Decisión nº 22 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 26 de Agosto de 2009

Sentencia

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Citado por

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Fecha de Resolución	26 de Agosto de 2009
Emisor	Corte de Apelaciones
Ponente	Elizabeth Rubiano Hernández
Procedimiento	Sin Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

Guanare, 26 de Agosto de 2009

Años: 199° y 150°

N° 22

JUEZ PONENTE: Abg. E.R.H.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Decisión dictada en el Expediente Penal N° 3953/2009

Contra: I.D.J.B.P., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.010.894, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 05 de Abril de 1974, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en la Urbanización Los Próceres, Vereda 2, casa N° 150, Guanare, Estado Portuguesa.

Delito: HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 453 del Código Penal

Sala:

Juez Presidente (T): Abg. Z.G. de Urbina

Juez: Abg. C.P.G.

Juez (T): Abg. E.R.H. (Ponente)

Secretario: Abg. L.R.R.

Fiscal: Abg. S.G.P., Fiscal Primera del Ministerio Público

Defensores: Abg. A.R.S.

Abg. J.Á.Á.Á.

Víctima: Hospital Universitario “Dr. M.O.”.

Decisión: Resolución de recurso de apelación en contra de auto que impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano I.D.J.B.P..
MOTIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abg. A.R.S. y J.Á.Á.Á. actuando como Defensores Técnicos del Imputado I.D.J.B.P., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso una medida cautelar de coerción personal privativa de libertad en contra del antes nombrado ciudadano.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada e inventario en fecha 19 de Agosto de 2009 designándose PONENTE a la Juez Temporal de Apelación Abg. E.R.H., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Así mismo, se habilitó el tiempo necesario para la resolución de la apelación.

Por cuanto fueron examinados los requisitos de procedibilidad, esta Corte admitió el recurso en fecha 21 de Agosto de 2009 de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, se deja constancia de que fue remitido a esta Corte de Apelaciones el original del Expediente con base en el aparte último del artículo 449 ejusdem.
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Consta en las actas procesales que en fecha 20 de Julio de 2009 funcionarios adscritos a la Policía del Estado Portuguesa, destacados en la Brigada Hospitalaria, siendo aproximadamente la 07:35 horas de la noche se encontraban cumpliendo labores de recorrido por las adyacencias del estacionamiento del Hospital Universitario Dr. M.O. de esta ciudad, específicamente en la zona del Crematorio, oportunidad en la cual los funcionarios dicen haber avistado un vehículo automotor con tres ciudadanos en su interior, por lo que procedieron a solicitarle al conductor que aparcara a la derecha, identificándose ante él como funcionarios de la Brigada Hospitalaria y explicándoles que se trataba de un procedimiento de rutina. Relatan los funcionarios que les solicitaron a los ocupantes del vehículo que descendieran del mismo, lo cual acataron y de inmediato procedieron a su identificación, resultando ser los ciudadanos L.H.P.P., NAUDY Y.P.L. e I.D.J.B.P., a quienes sometieron a inspección personal, sin que hallaran en poder de estas personas algún elemento de interés penal. A continuación practicaron inspección del vehículo, y fue así como encontraron en el asiento trasero los siguientes objetos: DOS CAJAS DE COLOR MARRÓN CON LETRAS ALUSIVAS, DONDE SE LEE DISPOSABLE SIRINGE, JERINGA ESTERILIS DESCARTABLE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE DOCE CAJAS CADA UNA Y CONTENTIVA DE CIEN UNIDADES DE JERINGA ESTERILIS DESCARTABLE, CON UN TOTAL DE DOS MIL CUATROCIENTAS UNIDADES; UN CASCO ELABORADO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO,CON UNAS LETRAS ALUSIVAS DONDE SE L.V.E.. Acto seguido, los funcionarios interrogaron a los ciudadanos ocupantes del vehículo si laboraban en el Hospital, respondiendo específicamente el ciudadano I.D.J.B.P. que él era el único que laboraba en dicha institución, que las otras personas eran sólo conocidos suyos; de igual forma le preguntaron la procedencia de los objetos encontrados en el vehículo ya que el ciudadano no poseía la orden de salida, contestando que no portaban autorización alguna. En vista de ello los funcionarios llamaron por teléfono al ciudadano Director del Hospital para preguntarle si había autorizado el traslado de las cajas en mención, y el funcionario les informó que el material incautado pertenecía al Hospital y que el mismo no tenía ninguna orden de salida de ese Centro Asistencial. Con base en esa respuesta los funcionarios policiales optaron por trasladar a los ocupantes del vehículo hasta la sede de la División de Investigaciones de la Policía del Estado Portuguesa y previo el cumplimiento de las formalidades legales, les consignaron a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público de guardia.

Recabadas como fueron las actuaciones iniciales, mediante escrito de fecha 22 de Julio de 2009 la Fiscal Primera del Ministerio Público, Abg. S.G.P. se dirigió al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este mismo Circuito Judicial Penal con la finalidad de presentarle formalmente a los ciudadanos L.H.P.P. e I.D.J.B.P., y luego de explicar las circunstancias de su aprehensión le solicitó al Tribunal que calificara la aprehensión como flagrante, que calificara provisionalmente el hecho como HURTO CALIFICADO (EN GRADO DE AUTORÍA) previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 453 del Código Penal, que se procesara penalmente a los ciudadanos aprehendidos y que este procesamiento se tramitara a través de las reglas del procedimiento ordinario, y que le impusiera al segundo de los nombrados una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Con vista de estas solicitudes, el Tribunal convocó una Audiencia Oral, que se celebró en fecha 23 de Julio de 2009, y en la misma una vez escuchadas las partes, resolvió declarar la flagrancia en la detención del ciudadano I.D.J.B.P., acogió la precalificación jurídica del hecho propuesta por el Ministerio Público, ordenó la prosecución del proceso a través del procedimiento ordinario y le impuso al aprehendido una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Los fundamentos de hecho y de derecho de esta decisión fueron publicados en auto razonado separado, y son los siguientes:

…CUARTO

DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y CALIFICACIÓN JURÍDICA

En el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto lOS imputados fueron aprehendidos en un vehículo conjuntamente ante la presume comisión de un hecho punible; aprehensión realizada por parte de funcionarios adscritos a la Policía del Estado Portuguesa, y ubicado en la Brigada Hospitalaria.

Se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Hurto Calificado, previstos y sancionado en el artículo 453 numeral 1° del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal en relación al imputado Barillas Plaza I. deJ..

En relación al imputado P.P.L.H., se desestima la calificación dada por el Ministerio Público, no observa este tribunal de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público la comisión de hecho punible alguno cuesto que ni aún en esta primigenia fase del proceso penal se acreditan elementos e convicción plurales y coincidentes en cuanto a la participación en el delito máxime cuando se evidencia que ciertamente se encontraba prestando servicio de taxi por que siendo la responsabilidad penal individual, no se considera su conducta punible por el solo hecho de prestarle un servicio solicitado por el imputado Barillas Plaza I. deJ., quien ordenó guardar las cajas con objetos pasivos del delito en el vehículo que conducía P.P.L.H. y que él abordaría, por lo que al no encuadrar la conducta de los imputados en ilícito penal alguno se ordena su libertad plena e inmediata Así se declara.

