Decisión nº 12 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 27 de Noviembre de 2007

…El caso que nos ocupa se trata de una persecución en caliente en donde, los funcionarios con base en las excepciones del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, entran en una vivienda y efectivamente aprehenden a la persona en posesión de la sustancia prohibida y vale la pena recordar que tales excepciones excluyen hasta la presencia de los dos testigos, por cuanto como lo señala la sentencia citada supra, se trata de impedir la ejecución o continuación en la ejecución de un delito, unido a la necesidad de establecer mediante las diligencias urgentes y necesarias la identidad de el autor, autores o participes en la comisión del delito cuya ejecución o continuación en la ejecución se impidió con la aprehensión del imputado.

Igualmente señala el Juez al folio 45 "(...).No obstante todo lo anterior, también es consiente este a qua, al considerar que de las actuaciones policiales no están ajustadas al procedimiento legal requerido, ya observamos que hay testigos de los hechos, NO existe orden de allanamiento, y TAMPOCO existe asistente defensor del imputado o persona de su confianza, que haya sido establecido en el acta de allanamiento, y aún más se plantea la circunstancia de que dicho procedimiento fue realizado por la Guardia Nacional, sin que se tenga certeza de la forma como efectivamente ocurrieron los hechos, quien aquí juzga considera que tal circunstancia NO PUEDE TENER ASIDERO LEGAL, ya la excepción a la ORDEN DE ALLANAMIENTO, se encuentra perfectamente establecida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y fuera de esos requisitos cualquier otra interpretación es contra legis . (...)"

En tal sentido esta Representación Fiscal hace la siguiente consideración: Si bien es muy cierto que la norma in comento exige la presencia de testigos en un allanamiento, esto se exceptúa cuando: 1. Para impedir la perpetración de un delito; y 2. Cuando se trata del imputado a quien se persigue para su aprehensión. la excepción a la ORDEN DE ALLAMIENTO (SIC), se encuentra perfectamente establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y fuera de esos requerimientos, cualquier interpretación es contra legis, siendo que dichos requisitos son taxativos, excluyentes y necesarios en su determinación;. .. ", esta representación fiscal en virtud de estos señalamientos le hace a la Corte la siguiente pregunta ¿ Que es lo exceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal?, ¿solamente la orden de allanamiento?, porque el punto y aparte está en el párrafo siguiente: artículo 210……"Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta." luego de este punto y aparte es que el artículo establece la excepción y dice: "Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:"... (lo subrayado es nuestro)".

Por otra parte, establece el articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, " Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Publico, la practica de diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o participes", y en el caso que nos ocupa estas diligencias tienen carácter de urgentes, necesarias e inmediatas, ya que los delitos de drogas causan un gravísimo daño a la salud física y mental del pueblo, poniendo en peligro la seguridad social debido a la alteración de la conducta que causa el consumo de estupefacientes.

En este mismo orden de ideas cito un extracto de la Sentencia Nro 1978 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente Arcadio Delgado Rosales.

En efecto si bien el articulo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar domestico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales; interpretar únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, seria llegar a la exageración de suponer que aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiere la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad d las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuando se le debe dar supremacía a este ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar domestico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el articulo 225 (hoy 210).

(...) encontramos que el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.(...)".

"(...)Así mismo observa este jurisdicente, que los funcionarios no actuaron amparados por las excepciones establecidas en los numerales uno y dos del articulo 210 toda vez que de ello no deja constancia en el acta tal y como expresamente lo preceptúa el pre citado articulo 210 en su parte in fine (...)"

En Sentencia De La Corte De Apelaciones Del Circuito Judicial Penal De La Circunscripción Judicial Del Estado Portuguesa. De fecha 22 de Marzo de 2005. CAUSA Nº 2434-05 (Criterio de la Corte de Apelaciones en caso semejante).

