Decisión de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 26 de Julio de 2007

ACUSADO: S.B.E.A., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, estado civil soltero, nacido el 27-11-86, de 19 años de edad, de profesión u oficio albañil, residenciado en Petare, Barrio 5 de julio, Callejón J.G.H., Casa N° 27, titular de la cédula de identidad N° V.- 18.023.727

DEFENSA: ABG. C.M.Q.M., Defensora Pública N° 27° Penal del Área Metropolitana de Caracas.

FISCAL DEL PROCESO: Abg. O.S.D.O., Fiscal 98° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas.

REPRESENTANTE LEGAL DE LA VÍCTIMA: Portales R.J..

Visto el recurso de apelación interpuesto el 20 de enero de 2007, por la abogada O.S.D.O., en su carácter de Fiscal Nonagésimo Octava (98°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 3 de abril de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual acordó: “decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano A.E.S.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4° (sic), en relación con el artículo 318 numeral 2° (sic), ambos del Código Orgánico Procesal Penal”. Decidida como ha sido su admisibilidad, habiéndose llevado a efecto el acto de la audiencia conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones acordó, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 456 ejusdem, diferir el fallo correspondiente en vista a la complejidad del asunto, es por lo que encontrándose este Tribunal Colegiado en la oportunidad legal respectiva, procede a dictar Sentencia, en los términos siguientes:

DE LA APELACIÓN

La Fiscal Nonagésimo Octava (98°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada O.S.D.O., en su escrito de apelación expresa lo siguiente:

“…(omisis)…De la decisión impugnada, se deja constancia que los fundamentos en los cuales se basó la juzgadora para decretar el Sobreseimiento fueron los siguientes: “la ley Orgánica sobre la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 684, enumera diversas derogatorias, estableciendo en la parte in fine la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a dicha ley, y es así que siendo la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente la ley especial en la materia…no castiga el Acto carnal con adolescente, cuando se realiza en forma consensual…”

A criterio de esta Representación Fiscal, la recurrida incurrió en VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 378 del Código Penal, al quebrantar el principio de proporcionalidad y el concepto universal de lo que es la justicia al declarar derogado e inaplicable la disposición del Artículo 378 del Código penal, y en consecuencia atípica la conducta delictiva del acusado, además de quebrantar el principio jurídico de que las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes.

Si bien el artículo 384 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece una derogatoria expresa de las disposiciones legales que en ella se establecen, sin embargo, no contempla la derogación expresa de la norma jurídica del Artículo 379 del Código Penal,.referido al ACTO CARNAL cuando el imputado es mayor de edad y la víctima una menor cuya edad oscile entre 12 y 16 años de edad, ni tampoco podría interpretarse como una derogación tácita, pues dicha norma jurídica no es contraria a ninguna de las disposiciones legales contenidas en dicha Ley Orgánica.

Con motivo de la falta de aplicación de la norma jurídica contenida en el Artículo 378 del Código penal, ha incurrido también la sentencia impugnada, en INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y del ARTÍCULO 13 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ya que admitir la derogatoria tácita de esta disposición legal (378) del Código Penal, sería conducirnos a un grave caos social en perjuicio de los menores de edad cuyas edades oscilen entre 12 y 16 años de edad, además de atentar contra la sociedad, los valores morales, el orden público social y las buenas costumbres. Si bien es cierto que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, le reconoce al adolescente suficiente capacidad y autonomía para consentir o no en un asunto tan delicado como su vida sexual y así determinar las directrices de orden moral que guiarán su propio destino, no es menos cierto, que esa “plena autonomía”, se adquiere en forma evolutiva, dada la naturaleza del ser humano, producto de un proceso, en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potenciales, por lo cual puede más fácilmente ser manipulado por una persona mayor que él, bajo engaños corrientes usados para despertar el lujo, la vanidad, comodidades y otros, de allí que el legislador no ha hecho derogación expresa ni tácita de esta norma jurídica, pues el concepto de consentimiento varía cuando el imputado es otro adolescente, en cuyo caso no resulta punible el acto carnal, que cuando se trata de un adulto, el cual por su experiencia logra manipular el consentimiento de su víctima desde el punto de vista psicológico…(omissis)…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 3 de abril de 2007, el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar, entre otras cosas emitió el siguiente pronunciamiento:

“…(omissis)…PRIMERO: Antes de proceder a emitir pronunciamiento en relación con la admisibilidad o no de la acusación, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la excepción opuesta por la defensa, y en tal sentido observa que la defensa del imputado de autos opuso la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal c) Ejusdem, referida a que los hechos imputados por la Representante fiscal no son típicos, y en tal sentido considera este Tribunal acertado y comparte el criterio de la defensa, toda vez que la conducta desplegada por el ciudadano A.E.S.B., quien sostuvo relaciones sexuales con la adolescente víctima, con el consentimiento de la misma, y que la Representación Fiscal encuadra en el tipo penal previsto en el artículo 378 del Código Penal, no es típica a criterio de esta Juzgadora, pues la legislación aplicable en el caso en estudio no es el Código Penal, sino la Ley Orgánica sobre la Protección del Niño y del Adolescente, que es la ley especial, de aplicación preferente al Código Penal por ser la ley especial que regula el sistema de protección del niño y del adolescente, ley esta de carácter orgánico, y siendo que esta ley especial no tipifica como delito la conducta desplegada por el imputado de autos, siendo que el artículo 259 sanciona a quien sostenga relaciones sexuales con un niño, situación que no concurre en el caso en estudio, e igualmente el artículo 260 de dicho cuerpo legal tipifica el abuso sexual a adolescente, exigiendo como condición objetiva de punibilidad que se trate de un acto ejecutado “contra la voluntad o sin el consentimiento de la víctima”, no siendo la situación del caso en estudio, pues la relación sexual que sostuvo el imputado con la adolescente fue consentida, lo cual se desprende de la narrativa del Ministerio Público en su escrito acusatorio, en el capítulo referido al hecho punible atribuido al imputado, así como del dicho de la representante de la víctima, quien en su denuncia manifiesta que su hija tenía relaciones con un muchacho, de quien estaba embarazada; de lo manifestado por la adolescente agraviada en la entrevista rendida por la misma en el órgano de investigación penal, donde manifestó que tuvo relaciones consentidas con el imputado de autos; del contenido del peritaje psiquiátrico y psicológico que le fue practicado a la adolescente, donde manifestó a los expertos que tenía un novio de 21 años, que se llama E.B., que salió embarazada, que su mamá lo acusó porque ella es menor de edad, pero que él no la obligó, lo que demuestra sin duda alguna el consentimiento de la adolescente. Es por ello que este Tribunal, considerando que los hechos imputados por la representación fiscal no son típicos, declara con lugar la excepción presentada por la defensa conforme al artículo 28 numeral 4° literal c) del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano A.E.S.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en relación con el artículo 318 numeral 2°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal …(omissis)…”.

Posteriormente el 3 de abril de 2007, la citada decisión fue debidamente fundamentada en los siguientes términos:

...omissis…se evidencia que en el caso de autos, la adolescente (…), mantuvo relaciones sexuales con el ciudadano E.A.S.B., tal como se desprende del escrito acusatorio, donde la Vindicta Pública señala, en el capítulo referido a la relación clara y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, que éste mantuvo relaciones sexuales con la adolescente, ´’…para el momento de los hechos y producto de la relación amorosa que sostenía resultó embarazada’ , siendo evidente entonces que a criterio de la Representación Fiscal las relaciones sexuales mantenida por el ciudadano hoy imputado y la adolescente fueron consensúales; lo que se desprende igualmente del dicho de la misma adolescente, pues en la oportunidad en que rindió entrevista ante el órgano instructor así como en la referencia a los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes le practicaron el peritaje psiquiátrico-psicológico, indicó que había mantenido relaciones sexuales con el justiciable, con su consentimiento, que en ningún momento este (sic) la obligó ...omissis…

.

...omissis...Así considera este Tribunal, que la conducta desplegada por el ciudadano E.A.S.B., quien mantuvo relaciones sexuales con la adolescente mencionada en autos, producto de la relación amorosa que sostenían, tal como señala la Representación Fiscal en su escrito acusatorio, en el capítulo referido al hecho punible que se le atribuye al imputado, no puede encuadrarse en el tipo previsto en el encabezamiento del artículo 378 del Código Penal, pues la Ley Orgánica sobre la Protección del Niño y del Adolescente la legislación aplicable, tratándose como en efecto se trata de una legislación orgánica, especialísima y de data posterior al Código Penal, considerando que la referida Ley Orgánica sobre la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 684 deroga aquellas disposiciones legales contrarias a la misma, y no encontrándose tipificado como delito en dicho cuerpo legal el sostener relaciones sexuales “consensuales” con un adolescente, considera que decide (sic) que la conducta del ciudadano E.A.S.B., en los términos en que la Representación Fiscal los explana en su escrito0 acusatorio, no se subsume en ningún tipo legal de los previstos en la especialísima Ley Orgánica sobre la Protección del Niño y del Adolescente, y por tanto no es típica, (...) por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretar el sobreseimiento de la causa seguida a E.A.S.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4e, en relación con el artículo 318 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal...omissis...”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El 27 de abril de 2007, la Defensora Pública Vigésimo Séptima (27°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogada C.M.Q.M., en su condición de defensora del acusado E.A.S.B., interpuso escrito de contestación al recurso de apelación de sentencia, en donde dejó asentado lo siguiente:

…(omissis)…La profesional del derecho O.S.D.O. en su carácter de Fiscal Nonagésima Octava (98) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, considera que la Juez de Instancia con su decisión violó la ley por inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 378 del Código Penal vigente quebrantando el principio jurídico de que las leyes solo pueden ser derogadas por otras leyes al declarar derogado el contenido del artículo 378 del Código Penal, y haber decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA (…); esta defensa al respecto considera tal y como lo alegó al momento que opuso la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4° literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal que los hechos en que el Ministerio Público basa su acusación no revisten carácter penal, por las siguientes consideraciones:

…(omissis)...los elementos de convicción que sirvieron de base al Ministerio Público para presentar formal acusación en contra de mi representado y que sustentan los hechos narrados en el acto conclusivo no constituyen delito alguno, toda vez que tal y como lo ha argumentado esta defensa las relaciones sexuales mantenidas entre mi defendido A.E.S.B. (sic) y la adolescente fueron de mutuo consentimiento, y del resultado del examen psiquiátrico se concluyó que la misma no presenta ninguna alteración de sus funciones mentales descartándose enfermedad mental; por lo que en consecuencia no puede encuadrarse dicha conducta en ninguno de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente que en su artículo 684 derogó todas las disposiciones que contraríen las contenidas en la Ley Especial, exigiéndose como condición objetiva de punibilidad para que pueda ser sancionado el acto carnal con adolescente, que el mismo se realice “sin su consentimiento”, lo que no sucedió en el presente caso por las consideraciones antes señaladas; argumento que fue acogido acertadamente por la Juez Cuadragésima Novena en Función de Control Dra. M.V.E., quien haciendo un análisis jurídico y compartiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., de fecha 19 de Febrero de 2004, Nro. 039, declaró con lugar la excepción opuesta por esta representación y DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4°, en relación con el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no incurriendo en consecuencia la juez de instancia en violación de la ley toda vez que ajustada a derecho y administrando justicia a.e.c.d.l. disposición derogatoria prevista en la Ley Especial de lo cual se deriva que la norma jurídica contenida en el artículo 378 del Código penal, contraría las normas de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente….(omissis)…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Fiscal Nonagésimo Octava del Área Metropolitana de Caracas, recurrió de conformidad con lo dispuesto con el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada el 3 de abril de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la excepción incoada por la Defensora Pública Vigésima Séptima Penal, prevista en el artículo 28, numeral 4, literal c ejusdem, y en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano E.A.S.B., según lo establecido en el artículo 330 numeral 3, en concordancia con el artículo 33 numeral 4, en relación con el artículo 318.2, ibidem.

En su escrito de apelación, la Fiscal del Ministerio Público recurrente, en resumen esgrimió:

Que la recurrida incurrió en violación de la ley por falta de aplicación del artículo 378 del Código Penal Vigente, el cual no fue derogado expresamente por el artículo 684 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que se quebrantó el principio jurídico, según el cual las leyes solo pueden ser derogadas por otras leyes, habiéndose incurrido, según su parecer, en infracción del artículo 257 constitucional y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que de admitirse la derogatoria tácita del artículo 378 del Código Penal, se produciría un caos social en perjuicio de “menores de edad cuyas edades oscilen entre 12 y 16 años de edad”, puesto que si bien la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente les reconoce autonomía sexual, a esas edades el consentimiento puede provenir de manipulación por parte de una persona mayor que bajo engaños despierte su vanidad, lujo o comodidades.