QUINTO

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

Se ordena la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió la fiscal del Ministerio Público, quien titular de la acción penal dirige la investigación penal y ha manifestado tener actos de investigación pendientes por practicar.

SEXTO:

DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA:

Seguidamente vista la solicitud realizada por el Ministerio Público de que se decrete al imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

Efectivamente la Fiscal del Ministerio Público relata en sus hechos que indicando que fueron aprehendidos, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, del día Lunes 20 de Julio de 2009, por Funcionarios Adscritos en la Comandancia General de Policía y Destacados en la Brigada Hospitalaria, quienes haciendo un recorrido por las adyacencias del estacionamiento del Hospital, específicamente en el área del Crematorio, avistaron a tres ciudadanos a bordo en un vehículo, procedieron a solicitarle al conductor que se detuviera y bajaran del mismo a lo que no hicieron resistencia alguna, procedieron a realizarles la revisión de personas a los tres, no encontrándoles nada de interés criminalístico, seguidamente procedieron a realizar la inspección del vehículo: Marca Mazda, color Gris, Placa PAK-01W encontrando en el asiento trasero del vehículo, 2 cajas y en el interior de cada una 12, cajas con jeringas Estériles descartables, procediendo los funcionaros á solicitar autorización o facturas de las mismas, lo cual no portaban, inmediatamente sé procedió a realizar llamada telefónica al Director del Hospital Dr. L.R.. ya que no se encontraba en el Hospital para hacerle del conocimiento de lo que estaba sucediendo, en virtud de que el no se encontraba para ese momento, en donde se deja constancia de la presencia de dos personas que se encontraban en el lugar cuando esto sucedió de nombre D.O. y R.A. a quienes se les tomó declaración respectiva, procediendo los funcionarios de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, a la aprehensión de cs imputados, específicamente de BARILLAS PLAZA I.D.J..

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible:

En relación al segundo supuesto exigido por la norma para la procedencia De a medida cautelar solicitada, en el caso que nos ocupa de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, se evidencia que el imputado Barillas Plaza de Jesús ha sido el autor del delito de Hurto calificado lo cual se desprende d& Aza Policial, de fecha 20-07-09, formulada por el funcionario AGTE (PEP) P.L.J.F., titular de la cédula de identidad N° 17.260.427, adscrito a la Policial de este Estado y destacado en la Brigada Hospitalaria, mediante la cual expuso a manera cómo ocurrieron los hechos de la detención de los imputados en el Hospital Universitario Dr. M.O. de esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa en vehículo conducido por P.P.L.H., en el que se encontró en la parte trasera dos cajas de color marrón con letras alusivas donde se lee DISPONSABLE SYRINGE, jeringa estériles descartables, contentiva en su interior de doce (12) cada una y contentiva de 100 unidades de jeringa estériles descartables, con un tota de dos mil cuatrocientos (2400) unidades, y un casco en donde se lee Viera Exprese Acto seguid (sic) se les preguntó si laboraban en el H.U.M.O contestando el ciudadano Barilla Plaza I. deJ. que él era el único que trabajaba en dicha institución medica “que los demás eran solo conocidos”, de igual forma le fue solicitado que explicara la procedencia de de (sic) las cajas que se encontraban en el vehículo, ya que no poseía orden de salida, indicando que no portaba la autorización correspondiente; por lo que los funcionarios procedieron a comunicarse vía telefónica con el Director del Hospital M.O., Dr. L.R. a fin de verificar si había autorizado dicha salida, contestando este negativamente, y que el material pertenecía a dicho centro asistencial; además con el acta de entrevista de fecha 20-07-2009, formulada por el ciudadano OVIEDO ESPINAL D.J., titular de la cédula de identidad ‘9.855.183, quien expuso: “siendo el día de hoy lunes 20-07-2009, aproximadamente a 07:35 horas de la noche, cuando me encontraba cerrando el portón de la red de ambulancia, visualicé a cuatro funcionarios policiales que se acercaban al área crematorio del hospital Dr. M.O. delM.G., donde se encontraba un vehículo clase automóvil, de color gris, en vista dé, lo mencionado me traslade a ver que sucedía, posteriormente estando en el sitio observé que dentro del mencionado vehículo se encontraban tres ciudadanos quienes quedaron identificado como P.P.L.H., BARILLAS PLAZA I.D.J. y adolescente P.L.N.Y., además en el asiento trasero de dicho automóvil se encontraba dos cajas de color marrón con letras alusivas donde e DISPONSABLE SYRINGE, jeringa estériles descartables, contentiva en su interior doce (12) cada una y contentiva de 100 unidades de jeringa estériles descargables un total de dos mil cuatrocientos (2400) unidades, es todo”, Por otra parte Experticia y Regulación Real N° 9700-254-696, de fecha 21-07-09, realizada por el Detective T.S.U. L.R.T.C., Motivo: La presente Regulación ha de realizarse sobre las piezas u objetos recuperados, con la finalidad de dejar consta de su valor Real. Exposición: Las piezas u objeto en cuestión resultan ser: Dos (02) cajas de cartón color marrón, con inscripciones en su parte externa donde se puede leer entre otras palabras: “DISPOSABLE SYRINGE JERINGAS ESTERILES. DESCARTABLES’, ambas provistas en su parte interna de doce (12) pequeñas cajas de color blanco con las mismas inscripciones antes mencionadas, para un total veinticuatro cajas color blanco, cada una de ellas aprovisionadas en su interior dé cien (100) unidades nuevas de jeringas o inyectadotas plásticas con su correspondientes agujas envueltas en una bolsa de material sintético de aspecto semi transparente, todas de la marca MCD y de diez (10) centímetros cúbicos o diez (10) mililitros, arrojando un total de dos mil cuatrocientos (2400) jeringas, valoradas cada una en la cantidad de Un Bolívar con Cincuenta céntimos (1,50), para un total de TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES 3.600,oo.- Peritación: En vista a lo anteriormente expuesto y para mi leal saber y entender, ha llegado a la siguiente: CONCLUSIÓN: Para los efectos de la presente regulación Real, se tomó muy en cuenta las características de la pieza, material de fabricación y el estado en que se encuentra, y el valor actual en el mercado: por lo que su valor real asciende a la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES. Bs.3.600, 00,