"(...) En este sentido sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha, 11/12/2001, exp. 2866, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha establecido textualmente lo siguiente: "La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su articulo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita. Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare danos al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento,... ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos... (Omissis).

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría... "

En ese mismo orden, la doctrina enseña que, "el análisis de la norma no puede estar alejada de la realidad de las incidencias mismas del caso especifico, por lo que, los errores, las incorrecciones, las medidas tendientes a lograr el éxito de un proceso que no revelen lesión a los derechos del procesado y que no pongan en peligro la estructura básica del proceso, son irregularidades que no tienen capacidad para trascender a la decisión final, y no constituyen nulidad de ninguna especie.

Por ello considera la Corte, que el Juez de Control, al motivar su sentencia debió realizar un proceso lógico, donde los supuestos de derecho fueran contestes con los supuestos de hecho que motivaron su decisión, lo cual en el caso de autos se vio flagrantemente violado, da la clara contradicción en que incurrió el juez de control cuando fundamentó su decisión en un acto que para la solicitud Fiscal consideró nulo pese a considerar, en la recurrida en el aparte Tercero: como conclusión que evidentemente existen suficientes elementos de convicción, de los anotados supra. Todo lo cual hace del convencimiento de esta corte que asiste la razón a la recurrente, cuando señala que la decisión recurrida que declaró la nulidad absoluta de una actuación procesal que tenía pleno valor probatorio, usando esta nulidad como fundamento para declarar la libertadle imputado, no se encuentra ajustada a derecho, por lo que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, con efecto de nulidad de la decisión impugnada, conforme a lo previsto en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 450 ejusdem. (…)

. Lo subrayado es nuestro...….”.

Por último, solicita sea admitido el presente recurso de apelación y se decrete la privación judicial preventiva de libertad y se ordene la aprehensión del ciudadano J.A. BARCO CASTRO

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II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La Juez de la recurrida, en su decisión establece, que:

…Este Juzgado OBSERVA PARA DECIDIR:

PRIMERO: Está demostrado que la aptitud de los imputados, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de acceder al al1anamiento, a la detención y a identificarse tal cual ha quedado demostrado. En conclusión, este a quo considera que evidentemente existen suficientes elementos de convicción, de los anotados supra, para decidir que el imputado sea titular del delito que se les imputa; más sin embargo, cuando se ha generado indefensión por la evidente violación constitucional del domicilio, en virtud de haberse realizado un allanamiento SIN una orden que no corresponde; aunado a esto, la vigencia del principio de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculado al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem. Así se declara.

SEGUNDO: Observa este a quo, que del Acta de Entrevistas de testigos arrojan el hecho de que declaran que fueron interceptados por la Guardia Nacional a fin de que observaran un procedimiento que iban a realizar; lo que contrasta con el encabezamiento del acta de Investigación al folio 03, ya que ésta establece que estos funcionarios estaban de patrullaje y que observaron a unos ciudadanos en aptitud sospechosa y que huyeron y se introducen en una vivienda; entonces como es que a la misma hora, es decir a las 04:00 pm contactan a estos testigos. Existe contradicción en el modo del procedimiento y de la hora de inicio del mismo; ya que al folio 04, se aprecia Acta de Visita Domiciliaria, donde indican que se inició a las 17:20; con lo que esta imprecisión y este conocimiento previo del lugar donde iban a practicar ese allanamiento, da por descontado que debieron haber gestionado la correspondiente orden de Allanamiento a fin de dar cumplimiento al debido proceso contenido en la norma constitucional. Así se declara.