Por su parte, la Defensora Pública Vigésimo Séptima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el escrito de contestación del recurso, esgrimió que los hechos narrados en el acto conclusivo, no constituyen delito alguno, ya que las relaciones sexuales mantenidas entre su defendido y la adolescente fueron de mutuo consentimiento, por lo que su conducta no puede encuadrarse en ninguno de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que en su artículo 684 derogó todas las disposiciones que contraríen la Ley Especial, exigiéndose como “condición objetiva de punibilidad” para el castigo del acto carnal con adolescente que sea realizado “sin su consentimiento”, por lo que, en su criterio, el sobreseimiento dictado es acertado, y ajustado al criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 039, del 19 de Febrero de 2004.

Esta Alzada para decidir el presente recurso de apelación observa que la decisión impugnada fue dictada en audiencia preliminar, en donde con ocasión de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la defensa, según lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 c del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano E.A.S.B., según lo dispuesto en el artículo 318. 2 ejusdem.

En la decisión cuestionada con base al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado A.A.F., se dictó el sobreseimiento de la causa al considerar que las circunstancias de hecho atribuidas en la acusación, es decir, las relaciones sexuales consentidas entre el ciudadano E.A.S.B. y la adolescente de autos, no pueden encuadrarse en el tipo penal imputado por el Ministerio Público, previsto en el encabezamiento del artículo 378 del Código Penal; ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 684 la Ley Orgánica sobre la Protección del Niño y del Adolescente, norma que deroga todas aquellas disposiciones legales que contraríen a esa legislación especial, en cuyo artículo 260 se describe el delito de “Abuso Sexual con Adolescente”, tipo legal que, en este caso, no es aplicable por haber mediado el consentimiento de la adolescente, por lo que se consideró atípico el comportamiento del ciudadano subjudice .

De conformidad con la precitada Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por su naturaleza orgánica y especial, es de aplicación preferente sobre la normativa del Código Penal, de modo que con su entrada en vigencia desde el 1° de abril de 2000, según lo dispuesto en el artículo 684 de la indicada Ley, quedaron derogadas todas las disposiciones que la contraríen, asumiéndose que el delito de “Abuso Sexual a Adolescentes”, previsto en su artículo 260 de la ley especial, derogó el delito de Acto Carnal, previsto en el artículo 378 del Código Penal (anterior 379), tal y como se aprecia en el texto de la decisión citada:

…omissis…La Sala considera acertadas las consideraciones realizadas, tanto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, con relación a la desaplicación del artículo 379 del Código Penal, cuando señalan respectivamente:

´En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual A Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, todas (sic) luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)y el acusado A.E.N.L. se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a éste ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente´.

Igualmente, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, indicó:

´... esta Sala considera, que la decisión del Juez A Quo, con relación a la no apreciación del delito establecido 379 (sic) del Código Penal, esta ajustada a derecho (sic), en virtud de que tal como lo estableció la Sala 10 en la decisión antes transcrita, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente por ser una Ley Orgánica, Especial y Posterior, deroga al mencionado artículo del Código Penal, y por lo tanto la conducta desplegada por el ciudadano A.E.N.L. es atípica´.

La Sala de Casación Penal estima necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial.

En el caso que nos ocupa, no quedó demostrada la falta de consentimiento por parte de la adolescente, y es por esta razón que certeramente, afirma tanto primera instancia como la Corte de Apelaciones, que la conducta desplegada por el ciudadano A.E.N.L. es una conducta atípica debido a que no puede encuadrarse dentro de ningún tipo penal; por lo tanto la acción desplegada por NÚÑEZ LANDÁEZ no es constitutiva de delito”.

En la citada decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se comentó el fallo de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en donde se indica que la falta de consentimiento conforma una “condición objetiva de punibilidad”, lo cual es desacertado, ya que tal figura doctrinaria no guarda ninguna relación con la aprobación del hecho por la víctima, sino que se refiere a circunstancias o condiciones extrínsecas al tipo, como lo es, por ejemplo, el escándalo público en las relaciones incestuosas, previstas en el artículo 380 del Código Penal.

En la recurrida, se destacó que la adolescente al rendir entrevista ante el órgano instructor, a pregunta formulada por el funcionario respondió: “PREGUNTA; Para el momento en que su persona tuvo relaciones sexuales con el ciudadano ANDER, la llegó amenazar (sic) con algún arma, o la legó agredir (sic) para lograr que su persona realizara dicho acto.- CONTESTÓ: No en ningún momento, solo me insistió en que hiciéramos y primeramente yo no quería pero luego decidí hacerlo y lo hicimos”.