Como elemento de convicción en contra del imputado Barillas Plaza I. deJ. figura Constancia emanada del Hospital Gral. “Dr. M.O.”, en el cual hacen constar que en los archivo de las Oficinas de Personal de ese Hospital, el ciudadano Barillas Plaza I. deJ., CI.-N° V-12.010,894, presta sus servicios en ese (sic) Institución como ALMACENISTA I, código del Rac 24205 desde el 01-07-2007. Acta de fecha 20-07-2009, emanada de la Coordinación Regional Red. Hospital General Dr. M.O.-Guanare, levantada y suscrita por el Médico Director Dr. L.R., en la que dejó constancia que recibió llamada telefónica del Agente PEP P.L.J., donde le informaban sobre la retención de un vehículo Mazda color gris placa PADOIW, conducido por el ciudadano P.P.L.H. y acompañado por el adolescente P.L.N.Y. y el ciudadano Barillas Plaza I. deJ., y dentro del mismo se incautaron (2) cajas de color marrón con letra alusiva de color azul donde se lee DISPONSABLE SERINGE, las cuales no constaban con la debida orden de salida y que el material incautado pertenecía a esa Institución Hospitalaria.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la respecto de un acto concreto de investigación:

En lo que respecta al tercer supuesto también se encuentra acredita del Peligro de Fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado, y por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el artículo 252 numerales 1° y 2°, del texto Adjetivo Penal, por cuanto se trata de un empleado del Hospital M.O. que se desempeña como Almacenista, el cual tiene acceso a dicho centro asistencial así como al material que se encuentra en depósito; por lo que valiéndose de dicha circunstancia para hurtar la mercancía perteneciente al hospital, aún más puede considerarse que existe la grave sospecha de que dicho imputado intentará modificar o destruir los elementos de convicción o influir falsamente en los demás testigos poniendo en peligro la investigación y con ello la realización de la justicia; por lo tanto determinada la acreditación de fundados elementos de convicción que hacen establecer que el imputado es autor del delito atribuido y el supuesto del peligro de fuga, en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al imputado Barillas Plaza I. deJ., ya identificado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 252 numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso el quantum de pena para el delito de Hurto Calificado según la norma sustantiva, se establece una pena de 4 a 8 años de prisión, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1° del Código Penal, por lo que se considera que siendo la pena de mayor cuantía es procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: consideración esencial y pertinente ya que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si existiendo una presunción legis de peligro de fuga, no puede neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad tiene justificación y resulta proporcionada, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un Estado que garantiza la libertad, es decretar al ciudadano Barillas Plaza Iván, de Jesús la Medida Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano P.P.L.H., se acuerda su libertad plena por no haber elementos de convicción que demuestren la comisión dé delito alguno. Así se declara…

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En fecha 03 de Agosto de 2009 los Abg. A.R.S. y J.Á.Á.Á. obrando como Defensores Técnicos del Imputado, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión proferida.

Los fundamentos de esta apelación son los que a continuación se transcriben:

“…Quienes suscriben; J.A.A.A. Y A.R.S., abogados en ejercicio, con domicilio en esta ciudad de Guanare, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 93.218, y respectivamente, con domicilio procesal en la carrera 4 entre calles 17 y l8 Edificio Sútera Centro de Estudios Asistencia Jurídica en nuestra condición de DEFENSORES del ciudadano: I.D.J.B.P., en la causa signada con la nomenclatura “1C-4422-O9”; contra quien existe calificación jurídica por las negadas participación en el delito de Hurto Calificado, tipificado y penado en ordinal N° del articulo , (sic) acudimos para presentar formal escrito de Apelación en contra del Auto, dictado oralmente en fecha veintitrés (23) de Julio por los motivos siguientes:

CAPITULO PRIMERO

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

El auto que es objeto de este recurso de apelación fue dictado el [día (23) de julio del 2009], por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N 1, Presidido por la juez abogado: NARVY ABREU MONCADA; en la causa 1C-4422-09; con motivo a la audiencia establecida en el articulo 250 de la Ley adjetiva penal, dicho auto del cual se recurre, fue dictado en audiencia oral en la fecha antes mencionada; siendo publicada in extenso (sic) en la misma fecha; empezando a trascurrir el lapso de los cinco días hábiles, el día [ lunes 27 de julio de 2009], extendiéndose hasta el día [lunes 03 de agosto de 2009], tal como lo dispone el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal en relación, con el 447 ejusdem, por ello consideramos que estando dentro de la oportunidad legal determinada por la norma procesal antes invocada es por o que debe considerarse admisible en razón de que se cumplen los requisitos fundamentales tales corno: Temporalidad, objetividad, subjetividad y agravio, y así solicitamos se declare.

DE LA APELACIÓN DE AUTOS

CAPITULO SEGUNDO

DECISIONES RECURRIBLES

La decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de mis defendidos, es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD:

DEL FUMUS BONIS IURIS:

La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.

El artículo 9 deI Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al ESTADO DE LIBERTAD, establece textualmente lo siguiente: «Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso salvo las excepciones establecidas en este código” (Subrayado y letra bastardilla nuestra); confirmándose el Principio de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44. “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”(Subrayado y letra bastardilla nuestra); y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la siguiente Constitución de la República Bolivariana Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su articulo 19, 20, 21, 22, y 23.

En este sentido, estado venezolano debe ser garante del articulado contemplado tanto en la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como en las convenciones y tratados internacionales. Así mismo, debe ser una condición inherente a todo ser humano poder disponer de un conjunto de garantías sociales no sólo desde el punto de vista normativo, sino que en la practica concreta ello se pueda traducir en acciones orientadas a humanizar el proceso y los procedimientos, así lo expresa Nikken (1991), al referirse a la garantía de los derechos humanos:

Los Estados partes en las convenciones no están obligados solamente a respetar los derechos humanos en los términos señalados, sino a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación de Garantía es aún más amplia que la anterior, pues impone al Estado el deber de asegurar la efectividad en el goce de los derechos humanos con todos los medios a su alcance

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Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó corno “Principios y Garantías Procesales”, donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, corno una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de as medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretada, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; (subrayado nuestro)
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (subrayado nuestro)
Los requisitos o presupuestos de procedencia anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina corno el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de «fundados elementos de convicción», termino que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un « plus material», que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente sea posible inferir la participación del imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de as máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal, corno la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

PUNTO PREVIO

DEL CONTROL JUDICIALY DE LOS DERECHOS DEL IMPUTAD0:

He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es oportuno señalarse, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 285 ordinales 1°, 2°, y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 281, al establecerse el alcance de la vindicta pública en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: “…Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles…” …circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de Inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (Interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente:

TITULO I

DE LA INMOT1VACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, desde los folios [62 al 76],ambosinclusive (sic), sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de nuestro defendido en el delito que se le imputa, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posibles conducta desplegada por nuestro defendido en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de nuestro defendido en el delito de hurto calificado; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por nuestro defendido en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido, mas sin embargo no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además, no discrimina la conducta antijurídica de nuestro representado.

A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como punto de referencia sus fundamentos:

… 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita:

Efectivamente la Fiscal del Ministerio Publico relata en sus hechos que indicando que fueron aprehendidos, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, del día lunes 20de Julio de 2009,por (sic) funcionarios Adscritos en la Comandancia General de Policía y Destacados en la Brigada Hospitalaria, quienes haciendo un recorrido por las adyacencias del estacionamiento del Hospital, específicamente en el área del Crematorio a tres ciudadanos a bordo en un vehículo, procedieron a solicitarle al conductor que se detuviera y bajaran del mismo a lo que no hicieron resistencia alguna, procedieron a realizarles la revisión de persona a los tres, no encontrándoles nada de interés criminalístico. seguidamente procedieron a realizarle la inspección del vehículo: Marca Mazda, color Gris, Placa PAK01W, encontrando en el asiento trasero del vehiculo, 2 cajas y en el interior de cada una 12 cajas con jeringas Estériles descartables, procediendo los funcionarios a solicitarles autorización o facturas de las mismas, lo cual no portaban, inmediatamente se procedió a realizarle llamada telefónica al Director del Hospital Dr. L.R., ya que no se encontraba en el Hospital para hacerle del conocimiento de lo que estaba sucediendo, en virtud de que el no se encontraba para ese momento... OMlSSlS...En lo que respecta al tercer sus puesto también se encuentra acreditado el Peligro en el presente caso, por la magnitud del daño causado, y por la pena a Negar a imponerse en el presente caso, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDIAICL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el articulo 250 numerales 1° ,2° y 3°, en concordancia con el articulo 252 numerales 1° y 2° del texto Adjetivo penal, por cuanto se trata de un empleado del Hospital M.O. que se desempeña como almacenista, el cual tiene acceso a dicho centro asistencial así como al material que se encontraba en deposito; por lo cual valiéndose de dicha circunstancia para hurtar la mercancía perteneciente al hospital, aún más puede considerarse que existe la grave sospecha de que dicho imputado intentara modificar o destruir los elementos de convicción o influir falsamente en los demás testigos poniendo en peligro la investigación y con ello la realización de Lajusticia (sic); por los tanto determinada la acreditación de fundados elementos de convicción que hacen establecer que el imputado es autor del delito atribuido y el supuesto del peligro de fuga, en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al imputado Barillas Plaza I. deJ., ya identificado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el articulo 252 numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal...

(subrayado y negrita de quienes suscriben)

Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [prima faciej atribuido a su persona, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en sus contras y menos aun, indico cual fue la participación de cada uno de ellos en el hecho atribuido; con respecto a nuestros defendido, la recurrida solo se limito a realizar un breve análisis de los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia a lo previsto en los numerales del articulo 252, sin mencionar el análisis en su conjunto con lo dispuesto en el articulo 251 de la misma ley citae (sic), por lo que debió realizar en enlace no solo con los requisitos del 252, sino igualmente con las exigencias en todos sus numerales del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual vulnera la función motivadora de a jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión en donde se decreta una medida cautelar privativa preventiva de liberad.

Los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia, son los siguientes:
1. Merito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto;
2. principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e) principio de provisionalidad.
En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad e artículo 243 del COPP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.

Agrega esta norma que “La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. En este sentido, el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe admicularse (sic) al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurretemnete (sic) en los articulo 251 y 252. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisitos para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el articulo 256 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 256 del COPP consagra es la siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes”.

Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 256 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACION, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación.

Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 251 y 252; pues en su auto solo aduce lo siguiente:

… …

Es importante traer a colación el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, en Exp.-2918-06 de fecha 01/11/06, con ponencia de la Dra. M.L.R.; en la cual se estableció en siguiente criterio:

“…con relación a la procedencia de la medida cautelar por existencia de peligro de obstaculización esta Corte ha establecido:

…Pues bien, la normativa procesal que rige la materia, prevé en el numeral 3 del artículo 250 para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, respecto a éste último, referido a un acto concreto de investigación. Por su parte, el artículo 252, para la apreciación del peligro de obstaculización, nos indica que deberá tomarse en cuenta la grave sospecha de que el imputado, “1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá, para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”.

Respecto al segundo parámetro que preceptúa la norma, cuya interpretación no puede hacerse de manera aislada, sino en sintonía con lo previsto en el artículo 252, es decir, evitar que se obstaculice un acto concreto, se observa que no se acredita a los autos elemento alguno que satisfaga la exigencia de ley referida a grave sospecha…

Así las cosas, al no haber acreditado el Ministerio Fiscal (sic) la existencia de presunción grave de peligro de obstaculización, el que por lo demás exige actos concretos es por lo que debe concluirse que asiste la razón al recurrente...

. (Resolución N° 2602-05 del 20-10-05).

Ratifica una vez más esta Corte el referido criterio y como consecuencia de ello declara con lugar la denuncia del recurrente en

cuanto a este hecho se refiere. Así se decide…” (sic)

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurrimos y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no analizo y valoro los otros requisitos establecidos en los numerales 1° (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4° (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5° La conducta predelictual del imputado. Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 252 deI Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in (sic) concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos”, lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado, La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese periodo temporal

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestro defendido, posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción el asiento de su familia, y su actividad de trabajo, y como tal al observar y revisar la presente causa, consideramos que, cada caso se debe estudiar en articular, nuestro defendido, TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que nuestro patrocinados tengan que estar privados de sus libertades aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCION DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que cada uno de nuestros representados, poseen arraigo en el municipios (sic) Guanare; donde habita con su núcleo familiar.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.

En ese sentido, esta Corte de apelaciones en decisión de fecha 15 de junio de 2007, Exp. 3122-07 con ponencia del Dr. J.A.R., sostuvo:

…En ese sentido, esta Corte observa que, en la fase que se encuentra el proceso no está demostrado en autos el daño causado a la víctima, ni tampoco se ha establecido la responsabilidad penal del imputado, circunstancias éstas que sólo podrán determinarse en la fase del juicio oral y público, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio; por cuanto, hasta el presente estado procesal está demostrado, a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar con verosimilitud la participación del imputado en la comisión de los hechos atribuidos.

Por otra parte, cabe destacar que conforme a los artículos 44 de la Constitución Nacional, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en nuestro país la regla es que toda persona que sea juzgada debe permanecer en libertad, siendo la privación judicial preventiva la excepción. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nro 2654 de fecha 02 de octubre de 2003 que:

… el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de violencia sexual, como ya se dijo, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al imputado Al varo de J.G. por tal hecho punible oscila entre diez y 15 años de prisión, la magnitud del daño causado no ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que a criterio de esta Corte de Apelaciones, no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 2, en concordancia con el parágrafo primero para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga. Además, debe acotarse que el arraigo del imputado está demostrado en autos, al ser este una persona de bajos recursos económicos y con dos hijos de siete (7) y seis (6) años de edad, respectivamente, tal corno consta en las copias fotostáticas de las partidas de nacimiento que cursan a los folios 74 y 75, lo que descarta la presunción del peligro de fuga. Y así se declara…”

Dicho lo anterior se precisa citar Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., al interpretar las normas contenidas en los artículos 250 y 367 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, señaló:

…En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior articulo 260) (...). Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada

alguna de las medidas previstas en ese mismo articulo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República (...)

En tal sentido, es necesario hacer mención al lo sostenido por esta Sala en decisión de fecha 01/11707 (sic), con ponencia Dr. J.A.R., donde estableció lo siguiente:

…Sala de Casación Penal, ha expresado:

La Sala debe exhortar a los Jueces de Instancias a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso, siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y corno corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad. proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo

En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga) comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, (sic) lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad Así lo establece la norma:

Artículo 251, Peligro de Fuga (...) A todo evento el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.

Igual consideración merece estudio del peligro de obstaculización de las averiguaciones, para el cual el juez correspondiente debe estimar de manera objetiva la posibilidad de que el imputado incurra en ello. (Sala de Casación Penal, sentencia N’ 293 de fecha 24/08/04, expediente N 040141. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León…

Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, a motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado, con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme”, y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es “un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario”, y debe mantenerse la definición de “presunción de inculpabilidad”

No ésta demás, precisar el criterio sostenido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el cual no enseña lo siguiente:

... la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas —por más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos… desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido esa calidad

(negrita y subrayado de quienes suscriben)

Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de a medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que nuestros defendidos transiten en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 251 parágrafo primero. La Juzgadora no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el artículo 251. Por ese motivo resuelve que nuestros defendidos deben ser privados preventivamente, y por eso también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser nadas así serian iuris et de iure.

Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8, 9 y 243 de la Ley adjetiva Penal.

En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos y submotivos que de forma cuasiautomatica, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos fomus boni iuris – periculum in mora, de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos.

A tal efecto, nos permitimos citar parte de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, publicadas en el año 2005, por la Universidad Católica Andrés Bello en un libro intitulado “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal”, específicamente la disertación de la doctora M.I.P.D., quien señala “..Por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la falta de motivación acarrea la Imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de Coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Juez de Primera instancia para decretarla. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir...” (Página 150). (Negrita nuestra)

Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Sobre la fundamentación de las decisiones ha dicho nuestro M.T. que no es más que una función propia del órgano judicial, que tiene “...como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley” (Sent. Nro.206_del-30/04/2002).

Siendo oportuno en relación al vicio aquí denunciado traer a colación lo siguiente: En trabajo doctrinal mas reciente, como el realizado por el Doctor R.E.L., profesor titular de la Universidad Central de Venezuela, titulado la “La motivación de la Sentencia y sus Relación con la Argumentación Jurídica’, se establece de forma bastante acertada y específica, le que debe entenderse como formas o modalidades como lo estableció el autor, del vicio de in motivación de una sentencia, describiendo al efecto 5 formas:

1. La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o derecho en que pueda sustentarse el dispositivo;

2. La razones expresadas por el sentenciador no tienen relación con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, casos en los cuales los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los mismos términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes.

3. Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equivalente a la falta absoluta de fundamentos.

4. Los motivos son tan vagos, generales e inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste que se equipara al de la falta de motivación.

5. Cuando el juez no analiza las pruebas de autos

(Negrita y subrayado de quien suscribe)

Por otra parte, la Jurisprudencia pacífica y reiterada en las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, conceptualizan el vicio de inmotivación del fallo. Entre éstas se encuentran, la sentencia número 436 de la Sala de casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ que vislumbra:

...La Sala reitera su doctrina que se corresponde con el expreso enunciado de artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, y de esa manera evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, el cual se configura cuando: a) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y b) el sentenciador, no obstante que señala la prueba no la analiza, contrariando a doctrina establecida en el citado artículo 509, de que el examen se impone, así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, por cuanto si no se valora y analiza la prueba no puede llegarse a esa calificación...

.

Asimismo ha dicho en múltiples oportunidades nuestro supremo órgano judicial sobre la falta de motivación, en alusión a situaciones similares a las denuncias por los recurrentes que:

…la insuficiencia de motivos y razones en la sentencia, equivale a falta de motivación...

(Sent. Nro 114 del 17.02.2000); y que “…no es posible saber si se ha decidido conforme al resultado del juicio, cuando el sentenciador ha estudiado parcialmente determinadas pruebas y silenciado otras” (Sent. Nro 437 del 05-04-2000).

Por último agregaría como colofón de esta exposición jurisprudencial sobre motivación de la sentencia y falta de motivación al citar al Dr. Fernando de la Rua, en su obra “La Casación Penal”, 1994, Pág 121, señala:

...La motivación, para ser completa, debe referirse al hecho y al derecho, valorando las pruebas y suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan…

.

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto. la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colador e el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:

Artículo 247. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: “de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido” (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el juez a posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia fa preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el articulo 2 de la Constitución de fa República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha (19) del mes de mayo; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N 1 deI Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestros defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal penal…”.

Al ser emplazado, el Ministerio Público ejerció el contradictorio de esta apelación en los términos que a continuación se transcriben:

… Quien suscribe Abogado S.G.P., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Comisionado de la Fiscalía Primera del Primer Circuito del Estado Portuguesa y legitimado para actuar por ser el director de la investigación que dio origen al proceso penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo a su competente autoridad en tiempo hábil a fin de contestar RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO dictado por el Juzgado de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 27 de Julio de 2009, en la causa 1C-4442-09, interpuesto por la defensa técnica, seguida contra el imputado BARILLAS PLAZA I.D.J., en el que dicho tribunal acogió la calificación jurídica dada por este Representante Fiscal a los hechos que se le atribuyen al referido imputado a considerarlo autor de los delitos de Hurto Calificado, previstos y sancionados en el Artículo 453, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del Hospital M.O., en donde tomando en cuenta la magnitud del daño causado se solicito Medida Privativa de Libertad.

Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad del hecho criminal imputado al sindicado de autos a los fines de determinar el peligro de fuga, determinado por la magnitud del daño causado y la pena a imponer, todo conforme al ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y, el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció que “...es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…”se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos...).

En virtud de lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: BARILLAS PLAZA I.D.J., por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto en el artículo 453 del Código Penal,. “es necesario acotar que el contenido del artículo 252 de la ley adjetiva penal es uno de los parámetros a seguir por el juzgador sobre el caso concreto, porque en sus dos ordinales dicho articulado, orienta al Juez para establecer la verdad sobre la potencialidad de obstaculizar. Se trata pues, de partir de indicios o hechos que sean indicativos de que el imputado pueda destruir, falsificar, ocultar o modificar los elementos del hecho punible y su responsabilidad en el hecho investigado.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su redacción se desprende que nuestro legislador al referirse al contenido de los artículos 251 y 252 se evidencia que estos dos parámetros o alternativas tienen fundamentos que van en la misma dirección, la vulnerabilidad del proceso y el aseguramiento del imputado al mismo, en principio el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, opera para cumplir fines procesales, entre ellos, el aseguramiento del imputado a los actos del proceso, evitar que el imputado interfiera en el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia en aplicación de la ley sustantiva, es decir, si incurrió en delito, esto amerita la aplicación de la norma que tipifica el tipo penal e impone una sanción que debe cumplirse confirmaba la privativa al encontrarse llenos los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, por ello toda persona a quién se le impute la participación en un hecho punible tiene el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, EXCEPTO por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.(sent. 676 de fecha 30/03/06).

