Decisión nº 033-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Abril de 2010

Asunto: VP01-L-2009-001936

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

199º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: L.S.S.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-7.826.723, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 29 de abril de 2003, quedando anotado bajo el Nº 25, Tomo 12-A.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre en fecha 14 de agosto de 2009, el ciudadano L.S.S.B., asistido por el profesional del Derecho L.R.V.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 108.561, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A.; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución, al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la comparecencia a la Audiencia Preliminar, la cual tendría lugar el 10º día hábil siguiente, a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada.

Seguidamente, en fecha 30 de octubre de 2009, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (Folio 17 y 18); la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 11 de enero de 2010, al no haberse podido mediar y conciliar la causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente, según se indicó en el acta respectiva de la Audiencia Preliminar. (Folio 28).

El día 12 de enero de 2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, el escrito contentivo de la contestación a la demanda (folios 46 al 50); y el día 19 de enero de 2010, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del expediente en la segunda fase en primera instancia, correspondiéndole por distribución de fecha 26 de enero de 2010, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. (Folio 54).

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 27 de enero de 2010, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 03 de febrero de 2010, se fijó la Audiencia de Juicio (folio 60), y se providenciaron los escritos de pruebas (folio 56 y ss.).

En fecha 18 de marzo de 2010, se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, y en fecha 25 de marzo de 2010, se llevó a cabo el pronunciamiento de la sentencia oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado de manera inmediata su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el demandante, ciudadano L.S.S.B., y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que éste fundamentó la demanda en los términos que a continuación se determinan:

- Que en fecha 20 de septiembre de 2004, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados de naturaleza laboral para la sociedad de hecho irregular “CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIIO”, empresa con domicilio en esta ciudad.

- Que su cargo en la empresa era de carnicero, consistiendo el mismo en la elaboración, preparación y despacho de los cortes de todos los tipos de carne de res, su desempeño en la empresa fue casi exclusivamente en el horario diurno comprendido de 8:00 a.m., a 12:00m y de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., es decir, laboraba 10 horas diarias consecutivas en las instalaciones de la patronal.

- Asimismo alega que desde el momento de haber iniciado la prestación del servicio de manera extraña y de forma maliciosa, y temeraria se le exigió firmar su renuncia desde el principio de la relación laboral, comprometiéndose en tal sentido a cancelarle todo lo que le pertenecía conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, esto consistía en la cancelación de utilidades, vacaciones y bono vacacional, antigüedad, preaviso y demás beneficios establecidos en la ley.

- Que la empresa hasta la fecha en que renunció, esto es, el día 13 de marzo de 2009, sólo le canceló unos adelantos por conceptos de beneficios laborales y económicos, y durante toda la relación laboral devengó un salario variable por cuanto su remuneración dependía de la cantidad de guardias, horas extras, redobles, bono nocturno que laboraba en nombre de la referida empresa.

- Que su último salario diario fue de Bs. 53,33 que se obtiene al dividir la suma de Bs. 1.600 entre 30 días.

- En consecuencia, reclama los siguientes conceptos:

1. - Diferencia por antigüedad desde el 20 de septiembre de 2004 hasta la fecha de la renuncia, reclama la cantidad de Bs. 5.423,62.

2. - Dos días adicionales por cada año de servicio, por este concepto reclama la suma total de Bs. 345,60 por 6 días adicionales, calculados a Bs. 57,60 que fue su salario integral para la fecha de la renuncia.

3. - Intereses sobre prestaciones, por este concepto reclama la cantidad de Bs. 2.107,02, la cual la empresa no le ha cancelado.

4. - Vacaciones fraccionadas por el año 2009, por este concepto reclama la cantidad de Bs. 693,29, por los últimos 5 meses que laboró.

5. - Vacaciones de los años 2005, 2006 y 2008, por este concepto reclama la cantidad de Bs. 2.613,17, ya que toda la relación laboral, a pesar de los montos cancelados por vacaciones y bonos vacacionales la patronal siempre le exigió que laborara durante los periodos que le correspondían por vacaciones, con excepción del año 2007, nunca obtuvo el disfrute de sus vacaciones en días de descanso.

6. - Utilidades fraccionadas del año 2009, por este concepto reclama la cantidad de Bs. 160, tomando como promedio anual de 15 días desde el 1 de enero de 2009 hasta el 13 de marzo de 2009.

7. - Horas extraordinarias laboradas, por este concepto reclama la cantidad de Bs. 16.119,07, ya que durante la relación laboral a pesar de trabajar durante por lo menos 10 horas, nunca la patronal procedió al pago de dicho concepto, describiendo asimismo en el libelo las horas extras laboradas y el correspondiente salario por las horas extras laboradas que a su decir le corresponde y que la empresa demandada le adeuda.

   - Que todos los conceptos arrojan la suma total de VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UNO CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 27.461,77) que la sociedad mercantil de “hecho irregular” CARNICERÍA Y CHACUTERIA DON NATALIO le adeuda.

   ALEGATOS DE LA DEMANDADA

   De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., por intermedio de su representación forense, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que ésta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

   - Acepta que su representada estuvo vinculada con el demandante L.S.S.B., a través de una relación laboral que se inició el día 20-09-2004, y se extinguió el día 13-03-2009, por renuncia injustificada del trabajador, ratificando su renuncia por escrito en fecha 18-03-2009.

   - Que es cierto que el último cargo desempeñado por el demandante fue el de carnicero, devengando como último salario de Bs. 1.600.

   - Niega, rechaza y contradice por no ser cierto que el demandante laborara para su representada, 10 horas consecutivas, cumpliendo un horario diurno comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m. a 7:00p.m.

   -Niega, rechaza y contradice por no ser cierto que el demandante laborara para su representada, 2 horas extraordinarias diarias por orden de la patronal de lunes a viernes.

   - Niega, rechaza y contradice por no ser cierto que el demandante durante los años 2004-2005-2006 2007 devengara los salarios discriminados en el libelo de la demanda.

   - Niega, rechaza y contradice por no ser cierto que el demandante no haya disfrutado las vacaciones correspondientes a los años 2005, 2006, y 2008.

   - Niega, rechaza y contradice por no ser cierto que el demandante le corresponde por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 693,29, por cuanto la relación laboral culminó por retiro injustificado del trabajador en fecha 13-03-2009.

   - Niega, rechaza y contradice por no ser cierto que el demandante le corresponda por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 5.423,62, por cuanto canceló este concepto.

   - Niega, rechaza y contradice por no ser cierto que el demandante le corresponda intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 2.107,02, por cuanto su representada ya canceló con la prestación de antigüedad el pago de los intereses correspondientes.

   - Solicita que se ordene la compensación a su favor en lo respecta a la indemnización establecida en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

   La Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

   “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

   En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

   (omissis)

   Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

   Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

   ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’. (Subrayado y Negrillas nuestras)

   Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

   En el caso sub examine el punto medular deviene en determinar, si es procedente o no los conceptos reclamados, por diferencia de antigüedad, intereses sobre antigüedad, vacaciones fraccionadas, vacaciones de los años 2005-2006 y 2008, utilidades fraccionadas, puesto que según lo alegado por la parte actora, el salario utilizado no es el devengado durante toda la relación laboral. Asimismo, verificar la procedencia o no de las horas extraordinarias laboradas.

   No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, y subsumido al caso en concreto, a de observar este Tribunal de la actitud desplegada por la empresa CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., en la litiscontestación, que le corresponde a ésta la carga de probar la cancelación de los conceptos reclamados donde alegó pago, y a la parte demandante la carga de probar lo referente a las horas extras por ser condiciones exorbitantes y excedentes a las legales, por ende son cargas probatorias de quien las alega, así como también tiene ésta última la carga de probar que no disfrutó los periodos vacacionales correspondientes a los años 2005, 2006, y 2008, pues a criterio de quien decide la regla es que se disfruten los periodos vacacionales, y la excepción es el no disfrute, de allí que con relación a esta circunstancia la postura de la demandada es de una negativa absoluta. Así se establece.-

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

   En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Documentales:

   1.1.- Marcado con las letras “A, A1, A2, y A3”, respectivamente, original y copias fotostáticas de recibos de pagos y demás adelantos de prestaciones sociales los cuales rielan del folio 31 al 34; e igualmente fue solicitada su exhibición. Observa este Tribunal que las presentes documentales fueron consignadas por la demandada, en consecuencia, resulta inoficiosa su exhibición, y se les otorga valor probatorio. Se evidencia de las mismas, que el actor en fecha 03-10-2007, recibió pago de Bs. 1.018.571 por concepto de vacaciones. En fecha 18-12-2007, le canceló la demandada la cantidad de Bs. 2.142.857,00 por antigüedad; Bs. 750.000,00 por vacaciones; Bs. 250.000,00 por bono presidencial; Bs. 71.428,00 por bono vacacional y Bs. 535.715,00 por concepto de utilidades. En fecha 04/12/2008, recibió Bs. 3.000,00 por concepto de antigüedad y Bs. 750,00 por utilidades. Y finalmente le canceló la patronal al actor la cantidad de Bs. 1050,00 por vacaciones; Bs. 350,00 por bono presidencial, y Bs. 150,00 por bono vacacional, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las respectivas conclusiones. Así se establece.-

2. - Exhibición:

   2.1.- Solicitó que la patronal exhiba los documentos que sirvieron de soporte de pagos efectuados por la empresa demandada al demandante y así como los demás recibos e instrumentales de pago que no fueron aportados a las actas por encontrarse en poder de la patronal.

   Observa este Sentenciador, que la parte demandada no exhibió lo referente, sin embargo, la demandante no consignó copia fotostática de lo solicitado a exhibir, ni tampoco señaló los datos o información que conocía acerca del contenido del documento; de allí que estaría imposibilitado este Sentenciador, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber la parte promovente aportados los datos correspondientes, ni tampoco nada de ello se desprende del expediente en cuestión. De aquí que resulta oportuno transcribir la doctrina expuesta en esta materia por nuestro alto tribunal de justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia Nº 693 de fecha 06 de abril de 2006, la cual señala:

   Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

   En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley

   (Negrillas de este Tribunal)

   En consecuencia, por las razones antes expuestas, al no consignar el solicitante de la exhibición, una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, la afirmación de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, no se puede aplicar la consecuencia jurídica que sanciona la norma contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como se dijo ut supra, de allí que a criterio de quien decide, no obstante haberse admitido el medio de prueba en cuestión deviene en una inadmisión, pues estamos frente a un requisito de admisibilidad, y de otra parte, de pensarse que tienen que ver con la conducencia del medio, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, queda desechado del proceso. Así se decide.-

2. - Informativa:

   2.1.- Solicitó que se oficie al Banco Occidental de Descuento (B.O.D), Banco Mercantil, Banesco y Banco Provincial, a los fines de que estas entidades bancarias suministren todos los datos concernientes a la persona del actor. Observa este Sentenciador, que riela al folio 74 resultas de la informativa solicitada al Banco Mercantil, y del análisis del contenido de la misma, no se desprende elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   2.2.- Con relación a las informativas solicitadas al Banco Occidental de Descuento (B.O.D.), Banco Mercantil y Banesco, no consta en el expediente resultas de las mismas, aunado a ello, la parte promovente no insistió en su evacuación. Por ende este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

3. - Testimoniales:

   3.1.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos H.V., H.V. y LONNY MARTÍNEZ. Se observa que los mencionados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que no existe declaración que valorar. Así se establece.

   3.2.- Con relación al ciudadano D.C., indicó que trabajó para la empresa demandada como carnicero por 4 años, que tenía un horario de 8:00 de la mañana a las 12:00 del mediodía, luego un receso del almuerzo de una hora y después de 1:00 a 8:00 de la noche, y que este era un horario normal de la empresa, que conoce al actor porque fue carnicero en la empresa, tenía un horario para los trabajadores y otro para los clientes. Que escuchó que el actor le decía que no iba a trabajar más, que nunca cancelaban las horas extras, y que le pagaban las vacaciones pero no las disfrutabas, que el actor sólo las disfrutó en el año 2007, y que le consta porque tuvieron que buscar un suplente para que el actor se fuera de vacaciones. Que trabajó en esa empresa hasta el mes de marzo de 2009. Este Sentenciador estima que en la declaración rendida por el testigo, no se evidencia contradicción en la misma, y le merece fe su dicho, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y será adminiculada con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   En relación con los medios de pruebas aportados por la parte demandada, sociedad mercantil CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A.; este Tribunal observa:

1. - Documentales:

   1.1.- Marcado con la letra “A”, original de planilla de pago, el cual riela al folio 38. Observa este Sentenciador que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende de la misma que en fecha 23/12/2004, la empresa demandada le canceló al actor la cantidad de Bs. 214.275 por concepto de antigüedad, Bs. 85.710 por concepto de vacaciones y Bs. 57.140,20 por concepto de utilidades, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las respectivas conclusiones. Así se establece.

   1.2.- Marcado con la letra “B”, original de planilla de pago, el cual riela al folio 39. Observa este Sentenciador que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende de la misma que en el mes de diciembre de 2005, el actor recibió Bs. 960.000 por concepto de antigüedad, Bs. 336.000 por concepto de vacaciones, Bs. 112.000 por concepto de bono vacacional, Bs.16.000 por concepto de bono presidencial, Bs. 240.000 por concepto de utilidades 2005, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las respectivas conclusiones. Así se establece.

   1.3.- Marcado con la letra “C”, original de planilla de pago, el cual riela al folio 40. Observa este Sentenciador que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende de la misma que el actor recibió Bs. 1.285.714,80 por concepto de antigüedad, Bs. 449.998,50 por concepto de vacaciones, Bs. 42.857,00 por concepto de bono vacacional, Bs.149.999,50 por concepto de bono presidencial, Bs. 321.428,70 por concepto de utilidades, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las respectivas conclusiones. Así se establece.

   1.4.- Marcado con la letra “D”, original de planilla de pago, el cual riela al folio 41. Observa este Sentenciador que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende de la misma que el actor el 18 de diciembre de 2007, recibió Bs. 2.142.857,00 por concepto de antigüedad, Bs. 750.000,00 por concepto de vacaciones, Bs. 71.428,00 por concepto de bono vacacional, Bs.250.000,00 por concepto de bono presidencial, Bs. 535.715, 00 por concepto de utilidades, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las respectivas conclusiones. Así se establece.

   1.5.- Marcado con la letra “E”, original de planilla de pago, el cual riela al folio 42. Observa este Sentenciador que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende de la misma que el actor el 04 de diciembre de 2008, recibió Bs.F 3.000,00 por concepto de antigüedad, y Bs. 750, 00 por concepto de utilidades, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las respectivas conclusiones. Así se establece.

   1.6.- Marcado con la letra “F”, original de planilla de pago, el cual riela al folio 43. Observa este Sentenciador que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende de la misma que el actor recibió Bs.F 1.050,00 por concepto de vacaciones, Bs.F 150,00 por concepto de bono vacacional, Bs.F 350,00 por concepto de bono presidencial, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las respectivas conclusiones. Así se establece.

   1.7.- Marcado con la letra “G”, original de planilla de pago, el cual riela al folio 44. Observa este Sentenciador que la presente documental fue reconocida por la parte demandante, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se desprende de la misma que el actor en fecha 18 de marzo de 2009 renunció a su puesto de trabajo, lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las respectivas conclusiones. Así se establece.

2. - Testimoniales:

   2.1.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos NERWIN FRANCO y R.R.. Se observa que los mencionados ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que no existe declaración que valorar. Así se establece.

   CONCLUSIONES

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En la presente causa, parte del thema decidendum, consiste en determinar en primer término si es procedente o no los conceptos reclamados, por diferencia de antigüedad, intereses sobre antigüedad, vacaciones fraccionadas, vacaciones de los años 2005-2006 y 2008, utilidades fraccionadas, porque según lo alegado por la parte actora, el salario utilizado no es el devengado durante toda la relación laboral. Asimismo, verificar la procedencia o no de las horas extraordinarias laboradas.

   Al respecto, resulta un hecho admitido que el actor prestó servicio para la empresa CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., desde el 20 de septiembre de 2004 hasta el 18 de marzo de 2009, fecha esta última en la cual renunció a su puesto de trabajo, devengado como último salario la cantidad de Bs. F. 1.600,00. Sin embargo, en la presente causa la parte demandada no trajo al proceso los recibos de pagos u otro medio probatorio a los fines de desvirtuar los salarios alegados por la parte actora, siendo carga probatoria de la demandada, dado que es ésta la que debe informar a sus trabajadores y tener un registro por escrito discriminado al menos una vez al mes, de las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes de conformidad con el artículo 133 parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, a los fines de determinar si procede o no una diferencia de los conceptos reclamados, se tomará en cuenta los salarios alegados por la actora, dado que los mismos no fueron desvirtuados. Así se establece.-

   Ahora bien, este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados:

   Inicio de la relación laboral: 20 de septiembre de 2004.

   Finalización de la relación laboral: 18 de marzo de 2009.

   Duración de la relación de trabajo: 4 años, 6 meses y 29 días.

   Último Salario: Bs.F. 1.600,00

1. - Antigüedad Legal:

   Al respecto, observa este Sentenciador, que de las pruebas no se evidencia que la demandada haya cancelado este concepto ni en la oportunidad ni en el monto total, producto del servicio prestado por el actor, en consecuencia, resulta procedente en derecho la reclamación formulado, y lo acreditado a favor del actor deberá tomarse como un adelanto y restado al total que de seguidas será calculado. Así se decide.

   En este sentido, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor 225 días de antigüedad por cuanto la prestación del servicio se prolongó por espacio de 4 años 6 meses y 29 días. Determinado de la siguiente forma:

   PERIODO DÍAS SALARIO SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Oct-04 0 400,00 13,33 0 0 0 0

   Nov-04 0 400,00 13,33 0 0 0 0

   Dic-04 0 400,00 13,33 0 0 0 0

   Ene-05 5 400,00 13,33 0,26 0,56 14,15 70,74

   Feb-05 5 400,00 13,33 0,26 0,56 14,15 70,74

   Mar-05 5 400,00 13,33 0,26 0,56 14,15 70,74

   Abr-05 5 400,00 13,33 0,26 0,56 14,15 70,74

   May-05 5 400,00 13,33 0,26 0,56 14,15 70,74

   Jun-05 5 400,00 13,33 0,26 0,56 14,15 70,74

   Jul-05 5 400,00 13,33 0,26 0,56 14,15 70,74

   Ago-05 5 400,00 13,33 0,26 0,56 14,15 70,74

   Sep-05 5 400,00 13,33 0,26 0,56 14,15 70,74

   TOTAL 45 Bs.F

   636,67

   PERIODO DÍAS SALARIO SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 8 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Oct-05 5 400,00 13,33 0,30 0,56 14,19 70,93

   Nov-05 5 400,00 13,33 0,30 0,56 14,19 70,93

   Dic-05 5 400,00 13,33 0,30 0,56 14,19 70,93

   Ene-06 5 720,00 24,00 0,53 1,00 25,53 127,67

   Feb-06 5 720,00 24,00 0,53 1,00 25,53 127,67

   Mar-06 5 720,00 24,00 0,53 1,00 25,53 127,67

   Abr-06 5 720,00 24,00 0,53 1,00 25,53 127,67

   May-06 5 720,00 24,00 0,53 1,00 25,53 127,67

   Jun-06 5 720,00 24,00 0,53 1,00 25,53 127,67

   Jul-06 5 720,00 24,00 0,53 1,00 25,53 127,67

   Ago-06 5 720,00 24,00 0,53 1,00 25,53 127,67

   Sep-06 5 720,00 24,00 0,53 1,00 25,53 127,67

   TOTAL 60 Bs.F.

   723,44

   PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 9 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Oct-06 5 720,00 24,00 0,60 1,00 25,60 128,00

   Nov-06 5 720,00 24,00 0,60 1,00 25,60 128,00

   Dic-06 5 720,00 24,00 0,60 1,00 25,60 128,00

   Ene-07 5 1.071,43 35,71 0,89 1,49 38,10 190,48

   Feb-07 5 1.071,43 35,71 0,89 1,49 38,10 190,48

   Mar-07 5 1.071,43 35,71 0,89 1,49 38,10 190,48

   Abr-07 5 1.071,43 35,71 0,89 1,49 38,10 190,48

   May-07 5 1.071,43 35,71 0,89 1,49 38,10 190,48

   Jun-07 5 1.071,43 35,71 0,89 1,49 38,10 190,48

   Jul-07 5 1.071,43 35,71 0,89 1,49 38,10 190,48

   Ago-07 5 1.071,43 35,71 0,89 1,49 38,10 190,48

   Sep-07 5 1.071,43 35,71 0,89 1,49 38,10 190,48

   TOTAL 60 Bs.F.

   1.907,81

   PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 10 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Oct-07 5 1.071,43 35,71 0,99 1,49 38,19 190,97

   Nov-07 5 1.071,43 35,71 0,99 1,49 38,19 190,97

   Dic-07 5 1.071,43 35,71 0,99 1,49 38,19 190,97

   Ene-08 5 1.500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 267,36

   Feb-08 5 1.500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 267,36

   Mar-08 5 1.500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 267,36

   Abr-08 5 1.500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 267,36

   May-08 5 1.500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 267,36

   Jun-08 5 1.500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 267,36

   Jul-08 5 1.500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 267,36

   Ago-08 5 1.500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 267,36

   Sep-08 5 1.500,00 50,00 1,39 2,08 53,47 267,36

   TOTAL 60 Bs.F.

   2.979,17

   PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 11 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

   Oct-08 5 1.500,00 50,00 1,53 2,08 53,61 268,06

   Nov-08 5 1.500,00 50,00 1,53 2,08 53,61 268,06

   Dic-08 5 1.500,00 50,00 1,53 2,08 53,61 268,06

   Ene-09 5 1.600,00 53,33 1,63 2,22 57,19 285,93

   Feb-09 5 1.600,00 53,33 1,63 2,22 57,19 285,93

   Mar-09 35 1.600,00 53,33 1,63 2,22 57,19 2.001,48

   TOTAL 60 Bs.F.

   3.377,50

   TOTAL 225 Bs.F.

   9.624,59

   Así le corresponde por antigüedad legal la cantidad de Bs. F. 9.624,59. Así se decide.-

2. - Antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento eiusdem, después del primer año o fracción superior a 6 meses el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad acumulativos hasta 30 días de salario, calculado con base en el promedio de lo devengado en el año respectivo.

   PERIODO DÍAS SALARIO INTEGRAL PROMEDIO DIARIO (SD * 2 días)

   OCT 04- SEP 05 2 14,15 28,30

   OCT 05- SEP 06 4 22,70 90,80

   OCT 06- SEP 07 6 34,97 209,82

   OCT 07- SEP 08 8 49,65 397,20

   OCT 08- MARZ 09 10 55,40 554,00

   TOTAL 1.280,12

   Así le corresponde por antigüedad adicional la cantidad de Bs. F. 1.280,12. Así se decide.-

   Conforme a las documentales consignadas se evidencia que el patrono realizó determinados pagos por concepto de antigüedad, el cual tenemos al folio 38, pago por antigüedad de Bs.214.275, 00 equivalente a Bs.F. 214,27. Al folio 39, pago por antigüedad de Bs. 960.000,00 equivalente a Bs.F. 960,00. Al folio 40 pago por antigüedad de Bs. 1.285.714,80 equivalente a Bs.F. 1.285,71. Al folio 41 pago por antigüedad de Bs. 2.142.857,00 equivalente a Bs.F. 2.142,86. Al folio 42 pagos por antigüedad de Bs. 3.000,00, lo cual arroja una suma total de Bs. 7.602,84.

   En consecuencia, en razón de ello, se tendrán los presentes pagos como adelantos, lo cual se deberá sustraer de la sumatoria total de la antigüedad legal y adicional. Siendo que la antigüedad resultó la cantidad de total de Bs. F. 10.904.71 menos Bs. F. 7.602,84, arroja la suma total de Bs. F. 3.301,87. Así se decide.

3. - Vacaciones Fraccionadas:

   Dado que la demandada no demostró pago liberatorio de esta obligación, resulta procedente en derecho, y le corresponde al actor de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales en proporción con los meses completos de servicio durante ese año. En el caso concreto en el año 2009 laboró por 6 meses, y si por el año completo le hubiese correspondido 19 días por los 6 meses le corresponde 9,5 días de vacaciones fraccionadas, que multiplicado por el último salario Bs. F. 53,33 arroja la suma tota de Bs. F. 506.64. Así se decide.

   Para una mayor pedagogía de la presente decisión en este particular concepto, se hace saber que conforme al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la única posibilidad de no procedencia del pago de utilidades fraccionadas, es cuando la relación de trabajo termine por despido justificado, y este no es el caso de autos. Así se establece.

4. - Vacaciones laboradas y no disfrutadas de los años 2005, 2006 y 2008:

   Según el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva. Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago. En la presente causa, el actor debía demostrar que no disfrutó las vacaciones y de acuerdo a lo declarado por el testigo ciudadano D.C., infiere este Jurisdicente, que ésta testimonial le merece la confiabilidad y la convicción necesaria capaz de apreciar en su justo valor probatorio la misma, dado que no incurrió en contradicciones, quedando demostrado que el actor sólo disfrutó las vacaciones del año 2007, quedando pendiente el disfrute de los años 2005, 2006 y 2008. En consecuencia, dado que se demostró que el actor efectivamente no disfrutó sus vacaciones en los periodos 2005, 2006 y 2008, las mismas son procedentes, y calculadas al último salario para el año 2005, le correspondían 15 días, para el año 2006 le correspondían 16 días y para el año 2008, le correspondían 18 días que sumados hacen 49 días, que multiplicados por el último salario Bs. F. 53,33, arroja la suma total de Bs. F. 2.613,17. Así se decide.

5. - Utilidades:

   Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores los beneficios líquidos que hubieren obtenido, y en el caso en concreto la demandada no demostró que haya cancelado dicha obligación, en consecuencia resulta procedente el referido concepto, y le corresponde de conformidad conforme a lo estatuido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7.5 días de utilidades multiplicado por el salario diario Bs. F 53,33, arrojando la suma total de Bs. F. 399,98. Así se decide.

6. - Horas extraordinarias:

   En sintonía con los criterios aplicados por la Sala de Casación Social, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porqué la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el Juzgador, tarea de la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por desviación de ella, aun cuando se los hubiera rechazado expresa y pormenorizadamente, y se trate de rechazos o negativas que se agoten en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales y también los llamados hechos negativos absolutos que son de difícil comprobación para quien los niega, pues a la negación de su procedencia y su ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, no hay salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   La doctrina ha definido el hecho negativo absoluto como “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” …”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (Devis Echandía (1983)); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo.

   De este criterio es el autor patrio J.E.C. (1997), quien afirma:

   ...los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos

   .

   La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

   Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003…

   Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

   En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada

   Ahora bien, es necesario señalar que el actor no logró demostrar que efectivamente tenía una jornada de 10 horas, a los fines de determinar las 2 horas de exceso que reclama, en consecuencia, este Sentenciador debe declarar improcedente la petición en referencia, y la incidencia que pudiera causar con relación a la antigüedad y los demás conceptos laborales. Así se decide.

   Con respecto a lo alegado por la parte demandada de que se ordene la compensación a su favor en lo que respecta a la indemnización establecida en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece lo siguiente:

   “Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

   1. Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

   2. Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y

   3. Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

   Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.

   De tal forma que en el presente caso, se evidencia que el actor renunció de su puesto de trabajo en fecha 18 de marzo de 2009 según documental que riela al folio 44, sin previo aviso al patrono, en consecuencia, se configura lo establecido en la parte in fine del artículo 107 eiusdem, y el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso. Y en virtud que el actor trabajó por más de un (1) año de trabajo ininterrumpido le corresponde cancelar al patrono Bs. F. 1.600,00, equivalente a un mes de salario. Así se decide.-

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 4.821,66), que adeuda la demandada CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., al actor L.S.S.B., lo dual se deberá sustraer el preaviso omitido por el trabajador de Bs. F. 1.600,00, arroja una suma total de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 3.221,66), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 18 de marzo de 2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, Literal “C”, y se han de computar en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, con la salvedad de las fechas, toda vez que los intereses en referencia se generaron pasado el tercer (3er) mes de la prestación de servicios, hasta la fecha de culminación de la misma. Así se decide.-

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación (07/10/2009) que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificado para los intereses de mora.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana L.S.S.B., en contra de la sociedad mercantil CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., ambos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., a pagar al ciudadano L.S.S.B., la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 3.221,66), por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., a pagar al ciudadano L.S.S.B., la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto referido en el punto anterior, y los INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la sociedad mercantil CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., a pagar a la ciudadana L.S.S.B., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

En caso de que la demandada no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta.

No Procede la condenatoria en Costas, toda vez que no hubo un vencimiento total, sino parcial, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.

Se deja constancia que el accionante, ciudadano L.S.S.B., estuvo representado por los profesionales del Derecho L.R.V., R.G. y EDRY JHANZ ANGARITA, inscritos en el IPSA bajo los Nros 108.561, 85.258, 138.008 respectivamente; y la empresa CARNICERÍA Y CHARCUTERÍA DON NATALIO, C.A., estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho, D.A., G.U. y J.A.K., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 109.510, 114.756 y 109.508.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de abril del año dos mil diez (2010).- Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

L.P.O.

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las diez y cinco minutos de la mañana (10:05 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 033-2010.

La Secretaria,