Igualmente, se dejó asentado en el fallo impugnado que en el examen psiquiátrico practicado a la adolescente por los ciudadanos Dr. O.D.J. y la Licenciada Juana Inés Azparren, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se refirió lo siguiente: “MOTIVO DE REFERENCIA: Lo que Pasó (sic) fue que yo tengo un novio que tiene 21 años, él se llama E.B. (sic) y ahora salí embarazada, entonces mi mamá lo acusó porque como yo soy menor de edad, pero él no me obligó”.

La Sala advierte que en la sentencia impugnada se llegó a la conclusión de la naturaleza consensual de las relaciones sexuales mantenidas entre la adolescente y el ciudadano subjudice, tal y como se desprende del párrafo siguiente:

...omissis…se evidencia que en el caso de autos, la adolescente (…), mantuvo relaciones sexuales con el ciudadano E.A.S.B., tal como se desprende del escrito acusatorio, donde la Vindicta Pública señala, en el capítulo referido a la relación clara y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, que éste mantuvo relaciones sexuales con la adolescente, ´’…para el momento de los hechos y producto de la relación amorosa que sostenía resultó embarazada’ , siendo evidente entonces que a criterio de la Representación Fiscal las relaciones sexuales mantenida por el ciudadano hoy imputado y la adolescente fueron consensúales; lo que se desprende igualmente del dicho de la misma adolescente, pues en la oportunidad en que rindió entrevista ante el órgano instructor así como en la referencia a los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes le practicaron el peritaje psiquiátrico-psicológico, indicó que había mantenido relaciones sexuales con el justiciable, con su consentimiento, que en ningún momento este (sic) la obligó ...omissis…

. (Negrillas de la Sala).

En este contexto, es de hacer notar que el a quo concluyó que el hecho punible, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, exige que el acto sexual con adolescente se haya perpetrado sin su consentimiento, puesto que de haber mediado este último, la conducta es atípica, es decir, no conforme a la descripción legal; la precitada norma dispone:

Abuso sexual a Adolescentes. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme al artículo anterior

(Negrillas de la Sala).

De igual manera, el Juez de la recurrida, según la indicada Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asumió que conforme a lo dispuesto en el artículo 684 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el presente caso no puede ser regulado según lo dispuesto en el artículo 378 del Código Penal, el cual prevé:

El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 374, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada…omissis

.

Por su parte, el artículo 684 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

Derogatorias. Se deroga la Ley de Adopción, el Capítulo 1 de la Ley sobre Protección Familiar, los artículos 413 y 439 del Código Penal, y los artículos 247, 248. 254, 263, 264 y el encabezamiento del artículo 404 de la Ley Orgánica del trabajo, los artículos 191 ordinal 2°, 192, 261, 265, 278, 279, 280, 287 y 464 del Código Civil, así como todas las disposiciones contrarias a la presente Ley

. (Negrillas de la Sala).

En este caso, la misma situación de hecho se encuentra descrita en el artículo 378 del Código Penal, “acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años”, y en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que corresponde regular la situación planteada, tal y como se indicó en la precitada jurisprudencia de la Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a la Ley Orgánica derogatoria por su especialidad, de allí que no se evidencien como infringidos los artículos 256 constitucional ni el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciados por la recurrente.

Por lo tanto, sobre la base de lo anteriormente expuesto, siendo que, como se dijo, correspondiéndole a la Ley especial regular la situación de hecho objeto de este proceso, al no haber quedado establecida la falta de consentimiento por parte de la adolescente de autos, la conducta desplegada por el ciudadano E.A.S.B. es atípica, por no adecuarse a lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia, no constitutiva de delito, en razón de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión apelada, y declarar sin lugar el recurso interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro (4) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 20 de enero de 2007, por la Fiscal Nonagésimo Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada O.S.D.O., quedando CONFIRMADA la sentencia publicada el 3 de abril de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del ciudadano E.A.S.B., en audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha, decretando en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al referido ciudadano, por considerar que los hechos imputados por la Fiscalía no son típicos, ello con fundamento en lo dispuesto en los artículos 330 numerales 3 y 4, 28 numeral 4, literal c, en concordancia con el artículo 33 numeral 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318.2 eiusdem.

Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase el presente expediente en su debida oportunidad legal al Tribunal de origen. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Sala N° Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de 2007.

LA JUEZ PRESIDENTE

M.A.C.R.

EL JUEZ EL JUEZ

CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL JUAN CARLOS ESPÍN ÁLVAREZ

(Ponente)

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE