por Jean-C.R., vicepresidente encargado de la Instrucción al Tribunal de Primera Instancia de CLERMONT-FERRAND, en contra: Barbora SIMOVA Nacida el 13 de enero de 1977 en PRAGA (República Checa) Filiación desconocida Acusada por las instrucciones siguientes: -no representación del n.r. fuera del territorio de la república -transfer del domicilio sin notificación al titular del derecho de guarda - sustracción de menor por ascendencia de las manos de quienes ejercen la autoridad parental…[la] interesada fue detenida el 28 marzo de 2014 en VENEZUELA en el sector de PAMPATAR (Estado de NUEVA ESPARTA) y fuera presentada ante el tribunal de control correspondiente para el respectivo proceso de extradición a su país de origen HECHOS: De las relaciones de matrimonio entre Barbora SIMOVA, nacida el 13 de enero de 1977 en PRAGA, y X.C., nacido el 21 de febrero de 1967 en HAGUENAU, nació una niña Christine el 11 de julio de 1996, reconocida por sus dos padres el l0 de mayo de 1996 en la municipalidad de CLERMONT-FERRAND. Por ordenanza en fecha del 10 de noviembre de 1998, rendida después de la separación de los padres, el juez de los Asuntos de familia del Juzgado de Primera Instancia de CLERMONT-FERRAND había fijado la residencia principal de Christine al lado de su padre. El Tribunal de Apelación de RIOM, por detención en fecha del 21 de enero de 2003 confirma la ordenanza rendida el 12 de noviembre de 2002 por el juez de los asuntos de familia del Juzgado de Primera Instancia de CLERMONT-FERRAND, en el cual se fijaba en lo sucesivo la residencia habitual de la niña Christine al lado de su madre Barbora SIMOVA en PRAGA (República Checa) y ordenaba que, salvo mejor convención entre los padres, X.C. ejercía su derecho de visita y de alojamiento dos días por mes, el primer [fin de semana]…de cada mes desde el sábado de 9 horas al domingo a 19 horas en PRAGA, con posibilidad de estancia y de circulación dentro de Checa, la mitad de las vacaciones escolares de verano y de navidad cual Christine beneficiara en Checa (la primera mitad los años pares, la segunda mitad los años impares), y la totalidad de las vacaciones de primavera (pascuas). En vista de los ejercicios de sus derechos, X.C. se presentaba desde el l de agosto de 2003 al domicilio de la madre en PRAGA, zborjnicka, el 10/217, 16200 PRAHA, 6, VCESKA REPUBLIKA. X.C. indicaba que en esta dirección estaba presente M.P., concubino de Barbora SIMOVA, el cual había pretendido que ni la madre, si la niña, no estaban, ahí. Sr. COUDERC entonces fue conducido a presentar una querella en la sección local de la policía de DEJVICE en PRAGA por no representación de la niña. Más tarde, X.C. se presentó de nuevo al domicilio de la madre en PRAGA en cada una de las fechas fijadas por la decisión del Tribunal de Apelación. El presenta una querella en los servicios de la policía de PRAGA a cada vez, la madre negándose deliberadamente de entregarle la niña, emitiendo mismo en 2004 de las condiciones no previstas por la decisión de justicia en una eventual entrega (entrega para X.C. en la embajada de Francia de su pasaporte y el de su hija a cada una de las visitas en República Checa, esto para garantizar la presencia de Christine bajo el territorio Checo). Estas diferentes negativas opuestas por Barbora SIMOVA se inscriben en un contexto particular. En efecto, contrariamente a la decisión judicial del Tribunal de Apelación de Riom en fecha del 21 de enero de 2003 quien ordena la partida de Christine por la República Checa en salida de vacaciones escolares francesas dichas en febrero, X.C. había guardado con él su hija, su pasaporte no estando conforme según él, en su estado civil (la niña estaba llamada Cristina). Es una intervención de la policía en el mes de julio de 2003 quien había permitido a Barbora SIMOVA de recuperarla niña. El magistrado de enlace al lado del embajador de Francia en PRAGA tenía de otro lado relatado en el mes de septiembre de 2003 varios incidentes con Sr. COUDERC quien no había vacilado en amenazar por teléfono, así que el C.d.F. y el director de la escuela donde estaba escolariza.C.. Barbora SIMOVA ha sido condenada a dos veces por la justicia Francesa por no representación de la niña. El 25 de junio de 2008 por la Cámara de llamamiento correccional del Tribunal de apelación RIOM en tres meses de encarcelamiento con prorroga por los hechos cometidos entre el l de agosto de 2003 y el 3 de setiembre de 2004. El 12 de mayo de 2009 por el Juzgado Correccional de CLERMONT-FERRAND en 1 mes de encarcelamiento cerrado por los hechos cometidos entre el 1 de enero de 2006 y el 5 de abril de 2008. En total y en contra de sus numerosas estadías en República Checa, Sr. X.C. desde 2005 no llegó más a encontrar a su hija a la excepción de algunas horas en un hogar al cuidado de una asistencia social en abril de 2007 y de un breve encuentro en marzo de 2008. El presentó querella ante la policía Checa por 56 veces por no presentación de la niña. Por correo en fecha del 8 de setiembre del 2012, llega a la secretaría el 11 de setiembre de 2012, Sr. COUDERC escoge el decano de los jueces de instrucción del TGI de CLERMONT-FERRAND de una nueva querella con constitución de parte civil, indicando que su hija Christine, inscrita en el liceo F.d.P. había sido retirada el 3 de noviembre de 2008 y no había aparecido jamás. El precisaba también en la querella haber sido informado vía la Embajada de Francia en PRAGA que su hija y su ex concubina había fugado de la República Checa, donde una orden de detención había de otro lado sido expedida contra la señora SIMOVA por estafas, y que las dos se encontraban en VENEZUELA, no presentando ningún documento en corroboración de su denuncia, precisando que a pesar de sus demandas INTERPOL PRAGA no le había dirigido nada. Contactos tomados con la oficina de Ayuda Penal internacional del Ministerio de la Justicia y con los servicios del Ministerio de Relaciones Exteriores, nosotros estamos informados que C.C. había sido efectivamente retirada de su liceo el 3 de noviembre de 2008 por motivos médicos y había luego desaparecido. Las autoridades locales de la República Checa, a pesar de las búsquedas, no habían llegando a localizar a la madre y a la hija. El 10 de julio de 2012, Agregado de Seguridad internacional de la Francia en PRAGA, Sr. L.K., vía su asistente Sra. DORDOVA, informaba al Ministerio de Relaciones Exteriores que INTERPOL PRAGA había recibido una respuesta positiva concerniendo la localización de C.C.. Era precisado que ella se encontraba a partir de ahora en CARACAS en VENEZUELA, donde ella vivía con su madre Barbora SIMOVA…TEXTOS APLICABLES Y PENA: Esos hechos son constitutivos de las instrucciones siguientes:- no representación del n.r. fuera de/territorio de la república - transfer del domicilio sin notificación al titular del derecho de guarda - sustracción de menor por ascendencia de las manos de quienes ejercen la autoridad parental. Artículos 227-5; 227-6; 227-7; 227-9,’ 113-7; 113-8; 113-9 del código penal; Duración máxima de la pena o medida de la seguridad privativa de libertad que pueden ser pronunciados: 3 años de encarcelamiento y 45 000 euros de multa. PROCESO: El caso tuve una información seguida por el señor Jean-C.R., vicepresidente encargado de la instrucción al tribunal de primera instancia de CLERMONT-FERRAND FUNDAMENTO DEL PEDIDO: Pedimos la extradición. Le adjuntamos: - el orden de detención internacional del 3 de octubre de 2012 - el orden de detención europea del 4 de octubre de 2012- los textos aplicables - copia de la comunicación de INTERPOL recibida el 31 marzo de 2014

. (Sic).

También, consta en autos, la orden de detención internacional dictada por las autoridades judiciales de Clermond-Ferrand de la República Francesa, de fecha tres (3) de octubre de 2012, contra la ciudadana requerida BARBORA SIMOVA, del cual se lee:

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA CLERMONT-FERRAND CABINETE DE JEAN-C.R. VICEPRESIDENTE ENCARGADO DE LA INSTRUCCIÓN ORDEN DE DETENCION INTERNACIONAL N° DE FISCALÍA 1225800096 N° DE INSTRUCCIÓN: 1112135 PROCEDIMIENTO CORRECCIONAL. EN NOMBRE DEL P.F. orden de detención…en contra: Sra. SIMOVA Barbora, Nacida el 13 de enero de 1977 en Praga…Habiendo habitado en último lugar en PRAGA (República Checa)…susceptible de encontrarse en CARACAS (VENEZUELA) sector Villa Esperanza, Calle 8, Casa n° 210, Porlamar, Nueva Esparta. Acusada Por las instrucciones siguientes: NO REPRESENTACIÓN DEL N.R. FUERA DEL TERRITORIO DE LA REPUBLICATRANSFER DEL DOMICILIO SIN NOTIFICACIÓN AL TITULAR DEL DERECHO DE GUARDA SUSTRACCION DE MENOR POR ASCENDENCIA DE LAS

MANOS DE QUIENES EJERCEN LA AUTORIDAD PARENTAL. CONCERNIENDO LA NIÑA C.C., NACIDA EL 11 DE JULIO DE 1996 EN CLERMONT-FERRAND HECHOS COMETIDOS EN LA REPUBLICA CHECA Y O EN VENEZUELA ENTRE EL 3 DE NOVIEMBRE DE 2008 Y EL 14 DE SETIEMBRE DE 2012 HECHOS PREVISTOS Y REPRIMIDOS POR LOS ARTÍCULOS 227-5, 227-6, 22 7-7 Y 227-9 DEL CODIGO PENAL… TEXTOS APLICABLES Artículo 227.5 del Código Penal: el hecho de negar indebidamente de representar un hijo menor a la persona quien tiene el derecho de reclamarle es castigado de un año de encarcelamiento y de 15.000 euros de multa. Artículo 227.9 del código Penal: los hechos definidos en el artículo 227.5 son castigados de tres años de encarcelamiento y de 45.000 euros de multa si el niño menor es retenido indebidamente fuera del territorio de la República. Artículo 227.6 del código Penal: el hecho por una persona que transfiere su domicilio y otro lugar mientras que sus hijos residen habitualmente en casa de ella, el hecho de no notificar su cambio de domicilio en un plazo de un mes a contar de este cambio, a los que pueden ejercer en la atención de los niños un derecho de visita o de alojamiento en virtud de un juicio o de un convenio judicial homologado, es castigado de seis meses de encarcelamiento y de 7.500 euros de multa.

Artículo 227.7 del código Penal: el hecho, por todo ascendente de sustraer un menor de las manos de los que ejercen la autoridad parental a los cuales le ha confiado a donde él tiene su residencia habitual, es castigado de un año de encarcelamiento y de 15.000 euros de multa.

Artículo 113.7 del código Penal: La ley penal francesa es aplicable en todo crimen, así que en todo delito castigado de encarcelamiento, cometido por un francés o por un extranjero, fuera del territorio de la república, cuando la víctima es de nacionalidad francesa al momento de la infracción.

Artículo 113.8 del código Penal: en el caso previsto.., en el artículo 113.7, la diligencia de delitos no pude ser ejercido que a la requisición del Ministerio Publico (fiscal). Ella debe ser procedida de una denuncia de la víctima o de sus derechos habientes o de una denunciación oficial por la autoridad del país donde el hecho ha sido cometido.

Artículo 113.9 del código Penal: en el caso previsto.., al artículo 113.7 ninguna demanda no puede ser ejercida contra una persona justificando que ella ha sido juzgada definitivamente en el extranjero por los mismos hechos, y en caso de condenación, que la pena ha sido sufrida o prescrita

. (Sic).

Siendo ello así, la Sala de Casación Penal de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 390 del Código Orgánico Procesal Penal, el dos (2) de diciembre de 2014 realizó la audiencia oral y pública para oír los alegatos de las partes.

En ese sentido, la abogada C.S.G., Fiscal Tercera del Ministerio Público ante la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuso sus alegatos, ratificando el oficio No. DFGR-VF-DGAJ-CAI-1832-2014, de fecha catorce (14) de agosto de 2014, suscrito por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 111 (numeral 16) del Código Orgánico Procesal Penal, opinando que:

“Primero: De conformidad con la orden de detención internacional dictada en fecha 3 de octubre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia de Clermont -Ferrand, República Francesa, los hechos por los cuales es requerida la extradición de la ciudadana Barbora Simova y que son constitutivos en ese país de los delitos de No Representación de N.R. fuera del territorio de la República; Transferencia de Domicilio sin notificación al titular del derecho de Custodia y Sustracción de un menor por un ascendiente a la Persona que ejerce su Custodia, son los siguientes…siendo que, al haberse establecido que la ciudadana Barbora Simova, aparte de obstaculizar el ejercicio de los derechos del padre de permanecer en contacto permanente con su menor hija en los horarios establecidos, deliberadamente cambió de domicilio con la adolescente para ese momento sin notificar al padre, sustrayendo incluso a la misma de la República Checa, con el traslado de ambas hacía la República Bolivariana de Venezuela; por lo que el 3 de octubre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia de Clermont-Ferrand, dictó orden de detención internacional en su contra, por considerarla presuntamente incursa en los delitos de No Representación de N.R. fuera del territorio de la República; Transferencia de Domicilio sin notificación al titular del derecho de Custodia y Sustracción de un menor por un ascendiente a la Persona que ejerce su Custodia, cometidos entre el 3 de noviembre de 2008 y el 14 de septiembre de 2012, siendo estos últimos hechos correspondientes a éste periodo de tiempo por los cuales se requiere la extradición. Segundo: En la República Bolivariana de Venezuela, la Extradición de ciudadanos extranjeros se rige por la siguiente normativa legal: Artículo 6, apartes primero, segundo y tercero del Código Penal Venezolano…Artículo 382 del Código Orgánico Procesal Penal…Artículo 386 del Código Orgánico Procesal Penal…Al respecto y atendiendo el contenido del citado artículo 382, es menester acotar que, aunque los Gobiernos de ambos Estados suscribieron en Caracas un Convenio de Extradición en fecha 24 de noviembre de 2012, aún no se ha cumplido con los procedimientos internos correspondientes para su entrada en vigor, razón por la cual ha de acudirse al principio de reciprocidad, a la costumbre internacional y a las normas internas aplicables en la materia; siendo viable la extradición de ciudadanos extranjeros siempre que se satisfagan los siguientes requisitos, a saber: que la solicitud no se sustente en la comisión de delitos políticos o conexos con estos; que el hecho punible atribuido se encuentre contemplado como tal en nuestro ordenamiento jurídico y finalmente, que el tipo penal reprochado no traiga consigo una sanción superior a treinta años, perpetúa o la pena de muerte. Tales requisitos de fondo serán examinados, luego de plasmar las formalidades cumplidas por el país requirente. Tercero: De la revisión de la documentación que conforma esta causa, se evidencia que de acuerdo con la comunicación N° 10512, de fecha 30 de junio de 2014, recibida en la Sala de Casación Penal el 7 de julio de 2014, emanada de la Dirección del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, la solicitud de extradición de la ciudadana Barbora Simova fue formulada por la Embajada de la República Francesa en nuestro país según Nota Verbal N° 689/RE, del 23 de junio de 2014, debidamente acompañada de la documentación que la soporte, como lo es la orden de detención internacional del 3 de octubre de 2012, la orden de detención europea del 4 de octubre de 2012, la transcripción de los textos legales aplicables y la copia de la comunicación de INTERPOL recibida el 31 de marzo de 2014, requisitos éstos que constan en el expediente cursante en la Sala de Casación Penal, bajo el número 2014- 0098, debidamente traducidos al español que es nuestro idioma oficial.

Efectivamente, en virtud de la orden de detención internacional dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Clermont-Ferrand, República Francesa, el 3 de octubre de 2012, fue librada el 26 de marzo de 2014 Notificación Roja A-6579/10-2012 por la Oficina Nacional Central de INTERPOL-París, motivo por el cual la ciudadana checa Barbora Simova, fue detenida preventivamente con fines de extradición, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Porlamar del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 28 de marzo de 2014, en la Calle Nueva Cádiz, sector Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta. Seguidamente, el 29 de marzo de 2014, fue notificado el Ministerio Público de esa detención, requiriendo el mismo día del órgano jurisdiccional la fijación de la audiencia de presentación a los fines de extradición, la cual tuvo lugar ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que entre otros pronunciamientos, acordó el inicio del procedimiento de extradición y la remisión del expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a tenor de lo previsto en el artículo 386 Código Orgánico Procesal Penal, quedando detenida preventivamente la referida ciudadana. Cuarto: En lo que respecta a los requisitos de fondo para la procedencia de la extradición, encontramos que los hechos punibles por los cuales se pretende juzgar a la requerida en extradición, se encuentran establecidos en la legislación del Estado requirente en los artículos 227 en sus numerales 5, 6, 7 y 9 del Código Penal de la República Francesa, consignados en la documentación remitida por su representación diplomática en nuestro país y debidamente traducidos al idioma castellano…De las normas antes citadas, se observa que la solicitud de extradición de la ciudadana Barbora Simova sólo cumple con el requisito de la Doble Incriminación en lo que respecta al delito de Sustracción de Menor por Ascendiente de las manos de quien ejerce la Autoridad Parental, toda vez que los hechos por los cuales resulta procesada en el país requirente que sancionan penalmente la Sustracción y Retención Indebida de menores de edad, teniendo como resultado que dicha conducta ilícita posee identidad sustancial, con el tipo previsto en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cumpliéndose así con el Principio de la Doble Incriminación: Artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ‘Sustracción y retención de Niños, Niñas y Adolescentes. Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente. El o la culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño, niña o adolescente a su lugar de procedencia’ Ello no ocurre así en cuanto a los delitos de No Representación del N.R. fuera del territorio de la República y Transferencia de Domicilio sin notificación al titular del derecho de guarda, de los cuales no encontramos adecuación en nuestra legislación, que nos permita establecer paridad con las conductas señaladas en la descripción típica contenida en aquellos, por lo que no se cumpliría el principio de la doble incriminación en lo que respecta a esos tipos penales contemplados en la legislación de la República Francesa, lo que imposibilita de plano la entrega de la ciudadana requerida por tales tipos. Quinto: En cuanto a los Principios de Mínima Gravedad del Hecho y Relatividad de la Pena, se observa que la sanción aplicable por los delitos de No Representación de N.R. fuera del territorio de la República; Transferencia de Domicilio sin notificación al titular del derecho de Custodia y Sustracción de un menor por un ascendiente a la Persona que ejerce su Custodia, en ningún caso superan los tres años de privación de libertad, es decir, que no derivan en el País requirente la imposición de la pena superior a los treinta años de privación de libertad, menos una pena de muerte ni condena a prisión perpetua, por lo que la sanción que eventualmente afrontaría la ciudadana requerida en extradición atiende a lo preceptuado en los artículos 43 y 44 en su numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 94 del Código Penal…De las normas transcritas se desprende que los hechos imputados son sancionables en la República Francesa con pena privativa de libertad que no comporta la pena de muerte ni condena a pena perpetua o infamante y mucho menos excede los treinta años de privación de libertad…Sexto: En lo que se refiere a los Principios Jurisdiccionales, consagrados en los artículos 3 y 4 del Código Penal, conforme a los cuales todo delito o falta debe ser juzgado conforme a la legislación interna, siempre y cuando se verifique la territorialidad de la conducta o bien haya criterios de conexión basados en la personalidad (activa o pasiva) o en la protección de intereses fundamentales, advierte el Ministerio Público que la ciudadana Barbora Simova desplegó la conducta imputada en la ciudad de Praga, República Checa, donde se encontraba domiciliada al momento de cometer los hechos por los cuales se solicita la extradición de dicha ciudadana.

Ahora bien, conforme al artículo 113 numeral 7 del Código Penal francés, este es aplicable a todo delito “cometido por un francés o por un extranjero fuera del territorio de la República, cuando la víctima es de nacionalidad francesa al momento de la infracción”. De manera que, aún cuando la conducta no se haya verificado en su territorio, igualmente las autoridades de ese país tendrían competencia para conocer de los hechos que involucren como víctimas a sus nacionales, aunque hayan sido cometidos en el extranjero (personalidad pasiva), quedando de tal manera sometida la ciudadana requerida a la justicia de ese país, a fin de concretar el establecimiento de su responsabilidad penal. Séptimo: En cuanto al Principio de la No Entrega por Delitos Políticos o conexos con éstos, según lo establecido en el artículo 6 del Código Penal supra transcrito, se observa de la documentación presentada por las autoridades francesas, que a la ciudadana Barbora Simova se le investiga penalmente por la comisión de delitos vinculados a la protección de los derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes, no existiendo elemento para considerar que las conductas ejecutadas sean apreciadas como delitos políticos, relativos o por conexidad; con lo cual se cumple con este requisito. Octavo: En cuanto a la prescripción de la acción penal, al tratarse de un presupuesto procesal cuya concurrencia afectaría la existencia misma del proceso, erigiéndose, en consecuencia, en requisito sine qua non para que las autoridades nacionales puedan proceder al conocimiento del presente asunto, encontramos que conforme al artículo 108 en su numeral 5 del Código Penal, para el caso de delitos que merecieren pena de prisión de tres años o menos, o arresto de más de seis meses, el lapso de prescripción ordinaria es de tres años, los cuales, de acuerdo con el artículo 109 ejusdem, comienzan a contarse a partir de la perpetración (para los delitos consumados), o a partir del día que haya cesado la continuidad o permanencia de esos delitos. En el presente caso, y visto que como se señaló precedentemente, no encontramos adecuación en nuestra legislación, con los tipos penales de No Representación de N.R. fuera del territorio de la República y Transferencia de Domicilio sin notificación al titular del derecho de Custodia, de manera que se nos permita establecer paridad con las conductas señaladas en la descripción típica contenida en aquellos, no analizaremos las disposiciones relativas a la prescripción para el ejercicio de la acción penal; caso contrario al tipo penal de Sustracción de menor por ascendiente de las manos de quienes ejercen la autoridad parental, contemplado expresamente en la legislación sustantiva venezolana, concretamente en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este sentido se observa que en lo que respecta a este delito, que como se dijo, en nuestra legislación equivale al delito de Sustracción y Retención de Niños, Niñas o Adolescentes, tenemos que el mismo ha sido considerado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal como delito permanente, así en decisión N° 385 del 19 de octubre de 2011, se estableció que ‘A juicio de la Sala entre los delitos de conducta permanente tenemos la sustracción y retención de niños, el secuestro, el rapto y la desaparición forzada de personas entre otros; toda vez que en todos ellos el proceso consumativo y la lesión al bien jurídico objeto de tutela penal, se mantiene durante el tiempo por voluntad del sujeto activo del delito’, siendo que el lapso de prescripción en este caso se computa cuando haya cesado la permanencia del delito, que en nuestro criterio ocurrió cuando la menor alcanzó la mayoría de edad, esto es, a partir del 10 de mayo de 2014, momento en el cual cesa para ella la protección de la legislación especial de niños, niñas y adolescentes, y sería también la oportunidad a partir de la cual tendría que computarse el lapso de prescripción de tres años, que evidentemente no ha ocurrido al haber transcurrido tan solo unos meses de esa fecha. Por tanto a juicio del Ministerio Público, en la presente causa no ha operado la prescripción de la acción penal por el delito de Sustracción y Retención de Niños, Niñas o Adolescentes, siendo este un requisito de fondo que hace procedente la extradición pasiva de la ciudadana Barbora Simova, planteada por el Gobierno de la República Francesa. Noveno: En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público a mi cargo y dirección, solicita se declare procedente la Extradición de la ciudadana Barbora Simova nacida el 13 de enero de 1977, en Praga, República Checa, portadora del pasaporte N° 39018264, presentada por el Gobierno de la República Francesa, exclusivamente en lo que respecta al delito de Sustracción de menor por ascendiente de las manos de quienes ejercen la autoridad parental, por encontrarse satisfechos los extremos legales exigidos para su procedencia, no así en lo que respecta a los delitos de No Representación de N.R. fuera del territorio de la República y Transferencia de Domicilio sin notificación al titular del derecho de Custodia, los cuales no se encuentran previstos como punibles en nuestra legislación” (Sic).

Así mismo, se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana requerida BARBORA SIMOVA y a sus defensores privados los abogados R.L.G. y J.J., quienes expusieron sus argumentos.

El veintiséis (26) de enero de 2015 se realizó una nueva audiencia oral y pública y en dicha oportunidad, la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el escrito contentivo de la opinión de la Fiscal General de la República. Así mismo, se concedió el derecho de palabra a la ciudadana requerida y a su defensa, quienes expusieron sus argumentos.

Ahora bien, es necesario enfatizar que en este contexto jurídico, el Estado venezolano asume el procedimiento de extradición con un alto sentido de responsabilidad internacional, por tanto, acepta la extradición como una obligación conforme al Derecho Internacional, pero se reserva su apreciación para concederla o negarla, considerando si en el caso concreto se contrarían los principios de la legislación nacional, o no se encuentra conforme con la razón y la justicia.

Al respecto, los artículos 6 del Código Penal y 382 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén:

Artículo 6:

La extradición de un extranjero no podrá tampoco concederse por delitos políticos ni por infracciones conexas con estos delitos, ni por ningún hecho que no esté calificado de delito por la ley venezolana. La extradición de un extranjero por delitos comunes no podrá acordarse sino por la autoridad competente, de conformidad con los trámites y requisitos establecidos al efecto por los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela y que estén en vigor y, a falta de estos, por las leyes venezolanas

.

Artículo 382:

La extradición se rige por lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y las normas de este título

.

Bajo este aspecto, entre la República Bolivariana de Venezuela y la República Francesa, no existe tratado de extradición vigente, por lo que la Sala de Casación Penal de conformidad con el derecho internacional, tomará en cuenta los diversos tratados de extradición suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otros países (que son leyes vigentes en la República), así como el principio de reciprocidad internacional (que consagra el derecho de igualdad y mutuo respeto entre los Estados), brindando y asegurando un trato idéntico, aunado a la obligatoria cooperación en materia de extradición.

Distinguiendo al efecto, el Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal, suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela y la República Italiana, el cual fue aprobado por el Poder Legislativo Nacional venezolano el veintitrés (23) de junio de 1930, y ratificado por el Poder Ejecutivo Nacional el veintitrés (23) de diciembre de 1931, refiere lo siguiente:

Resaltando, los artículos 2 y 9 del referido tratado, que disponen:

Artículo 2:

Se concederá la extradición de los autores y cómplices de delitos comunes, condenados a una pena restrictiva de la libertad personal no inferior a seis meses, o a quienes, según la Ley del Estado requirente, pueda aplicárseles una pena restrictiva de la libertad personal no inferior a un año

.

Artículo 9:

La extradición se acordará sobre la base de una sentencia condenatoria o de un auto de prisión o cualquiera otra providencia equivalente al auto, que deberá indicar la naturaleza y la gravedad del hecho, y las disposiciones de las leyes penales aplicadas o aplicables…Los documentos antes mencionados se enviarán originales o en copia auténtica, en la forma prescrita por las leyes del Estado que pide la extradición, acompañados por el texto de las leyes aplicadas o aplicables, y, de ser posible, con las señales fisonómicas del reo, o con cualquiera otra indicación que ayude a establecer su identidad…La solicitud y los documentos se redactarán en el idioma del Estado que solicita la extradición...La extradición se efectuará conforme a las leyes del Estado requerido

.

Debiendo de la misma forma delimitarse que acorde a lo dispuesto en el artículo 382 del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento de extradición se rige por los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.

Al efecto, el Tratado de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, en el artículo 344 dispone:

Para hacer efectiva la competencia judicial internacional en materias penales, cada uno de los estados contratantes accederá a la solicitud de cualquiera de los otros para la entrega de individuos condenados o procesados por delitos que se ajusten a las disposiciones de este título, sujeto a las provisiones de los tratados o convenciones internacionales que contengan listas de infracciones penales que autoricen la extradición

.

Siendo indispensable distinguir, que el Tratado de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, enuncia los requisitos para la procedencia de la extradición entre los países firmantes, especificando:

- Es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales (artículo 351).

- Que el hecho causante de la extradición tenga carácter delictivo en la legislación del Estado requirente y en la del requerido (artículo 353).

- Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos y conexos con ellos (artículo 355).

- No procede la extradición si ha prescrito el delito o la pena, según las leyes del Estado requirente o del requerido (artículo 359).

De ahí que, en atención a las exigencias de los requisitos precedentes, y revisados como han sido los hechos, la normativa legal que los regula y los delitos por los cuales se solicita la extradición de la ciudadana BARBORA SIMOVA (previamente señalados), se observa que en relación con los delitos de INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER A UN MENOR RETENIDO FUERA DE LA REPÚBLICA y CAMBIO DE DOMICILIO SIN NOTIFICACIÓN AL TITULAR DEL DERECHO DE CUSTODIA, por los cuales está siendo requerida, no se verifica un tipo penal equivalente en nuestra legislación penal, que adecúe y subsuma esas conductas a efecto de considerarlas delictivas.

Así mismo, la Sala observa que respecto al delito de SUSTRACCIÓN DE UN MENOR POR ASCENDIENTE A LA PERSONA QUE EJERCE LA CUSTODIA, por el cual también está siendo requerida, si bien es cierto en la legislación penal venezolana está previsto el delito de SUSTRACCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES, tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la conducta determinada en este tipo penal no es la descrita como típica y antijurídica por la legislación penal francesa, ni se adecúa a los hechos descritos y conducta desplegada por la requerida. En efecto dicho artículo prevé:

“Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente. El o la culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño, niña o adolescente a su lugar de procedencia”.

En atención a la norma descrita, uno de los supuestos para que se configure este tipo penal es que la sustracción del niño, niña o adolescente la realice cualquier persona que no ostente la titularidad de custodia; pudiendo verificarse la conducta de sustracción o de negativa a restituir por parte de unos progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia han sido atribuidas legalmente al otro progenitor.

En tal sentido, el principal elemento que caracteriza dicha norma es que el autor o autores de la misma aparten al niño, niña o adolescente de la esfera de custodia en que se encuentra, custodia ésta otorgada por ley a los padres, tutores o demás encargados y cuya acción de sustraer se ve consumada al momento que ese poder de custodia es interrumpido sin justificación legal alguna.

No obstante, los artículos 389-A y 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevén:

Artículo 389-A. Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar.

Al padre, la madre o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.

Artículo 390. Retención del niño o niña.

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

De ahí que, en razón a las normas transcritas, se considera como sustracción o retención del niño, niña o adolescente (sin que dicha acción esté prevista como un ilícito penal) el traslado a un lugar distinto al de su residencia habitual, con violación al régimen de custodia o de convivencia familiar (visitas) atribuido a un progenitor u otra persona y tales circunstancias constituyen materia de restitución nacional o internacional de acuerdo al caso en particular.

Al respecto, existen instrumentos internacionales que regulan la sustracción y restitución de menores como la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia de La Haya el veinticinco (25) de octubre de 1980 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada por la Conferencia Especializa.I.d.D.I.P., realizada en Montevideo el quince (15) de julio de 1989, cuya finalidad es asegurar la pronta restitución de niños, niñas o adolescentes que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte, o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente, así como hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

En el presente caso, la ciudadana requerida BARBORA SIMOVA ejercía la custodia de su hija, en virtud de la decisión del Tribunal de Apelación de RIOM que confirmó la ordenanza dictada por el juez de los asuntos de familia del Juzgado de Primera Instancia de CLERMONT-FERRAND, en la cual se fijaba en lo sucesivo la residencia habitual de la niña al lado de su madre en la ciudad de Praga, República Checa y ordenaba que, salvo mejor convención entre los padres, X.C. ejercía su derecho de visita y de alojamiento dos días por mes, el primer fin de semana de cada mes, desde el sábado de 9 horas al domingo a 19 horas en Praga, con posibilidad de estancia y de circulación dentro de la República Checa, la mitad de las vacaciones escolares de verano y de navidad (la primera mitad los años pares, la segunda mitad los años impares) y la totalidad de las vacaciones de primavera (pascuas).

En este orden de ideas, la conducta desplegada por la ciudadana BARBORA SIMOVA no está tipificada como delito en la legislación nacional, por cuanto ejercía el derecho de custodia de su hija y su acción generó el incumplimiento del régimen de convivencia familiar, que podría haber conllevado a la privación de la custodia de la niña (quien en la actualidad es mayor de edad), según lo establece el artículo 389-A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados y a la restitución de todos los gastos que se hubiesen generado, de conformidad con el artículo 390 eiusdem.

Por consiguiente, la Sala de Casación Penal concluye que en la presente solicitud no se perfecciona el principio general de Doble Incriminación que regula la institución de la extradición, conforme al cual sólo procederá la entrega de la persona requerida en extradición, cuando el hecho ilícito por el cual se solicite, constituya delito en el país requerido, así como en el país requirente. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de EXTRADICIÓN PASIVA de la ciudadana BARBORA SIMOVA, de nacionalidad checa, identificada con pasaporte No. 39018264, presentada por el Gobierno de la República Francesa. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Declara IMPROCEDENTE la solicitud de EXTRADICIÓN PASIVA de la ciudadana BARBORA SIMOVA, de nacionalidad checa, identificada con pasaporte No. 39018264, presentada por el Gobierno de la República Francesa.

SEGUNDO: ORDENA el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra la ciudadana BARBORA SIMOVA, de nacionalidad checa, identificada con pasaporte No. 39018264 y en consecuencia DECRETA su L.S.R..

TERCERO: ORDENA al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ejecutar la L.S.R. de la ciudadana BARBORA SIMOVA, de nacionalidad checa, identificada con pasaporte No. 39018264; a tal efecto remítase copia certificada de la presente decisión al referido juzgado.

Publíquese, regístrese, archívese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de febrero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M.P.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ La Magistrada,

D.N.B.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

ELSA J.G.M.

La Secretaria,

A.Y.C.D.G.

Exp. No. 2014-98

MJMP

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivos justificados.

La Secretaria,