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la a-quo decreto una medida preventiva privativa de libertad, sobre la base de las pruebas aportadas por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación del imputado las cuales permiten establecer a priori una relación con el imputado, la existencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación del Ciudadano BARILLAS PLAZA I.D.J., en el hurto calificado en agravio del Hospital M.O. y en consecuencia del Estado Venezolano

Sobre el peligro de fuga o de obstaculización la juez de control para fundamentar su decisión sostuvo el criterio de la doctrina nacional sobre la presunción de fuga por la pena ha imponer, mas la magnitud del daño causado, como es el delito de hurto calificado, tomando en cuenta el daño el cual es el interés colectivo, por tratarse de un trabajador del centro asistencial en lo cual se podría obstaculizar, argumentando la defensa técnica que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita una medida cautelar sustitutiva de libertad, hace referencia como fundamento de su petición de algunas decisiones, como por ejemplo; Del estudio del recurso, es interesante resaltar que la libertad personal es un principio cardinal del Estado de Derecho Venezolano, de ello articulo 44/CBRV.- se distinguen varios aspectos, entre los cuales resaltan:

La libertad es la regla; donde se aprecian los distintos elementos que presuntamente pretendía sustraer el imputado de autos. Ahora bien, con relación al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, existe peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, la cual es elevada, puesto que en su límite máximo excede de cinco (05) años, amén de que incluso aportó una falsa información respecto a su dirección, según se desprende de las actas que integran el expediente. Así mismo, existe peligro de obstaculización, ya que es probable que el imputado pueda falsificar, ocultar o destruir elementos de convicción; en virtud de que Imputado BARILLAS PLAZA I.D.J. presta sus servicios como Almacenista I desde 01/07/2007 en el referido Hospital, en lo que respecta a la conducta predelictual consta en el folio 33 de las actuaciones que el mismo presenta Registro Policial según causa G-436.543, por Apropiación Indebida, de modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. por lo que bien ha considerado el Tribunal, que están llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 1 y 2 y parágrafo segundo; y 252 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, impuesta por el Tribunal de Control N° 1.

Por los argumentos expuestos, pido a esta Honorable Corte de Apelaciones, sea ratificada la Medida Privativa de Libertad impuesta al imputado en fecha 23/07/09 en la audiencia Oral, en razón de que no han variados las circunstancias que motivaron su solicitud y se declare SIN LUGAR la Apelación presentada por la defensa técnica en virtud de la incongruencia, ya que el escrito en cuestión no es preciso en cuanto al planteamiento por ser impertinente y extemporáneo, por cuanto la defensa señala que el Imputado I.D.J.B.P., se le fue dictada Medida Judicial Preventiva de Libertad en fecha 19-05-2009, por el Juez de Control N° 1…

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Con el objeto de resolver el recurso interpuesto con fundamento en los preceptos legales aplicables, observa esta Corte de Apelaciones que los motivos de impugnación, en síntesis, son los siguientes:

 Que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), artículo 9 (afirmación de libertad), artículo 243 (estado de libertad), artículo 244 (proporcionalidad), y el artículo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la medida de coerción personal, por cuanto se limitó a transcribir la reproducción del Acta de Audiencia, transcribiendo igualmente una serie de actos de investigación –desde los folios 62 al 76, ambos inclusive-, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar su contenido, alcance y valor, para relacionarles separadamente y así determinar la posible participación de su defendido en el delito que se le imputa; es decir, según la Defensa Técnica, la recurrida debió efectuar el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción e informar motivadamente cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y que le permite presumir la presunta conducta punible desplegada por su defendido en el hecho relatado por el Ministerio Público. Señala la Defensa Técnica que la recurrida obvió el obligatorio ejercicio de razonamiento que le condujera a la “probabilidad de vinculación” de su defendido en el delito de HURTO CALIFICADO, limitándose a extraer una serie de motivos y submotivos que constituyen una transcripción literal de las actas de investigación sin discriminar la presunta conducta antijurídica de su representado;

 Que la recurrida jamás estableció el hecho que consideró atribuido a su defendido, como también omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en su contra; y menos aún, indicó cuál fue la participación de cada uno de los imputados en el hecho atribuido;

 Que con respecto a su defendido, la recurrida se limitó a realizar un breve análisis de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los numerales del artículo 252, sin mencionar el análisis en su conjunto con lo dispuesto en el artículo 251 de la misma ley; que a su juicio debió realizar el enlace no solo con los requisitos del (artículo) 252, sino igualmente con las exigencias en todos sus numerales del artículo 251, omisión que a su parecer, vulnera la función motivadora de la jurisdicción que debe sustentar la decisión que impone una medida de privación de libertad;

 Que resulta absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera el propio Ministerio Público indicó en qué consiste ese acto concreto de investigación que se vea amenazado; que de ser considerado el peligro de obstaculización en la investigación -un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos-, a los fines de neutralizar ese peligro procesal en las primeras etapas de investigación, a su modo de ver el encarcelamiento preventivo jamás se limitaría a ese período temporal;

 Que su defendido posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción el asiento de su familia y su actividad de trabajo, y que al revisar la presente causa, se evidencia también que tiene una buena conducta predelictual, ya que no constan en las actas procesales sus antecedentes penales ni registros policiales;

 Que los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad tienen como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que su defendido transite en libertad en el proceso por estricta aplicación del artículo 251 parágrafo primero; que la A Quo no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos de los cinco requisitos exigidos en el artículo 251; que así considerado, el delito sería “inexcarcelable” porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, iuris et de iure;

 Que la “soledad” argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte el auto recurrido en ARBITRARIO, por ser simplista, limitado a consignar que concurren una serie de motivos y submotivos que de forma cuasiautomática, determinen una decisión;

 Que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación; que el artículo 246 ejusdem requiere que las medidas de coerción personal solo pueden ser decretadas conforme a los paramentos (sic) que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada y, por tanto, la privación preventiva de libertad exige el pronunciamiento previo del órgano jurisdiccional debidamente motivado conforme a las circunstancias del caso concreto; que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación y la fundamentación de las decisiones ocasionando a su defendido una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar con lugar el recurso interpuesto y revocar la medida impuesta en fecha 19 del mes de Mayo (sic) imponiéndole a su defendido una medida de coerción personal menos gravosa y de posible cumplimiento.

Así delineados los motivos de apelación, observa la Corte que los mismos se circunscriben a denunciar que la decisión mediante la cual se impuso una medida judicial de privación preventiva de libertad al ciudadano I.D.J.B.P. no solamente fue desproporcionada en relación con el delito que se le atribuye, sino además, fue proferida sin desarrollar las razones de hecho y de derecho que indujeron a la Juzgadora de Primera Instancia a considerar la necesidad de imponer dicha medida, como también que en el contexto de esta inmotivación, omitió hacer el análisis de la subsunción de los hechos en las causales de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que en la opinión de la Defensa Técnica SON CONCURRENTES. Para avalar la certeza de la impugnación, los Defensores Técnicos adicionaron en abundancia, importantes y oportunas citas doctrinales y de jurisprudencia local como constitucional.

Con el propósito de establecer si en verdad la recurrida está afectada por los vicios que le atribuyen los recurrentes, observa esta Corte que la recurrida en torno al objeto de la denuncia expuso lo siguiente:

SEXTO

DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA:

Seguidamente vista la solicitud realizada por el Ministerio Público de que se decrete al imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

Efectivamente la Fiscal del Ministerio Público relata en sus hechos que indicando que fueron aprehendidos, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, del día Lunes 20 de Julio de 2009, por Funcionarios Adscritos en la Comandancia General de Policía y Destacados en la Brigada Hospitalaria, quienes haciendo un recorrido por las adyacencias del estacionamiento del Hospital, específicamente en el área del Crematorio, avistaron a tres ciudadanos a bordo en un vehículo, procedieron a solicitarle al conductor que se detuviera y bajaran del mismo a lo que no hicieron resistencia alguna, procedieron a realizarles la revisión de personas a los tres, no encontrándoles nada de interés criminalístico, seguidamente procedieron a realizar la inspección del vehículo: Marca Mazda, color Gris, Placa PAK-01W encontrando en el asiento trasero del vehículo, 2 cajas y en el interior de cada una 12, cajas con jeringas Estériles descartables, procediendo los funcionaros á solicitar autorización o facturas de las mismas, lo cual no portaban, inmediatamente sé procedió a realizar llamada telefónica al Director del Hospital Dr. L.R.. ya que no se encontraba en el Hospital para hacerle del conocimiento de lo que estaba sucediendo, en virtud de que el no se encontraba para ese momento, en donde se deja constancia de la presencia de dos personas que se encontraban en el lugar cuando esto sucedió de nombre D.O. y R.A. a quienes se les tomó declaración respectiva, procediendo los funcionarios de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, a la aprehensión de cs imputados, específicamente de BARILLAS PLAZA I.D.J..
- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible:

En relación al segundo supuesto exigido por la norma para la procedencia De a medida cautelar solicitada, en el caso que nos ocupa de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, se evidencia que el imputado Barillas Plaza de Jesús ha sido el autor del delito de Hurto calificado lo cual se desprende d& Aza Policial, de fecha 20-07-09, formulada por el funcionario AGTE (PEP) P.L.J.F., titular de la cédula de identidad N° 17.260.427, adscrito a la Policial de este Estado y destacado en la Brigada Hospitalaria, mediante la cual expuso a manera cómo ocurrieron los hechos de la detención de los imputados en el Hospital Universitario Dr. M.O. de esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa en vehículo conducido por P.P.L.H., en el que se encontró en la parte trasera dos cajas de color marrón con letras alusivas donde se lee DISPONSABLE SYRINGE, jeringa estériles descartables, contentiva en su interior de doce (12) cada una y contentiva de 100 unidades de jeringa estériles descartables, con un tota de dos mil cuatrocientos (2400) unidades, y un casco en donde se lee Viera Exprese Acto seguid (sic) se les preguntó si laboraban en el H.U.M.O contestando el ciudadano Barilla Plaza I. deJ. que él era el único que trabajaba en dicha institución medica “que los demás eran solo conocidos”, de igual forma le fue solicitado que explicara la procedencia de de (sic) las cajas que se encontraban en el vehículo, ya que no poseía orden de salida, indicando que no portaba la autorización correspondiente; por lo que los funcionarios procedieron a comunicarse vía telefónica con el Director del Hospital M.O., Dr. L.R. a fin de verificar si había autorizado dicha salida, contestando este negativamente, y que el material pertenecía a dicho centro asistencial; además con el acta de entrevista de fecha 20-07-2009, formulada por el ciudadano OVIEDO ESPINAL D.J., titular de la cédula de identidad ‘9.855.183, quien expuso: “siendo el día de hoy lunes 20-07-2009, aproximadamente a 07:35 horas de la noche, cuando me encontraba cerrando el portón de la red de ambulancia, visualicé a cuatro funcionarios policiales que se acercaban al área crematorio del hospital Dr. M.O. delM.G., donde se encontraba un vehículo clase automóvil, de color gris, en vista dé, lo mencionado me traslade a ver que sucedía, posteriormente estando en el sitio observé que dentro del mencionado vehículo se encontraban tres ciudadanos quienes quedaron identificado como P.P.L.H., BARILLAS PLAZA I.D.J. y adolescente P.L.N.Y., además en el asiento trasero de dicho automóvil se encontraba dos cajas de color marrón con letras alusivas donde e DISPONSABLE SYRINGE, jeringa estériles descartables, contentiva en su interior doce (12) cada una y contentiva de 100 unidades de jeringa estériles descargables un total de dos mil cuatrocientos (2400) unidades, es todo”, Por otra parte Experticia y Regulación Real N° 9700-254-696, de fecha 21-07-09, realizada por el Detective T.S.U. L.R.T.C., Motivo: La presente Regulación ha de realizarse sobre las piezas u objetos recuperados, con la finalidad de dejar consta de su valor Real. Exposición: Las piezas u objeto en cuestión resultan ser: Dos (02) cajas de cartón color marrón, con inscripciones en su parte externa donde se puede leer entre otras palabras: “DISPOSABLE SYRINGE JERINGAS ESTERILES. DESCARTABLES’, ambas provistas en su parte interna de doce (12) pequeñas cajas de color blanco con las mismas inscripciones antes mencionadas, para un total veinticuatro cajas color blanco, cada una de ellas aprovisionadas en su interior dé cien (100) unidades nuevas de jeringas o inyectadotas plásticas con su correspondientes agujas envueltas en una bolsa de material sintético de aspecto semi transparente, todas de la marca MCD y de diez (10) centímetros cúbicos o diez (10) mililitros, arrojando un total de dos mil cuatrocientos (2400) jeringas, valoradas cada una en la cantidad de Un Bolívar con Cincuenta céntimos (1,50), para un total de TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES 3.600,oo.- Peritación: En vista a lo anteriormente expuesto y para mi leal saber y entender, ha llegado a la siguiente: CONCLUSIÓN: Para los efectos de la presente regulación Real, se tomó muy en cuenta las características de la pieza, material de fabricación y el estado en que se encuentra, y el valor actual en el mercado: por lo que su valor real asciende a la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES. Bs.3.600, 00,

Como elemento de convicción en contra del imputado Barillas Plaza I. deJ. figura Constancia emanada del Hospital Gral. “Dr. M.O.”, en el cual hacen constar que en los archivo de las Oficinas de Personal de ese Hospital, el ciudadano Barillas Plaza I. deJ., CI.-N° V-12.010,894, presta sus servicios en ese (sic) Institución como ALMACENISTA I, código del Rac 24205 desde el 01-07-2007. Acta de fecha 20-07-2009, emanada de la Coordinación Regional Red. Hospital General Dr. M.O.-Guanare, levantada y suscrita por el Médico Director Dr. L.R., en la que dejó constancia que recibió llamada telefónica del Agente PEP P.L.J., donde le informaban sobre la retención de un vehículo Mazda color gris placa PADOIW, conducido por el ciudadano P.P.L.H. y acompañado por el adolescente P.L.N.Y. y el ciudadano Barillas Plaza I. deJ., y dentro del mismo se incautaron (2) cajas de color marrón con letra alusiva de color azul donde se lee DISPONSABLE SERINGE, las cuales no constaban con la debida orden de salida y que el material incautado pertenecía a esa Institución Hospitalaria.
- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la respecto de un acto concreto de investigación:

En lo que respecta al tercer supuesto también se encuentra acredita del Peligro de Fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado, y por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el artículo 252 numerales 1° y 2°, del texto Adjetivo Penal, por cuanto se trata de un empleado del Hospital M.O. que se desempeña como Almacenista, el cual tiene acceso a dicho centro asistencial así como al material que se encuentra en depósito; por lo que valiéndose de dicha circunstancia para hurtar la mercancía perteneciente al hospital, aún más puede considerarse que existe la grave sospecha de que dicho imputado intentará modificar o destruir los elementos de convicción o influir falsamente en los demás testigos poniendo en peligro la investigación y con ello la realización de la justicia; por lo tanto determinada la acreditación de fundados elementos de convicción que hacen establecer que el imputado es autor del delito atribuido y el supuesto del peligro de fuga, en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al imputado Barillas Plaza I. deJ., ya identificado, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 252 numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso el quantum de pena para el delito de Hurto Calificado según la norma sustantiva, se establece una pena de 4 a 8 años de prisión, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1° del Código Penal, por lo que se considera que siendo la pena de mayor cuantía es procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad: consideración esencial y pertinente ya que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si existiendo una presunción legis de peligro de fuga, no puede neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad tiene justificación y resulta proporcionada, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un Estado que garantiza la libertad, es decretar al ciudadano Barillas Plaza Iván, de Jesús la Medida Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 Código Orgánico Procesal Penal. En relación al ciudadano P.P.L.H., se acuerda su libertad plena por no haber elementos de convicción que demuestren la comisión dé delito alguno. Así se declara…”.

Como puede apreciarse, la recurrida analizó separadamente con vista de los hechos, cada uno de los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y 3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En cuanto a la materialización de un hecho punible, observa la Corte que la recurrida estableció el hecho punible objeto del proceso con base en el relato efectuado por el Ministerio Público en la Audiencia, deducido del mérito probatorio que le produjo el relato contenido en el Acta Policial de Aprehensión. Así mismo, con base en esta evidencia –a la cual adminiculó la declaración rendida ante la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Portuguesa por el funcionario que actuó en el procedimiento, ciudadano D.J.O.E.; como también por el resultado de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Regulación Real N° 9700-254-696 de fecha 21-07-09, realizada por el Detective T.S.U. L.R.T.C. a los bienes pertenecientes al Hospital Universitario Dr. M.O. que fueron recuperados; a la Constancia emanada del ciudadano Director del Hospital Gral. “Dr. M.O.”, en el cual hacen constar que en los archivo de las Oficinas de Personal de ese Hospital, el ciudadano I.D.J.B.P., CI.-N° V-12.010,894, presta sus servicios en esa Institución como ALMACENISTA I, código del Rac 24205 desde el 01-07-2007; así mismo, en el Acta de fecha 20-07-2009, emanada de la Coordinación Regional Red. Hospital General Dr. M.O.-Guanare, levantada y suscrita por el Médico Director Dr. L.R., en la que dejó constancia que recibió llamada telefónica del Agente PEP J.P.L., donde le informaban sobre la retención de un vehículo Mazda color gris placa PADOIW, conducido por el ciudadano L.H.P.P. y acompañado por el adolescente Naudy Y.P.L. y el ciudadano I. deJ.B.P., y dentro del mismo se incautaron (2) cajas de color marrón con letra alusiva de color azul donde se lee DISPONSABLE SERINGE, las cuales no constaban con la debida orden de salida y que el material incautado pertenecía a esa Institución Hospitalaria-, la recurrida estableció el segundo de los requisitos legales, es decir, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, determinando así el fumus boni iuris, (fumus delicti) que según el Dr. A.A.S. (“La Privación de Libertad en el P.P.V.”, 2ª. Edición actualizada, Caracas, 2007, pag. 46 y sigs.) , es “… la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción…”

En cuanto al periculum in mora, que en el caso de las medidas cautelares de coerción personal está constituido por la PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACIÓN, y que según el Dr. Arteaga Sánchez (op.cit.) “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…”, la recurrida lo ubicó en la penalidad que pudiera llegar a imponerse al Imputado de resultar condenado, que en su parecer pudiera inducirle a que “…frustre los fines del proceso…” mediante la fuga.

De esta forma, en opinión del Tribunal Colegiado, la recurrida alcanzó el mérito elemental, mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual impuso al ciudadano I.D.J.B.P. una medida de coerción personal privativa de libertad al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero del artículo 251 ejusdem y, por tanto, estima que no tienen razón los recurrentes cuando le atribuyen el vicio de inmotivación.

En cuanto al alegato de la Defensa Técnica según el cual los parámetros establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales el legislador desarrolla a título enunciativo los hipótesis constitutivas de los peligros de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, deben ser analizados y verificarse en cada caso en forma concurrente, estima esta Alzada que no está la razón de parte de los recurrentes, puesto que en ningún momento el legislador ni mucho menos la jurisprudencia han establecido tal concurrencia. Puede ser que en un caso concreto se verifiquen simultáneamente varias o todas de estas hipótesis legales; pero como queda dicho, no hay ningún requerimiento legal ni jurisprudencial en tal sentido.

La recurrida fundó su criterio en la alta penalidad que pudiera llegar a imponerse al hoy Imputado en el caso de una eventual sentencia condenatoria, consagrada en el artículo 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, permitieron vislumbrar a la recurrida, la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Con base en estas razones es por lo que la Corte de Apelaciones, una vez deliberados los fundamentos de la presente decisión, arriba a la conclusión de que en el presente caso lo procedente es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión de fecha 23 de Julio de 2009 mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa impuso al ciudadano I.D.J.B.P. una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por haber encontrado méritos suficientes como para considerarlo posible autor o partícipe de la comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 453 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio del Hospital Universitario Dr. M.O. y determinado que estaban para ello cumplidos todos los requerimientos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
1. DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados A.R.S. y J.Á.Á.Á. actuando como Defensores Técnicos del Imputado I.D.J.B.P., en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso una medida cautelar de coerción personal privativa de libertad en contra del antes nombrado ciudadano, y en su lugar confirma en todas y cada una de sus partes dicha medida cautelar.

Publíquese, regístrese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los veintiséis (26) días del mes de Agosto del año dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUECES DE LA CORTE,

La Juez de Apelación Presidente (E),

Abg. Z.G. de Urbina

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.P.G.A.. E.R.H.

(Ponente)

REFRENDADO,

La Secretaria,

Abg. L.R.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

Exp. 3953-09

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Decisión nº 22 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 26 de Agosto de 2009

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