TERCERO: No obstante todo lo anterior, también es consciente este a qua, al considerar que de las actuaciones policiales no están ajustadas al procedimiento legal requerido, ya que observamos que hay testigos de los hechos, NO existe orden de allanamiento; Y TAMPOCO existe asistente defensor del imputado o persona de su confianza, que haya sido establecido en el acta de allanamiento; y mas aún, se plantea la circunstancia de que dicho procedimiento fue realizado por la Guardia Nacional, sin que se tenga certeza de la forma como efectivamente ocurrieron los hechos; quien aquí juzga, considera que tal circunstancia NO PUEDE TENER ASIDERO LEGAL, ya que la excepción a la ORDEN DE ALLAMIENTO, se encuentra perfectamente establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y fuera de esos requerimientos, cualquier interpretación es contra legis, siendo, que dichos requisitos son taxativos, excluyentes y necesarios en su determinación; esto es:

1.- Para impedir la perpetración de un delito.

2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

En tal sentido, ninguna de estas circunstancias han ocurrido, por tanto al NO existir ORDEN DE ALLANAMIENTO, Y UN DOMICILIO DISTINTO AL DEL IMPUTADO, NO PUEDE CONVALIDARSE CON LA PRESENCIA DE LOS TESTIGOS, O CON LA ASISTENCIA DEL IMPUTADO PRESENTE; YA QUE ESTE PROCEDIMIENTO DEBE CUMPLIRSE CUANDO EFECTIVAMENTE UN JUEZ DE CONTROL HAYA EXPEDIDO TAL ORDEN DE ALLANAMIENTO, CON EXACTITUD DE TODOS LOS DATOS DE IDENTIFICACIÓN a tenor de la citada norma del artículo 211, ejusdem. De tal manera, que al no estar concretamente identificado el lugar del allanamiento, por cuanto la ORDEN DE ALLANAMIENTO, debe señalar un domicilio o lugar del imputado, se VIOLENTA la disposición constitucional del artículo 47, que prevé la inviolabilidad del domicilio. Así se Declara.

Visto lo anterior, este juzgado DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ALLANAMIENTO PRACTICADO SEGÚN EL ACTA POLICIAL DE FECHA 0610-2007, QUE ENCABEZA ESTA INVESTIGACIÓN. Así se declara.

Por tales motivos, y en virtud del resguardo al Debido Proceso, al Principio de Derecho a la Defensa, la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA LA LIBERTAD INMEDIATA DEL IMPUTADO J.A. BARCO CASTRO,…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La recurrente alega por una parte, que del Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento, de fecha 06 de Octubre de 2007, se evidencia claramente la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes, por cuanto en la misma señalan los funcionarios actuantes, que se encontraban realizando patrullaje en el Municipio Páez, en la avenida 51 del Barrio Bella Vista II, Sector Toro Pinto de Acarigua, y observan la actitud sospechosa de 5 ciudadanos que al observar la presencia de los funcionarios, se dieron a la fuga en veloz carrera sin acatar la vos de alto que le hicieran en varias oportunidades, y uno de ellos que vestía blue jeans y franelilla negra, se introduce en una vivienda de bahareque de color blanco, por lo que los funcionarios ubican a dos personas para que les sirvan de testigos y con base en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la norma genérica, ….también establece el artículo 257 constitucional, en su parte final “… No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, y con la presencia de dos testigos entran en la vivienda, encontrando al ciudadano que se había dado a la fuga identificándolo como J.A. BARCO CASTRO, a quien, observaron se había despojado de una plástica, lanzándola para la vivienda de al lado procediendo inmediatamente a solicitarte a la ciudadana propietaria de dicha vivienda Y.C.S.S., que permitiera el acceso a referida vivienda, quien manifestó que con gusto podíamos revisar, seguidamente se trasladaron hasta el solar de la vivienda en donde pudimos observar que se encontraba una bolsa plástica transparente la cual contenía la cantidad de veinticinco envoltorios confeccionados en papel aluminio contentivos de una sustancia pastosa de consistencia sólida, color amarillento, presuntamente droga, y en el techo de la casa se pudo observar la cantidad de ocho envoltorios confeccionados en papel aluminio contentivos en su interior de restos vegetales de color marrón y verdoso. Presuntamente droga. Seguidamente durante el registro de la vivienda específicamente en la parte de la cocina debajo de una nevera, el Cabo Primero Ibarra H.N., logro detectar la cantidad de veintiséis (26) envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos en su interior de restos vegetales de color marrón y verdoso. Presuntamente droga. Igualmente un rollo de papel aluminio, material presuntamente utilizado para la confección y elaboración de los envoltorios, sobre una mesa se logro conseguir un teléfono celular Marca HUAWEI.

Observa esta Corte que al folio 20 corre inserta copia certificada del Acta de Entrevista testifical prestada por el Ciudadano R.J.Á.C., en donde expuso: “Yo me encontraba en el sector El Palito de Acarigua en ese momento se paro una patrulla de la Guardia Nacional y un funcionario me solicito el favor para que lo acompañara como testigo hasta una casa donde iban hacer un allanamiento, yo acepte y me subí a la patrulla, luego los Guardias Nacionales llegaron a la vivienda, entraron y encontraron a un Ciudadano que se encontraba en el solar de la casa y parece que lanzo algo para otra vivienda cercana a la casa donde estaban haciendo el allanamiento por lo cual los Guardias Nacionales revisaron el patio y encontraron una bolsa plástica donde pude ver que sacaron veinticinco envoltorios de papel aluminio que contenía una cosa dura como una piedra, también encontraron en el techo del zin (sic) de esa misma casa ocho envoltorios en papel aluminio contentivos de monte molido, luego comenzaron a revisar toda la vivienda y en la cocina detrás de una nevera encontraron una bolsa plástica negra donde pude ver que sacaron veintiséis envoltorios en papel aluminio contentivos de monte molido por este motivo detuvieron al Ciudadano y lo trasladaron hasta el Comando de la Guardia Nacional y a mi para rendir declaración. Es todo lo que tengo que exponer. Seguidamente fue interrogado en la forma siguiente. PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, el día, la fecha y hora en que los efectivos de la Guardia Nacional practicaron el allanamiento en la vivienda donde sirvió de testigo? CONTESTO: Hoy Sábado Seis de Octubre del presente año en curso a las 04:30 horas de la tarde. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, si sabe o tiene conocimiento del lugar donde se ubica la vivienda donde los funcionarios practicaron el allanamiento? CONTESTO: Según los funcionarios de la Guardia Nacional esta ubicada en el sector Toro Pinto del Barrio Bella Vista de Acarigua. TERCERA PREGUNTA. Diga usted, si puede describir las características de la vivienda que fue objeto del allanamiento por parte de efectivos de la Guardia Nacional? CONTESTO: Es una vivienda de bahareque pintada en color verde y blanco con techo de sin y el solar cercado con pared de bloque. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, y describa cuantas personas detuvieron los efectivos de la Guardia Nacional en la vivienda donde practicaron el allanamiento? CONTESTO: detuvieron a un Ciudadano. QUINTA PREGUNTA. ¿Diga usted, la causa o el motivo por el cual los efectivos de la Guardia Nacional detuvieron al Ciudadano.- CONTESTO: Lo detuvieron por lo envoltorios con droga que encontraron detrás de la nevera que esta ubicada en la vivienda donde hicieron el allanamiento y por haber lanzado otros envoltorios con droga a hacia (sic) otra casa que esta al lado de la vivienda donde hicieron el allanamiento SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si en la vivienda donde los funcionarios de la Guardia Nacional practicaron el allanamiento se produjeron daños materiales, igualmente mencione si el Ciudadano detenido fue objeto de maltratos, físico o morales? CONTESTO: No nada de eso yo estaba presente como testigo. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, y mencione la forma como e (sic) los efectivos de la Guardia Nacional encontraron los envoltorios con presunta droga CONTESTO: Como lo dije anteriormente Primero los Guardias Nacionales entraron a la vivienda y encontraron en el solar de la casa a un Ciudadano quien lanzo algo para otra vivienda cercana a la casa donde estaban haciendo el allanamiento por lo cual los Guardias Nacionales revisaron el patio y encontraron una bolsa plástica donde pude ver que sacaron veinticinco envoltorios de papel aluminio que contenía una cosa dura como una piedra, también encontraron en el techo del zin (sic) de esa misma casa ocho envoltorios en papel aluminio contentivos de monte molido, luego comenzaron a revisar toda la vivienda yen la cocina detrás de una nevera encontraron una bolsa plástica negra donde pude ver que sacaron veintiséis envoltorios en papel aluminio.”

Así mismo al, folio 21 corre inserta copia certificada del Acta de Entrevista testifical prestada por el Ciudadano R.J.Á.C., en donde expuso: “Hoy Sábado seis de Octubre del presente año en curso me encontraba en el sector El Palito de Acarigua, en ese momento se paro una patrulla de la Guardia Nacional y un funcionario me pidió el favor para que lo acompañara como testigo hasta una casa donde iban hacer un allanamiento, yo acepte y me subí a la patrulla, los Guardias Nacionales llegaron a la vivienda, entraron y vieron a un Ciudadano que se encontraba en el solar de la casa y los Guardias Nacionales lo vieron cuando lanzo algo para otra vivienda cercana a la casa donde estaban haciendo el allanamiento por lo cual los funcionarios revisaron el patio de dicha casa y encontraron una bolsa plástica donde pude ver que sacaron veinticinco envoltorios de papel aluminio que contenía una cosa dura como una piedra, también encontraron en el techo del zín (sic) de esa misma casa ocho envoltorios en papel aluminio contentivos de monte molido, luego comenzaron a revisar toda la vivienda y en la cocina detrás de una nevera encontraron una bolsa plástica negra donde pude ver que veintiséis envoltorios en papel aluminio contentivos de monte molido por este motivo detuvieron al Ciudadano y lo trasladaron hasta el Comando de la Guardia Nacional y a mi pare rendir declaración, Es todo lo que tengo que exponer, Seguidamente fue interrogado en la forma siguiente..PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, el día, la fecha y hora en que los efectivos de la Guardia Nacional practicaron el allanamiento en la vivienda donde sirvió de testigo? CONTESTO: Hoy Sábado Seis de Octubre del presente año en curso aproximadamente a las 04:30 horas de la tarde. SEGUNDA PREGUNTA. Diga usted, si sabe o tiene conocimiento del lugar donde se ubicaba vivienda donde los funcionarios practicaron el allanamiento? CONTESTO: No la se, según los funcionarios de la Guardia Nacional esta ubicada en el sector Toro Pinto del Barrio Bella Vista de Acarigua. TERCERA PREGUNTA. Diga usted, si puede describir las características de la vivienda que fue objeto del allanamiento por parte de efectivos de la Guardia Nacional? CONTESTO: Es una casa de bahareque pintada en color verde y blanco con techo de sin y el solar cercado con pared de bloque. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, y describa cuantas personas detuvieron los efectivos de la Guardia Nacional en la vivienda donde practicaron el allanamiento? CONTESTO: Solo detuvieron a un Ciudadano. QUINTA PREGUNTA. ¿Diga usted, la causa o el motivo por el cual los efectivos de la Guardia Nacional detuvieron al Ciudadano.- CONTESTO: Lo detuvieron por lo envoltorios con droga que encontraron detrás de la nevera que esta ubicada en la vivienda donde hicieron el allanamiento y por haber lanzado otros envoltorios con droga a hacia otra casa que esta aliado de la vivienda donde hicieron el allanamiento, SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si en la vivienda donde los funcionarios de la Guardia Nacional practicaron el allanamiento se produjeron; daños materiales, igualmente mencione si el Ciudadano detenido fue objeto de maltratos, físico o morales? CONTESTO: No nada de eso yo estaba presente como testigo. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted y mencione la forma como e los efectivos de la Guardia Nacional encontraron los envoltorios con presunta droga CONTESTO: Primero los Guardias Nacionales entraron a la vivienda y encontraron en el solar de la casa a un Ciudadano quien lanzo algo para otra vivienda cercana a la casa donde estaban haciendo el allanamiento por lo cual los Guardias Nacionales revisaron el patio y encontraron una bolsa plástica donde pude ver que sacaron veinticinco envoltorios de papel aluminio que contenía una cosa dura como una piedra, también encontraron en el techo del zin (sic) de esa misma casa ocho envoltorios en papel aluminio contentivos de monte molido, luego comenzaron a revisar toda la vivienda y en la cocina detrás de una nevera encontraron una bolsa negra donde pude ver que sacaron veintiséis envoltorios en papel aluminio.”

De igual manera se observa que al folio 22 corre inserta copia certificada del Acta de Entrevista Testifical rendida por la ciudadana Y.C.S.S., en donde expuso: “Hoy Sábado seis de Octubre del presente año en curso como a las 04:30 horas de la tarde me encontraba en casa de una vecina, luego me entere que unos Guardias. Nacionales que estaban haciendo un allanamiento en una vivienda que esta aliado de mi casa yo me fui para mi casa y pude ver a unos funcionarios de la Guardia Nacional que revisaron el solar de mi casa y el techo del sin y habían encontrado uno envoltorios con droga según lo dicho por los funcionarios quienes me mostraron que en el techo del sin encontraron ocho envoltorios en papel aluminio con una cosa parecida a monte molido y en el patio encontraron una bolsa plástica con veinticinco envoltorios en papel aluminio con una cosa dura por este motivo detuvieron a un Ciudadano que se encontraba en la vivienda donde los Guardias Nacionales hicieron el allanamiento a quien lo trasladaron hasta el Comando de la Guardia Nacional y a mi para rendir declaración. Es todo lo que tengo que exponer. Seguidamente fue interrogado en la forma siguiente. PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, el día, la fecha y hora en que los efectivos de la Guardia Nacional se encontraban practicando el allanamiento en la vivienda que esta cerca de la casa donde habita testigo? CONTESTO: Hoy Sábado Seis de Octubre del presente año en curso aproximadamente a las 04:30, horas de la tarde. SEGUNDA PREGUNTA. Diga usted, la causa o el motivo por el cual los funcionarios de la Guardia Nacional pasaron al solar de su vivienda? CONTESTO: Según los Guardias Nacionales pasaron al solar de mi casa porque el Ciudadano que detuvieron lanzo unos envoltorios con droga y los mismos fueron encontrados por los funcionarios en el solar y en el techo de mi casa. TERCERA PREGUNTA. Diga usted, si puede describir las características de la vivienda que fue objeto del allanamiento por parte de efectivos de la Guardia Nacional? CONTESTO: Es una casa de bahareque cercada en bloque con techo de sin CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, y describa cuantas personas detuvieron los efectivos de la Guardia Nacional en la vivienda donde practicaron el allanamiento? CONTESTO: Solo detuvieron a un Ciudadano. QUINTA PREGUNTA. ¿Diga usted, la causa o el motivo por el cual los efectivos de la Guardia Nacional detuvieron al Ciudadano.- CONTESTO: Lo detuvieron por que el Ciudadano lanzo los envoltorios con droga hacia el techo y solar de mi casa.”.

Lo que evidencia claramente que el procedimiento realizado por los funcionarios C/1RO (GN) MORA PIÑERO ROBERTO, C/1RO (GN) DELGADO BARAZARTE JULIO, C/1RO (GN) GUEVARA CANELÓN RAMÓN, C/1RO (GN) IBARRA H.N., C/1RO (GN) BETANCOURT Q.R., C/2DO (GN) R.Q.F. Y C/2DO (GN) MUJICA VARGAS JOSE, se encontraba amparado dentro de la excepción establecida en el ordinal 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el imputado de autos, tal como se evidencia en la actuación transcrita hizo caso omiso a la orden de dichos funcionarios, lo que originó su persecución, culminando en su detención luego que éste haya permitido el acceso a su residencia, y en presencia de los ciudadanos R.J.Á.C. Y YERSON J.G., se haya encontrado la sustancia de ilícito ocultamiento.

En este sentido, la sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha, 11/12/2001, exp. 2866, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha establecido textualmente lo siguiente:

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1.1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento,… ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud de dicho individuo de emprender huida al visualizar a los funcionarios, despertó la sospecha de dichos funcionario produciéndose una persecución en la que una vez aprehendido en la residencia del mencionado ciudadano se logro incautar sustancias estupefacientes ilegales dentro de la referida residencia. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría…”

En ese mismo orden, la doctrina enseña que, “el análisis de la norma no puede estar alejada de la realidad de las incidencias mismas del caso especifico, por lo que, los errores, las incorrecciones, las medidas tendientes a lograr el éxito de un proceso que no revelen lesión a los derechos del procesado y que no pongan en peligro la estructura básica del proceso, son irregularidades que no tienen capacidad para trascender a la decisión final, y no constituyen nulidad de ninguna especie.

Por ello considera la Corte, que el Juez de Control, al motivar su sentencia debió realizar un proceso lógico, donde los supuestos de derecho fueran contestes con los supuestos de hecho que motivaron su decisión, lo cual en el caso de autos se vio flagrantemente violado, dada la clara contradicción en que incurrió el juez de Control cuando fundamentó su decisión en un acto que para la solicitud Fiscal consideró nulo pese a considerar, en la recurrida en el aparte Tercero como conclusión que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y de las actas consignadas por el Ministerio Público hacen pensar en la presunta participación de dicho ciudadano y que aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa; que señalan al imputado como supuesto responsable de los hechos imputados por el Ministerio Público.

Todo lo cual hace del convencimiento de esta corte que asiste la razón a la recurrente, cuando señala que la decisión recurrida que declaró la nulidad absoluta de una actuación procesal que tenía pleno valor probatorio, usando esta nulidad como fundamento para declarar la libertad del imputado, no se encuentra ajustada a derecho, por lo que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, con efecto de nulidad de la decisión impugnada, conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 eiusdem. En consecuencia a lo anterior, por estar impedida esta Corte de conocer del fondo del asunto, se ordena sea remitido a otro Juez de Primera Instancia en lo Penal, por mandato del artículo 434 ibidem, para que, celebre nuevamente el acto de la audiencia de presentación del imputado J.A. BARCO CASTRO, y con entera libertad de criterio, dicte decisión motivada que estime procedente ante la solicitud del Ministerio Público. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por cuanto antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara Con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 23-10-2007 por la abogada Z.R.F.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público Segundo Circuito del Estado Portuguesa, contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2005, dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante el cual declaró la nulidad absoluta del allanamiento practicado según el acta policial de fecha 06-10-2006 y decretó la libertad inmediata del imputado de autos J.A. BARCO CASTRO, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, de conformidad con el artículo 173 Código Orgánico Procesal Penal . En consecuencia se ordena la remisión de las actuaciones a otro Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control de la extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, por mandato del artículo 434 ibidem, para que, celebre nuevamente el acto de la audiencia de presentación del imputado, y con entera libertad de criterio, dicte la decisión motivada que estime procedente ante la solicitud del Ministerio Público, con prescindencia de los vicios que dieron motivo a la nulidad aquí acordada. Todo ello con fundamento, a lo previsto en los artículos 173, 190, 191, 250 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase en la oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación La Juez de Apelación

Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

PONENTE

El Secretario.

Abg. J.S.P.G.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Strio

EXP. N° 3283-07

CJM/MR/Jcastillo