Decisión nº OP01-R-2005-000112 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 30 de Septiembre de 2005

En data doce (12) de agosto de 2005, se recibe constante de sesenta y seis (66) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la abogada N.A., Fiscal Cuarta (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Dándosele ingreso a la misma en la fecha ut supra indicada.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos recayó el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio sesenta y seis (66) de las presentes actuaciones.

En fecha seis (06) de septiembre de 2005, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Adjetivo Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En data veintiuno (21) de septiembre del presente año (2005), se solicitó al Tribunal A Quo, la remisión del asunto Principal signado con la nomenclatura OP01-P-2005-003241, con el objeto de resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.

En fin esta Sala, una vez revisadas y analizadas asazmente las Actas Procesales que contiene el asunto Nº 0P01-R-2005-000112, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La Reclamante acredita:

…De conformidad a lo contenido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del DEBIDO PROCESO, contenido al artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por la errada interpretación que hace la Juzgadora A Quo de la sentencia 2720 de fecha 04/11/02, Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con carácter vinculante,…

Sigue aduciendo la impugnante en su escrito lo siguiente:

…a fin de dar estricto cumplimiento a la Sentencia vinculante 2720 de fecha 14/11/05, de la Sala Constitucional, la cual establece la práctica de una inspección de la sustancia incautada, precisando el momento en el cual debe ésta llevarse a cabo, cuando hace especial hincapié o diferencia entre un procedimiento y otro…y en segundo lugar, tomando en consideración que sólo al momento del Acto de Calificación de procedimiento o acto de presentación del imputado, es cuando se determina el procedimiento o la vía por la cual se va a seguir el proceso penal, es por lo que el recurrente, entre otros elementos, trae, el ahora cuestionado por la Juez recurrida, Análisis de Orientación, a fin de acreditar la comisión del hecho punible, permitiendo con ello, orientar e indicar al Juez de Control, que estamos ante la presencia de una sustancia ilícita, para que este funde la decisión que a bien tenga tomar y en este sentido se observa que la Juez recurrida desconoce el alcance de dicho análisis de orientación de la sustancia incautada, mal llamado por la juez “prueba de orientación”, y le otorga un valor probatorio que no tiene, se precisa, en consecuencia, que el mismo no constituye en esa oportunidad plena prueba y se insiste, es uno de los actos propios de la investigación que se realizan en la fase preparatoria del proceso penal, los cuales son de carácter unilateral, por lo que interviene sólo el Ministerio Público y el órgano policial encargado para su ejecución, bajo la dirección de éste…a los fines de determinar si la sustancia incautada es ilícita, tomando para ello sólo una alícuota de la muestra a la cual se le aplica un reactivo de orientación y se índica sólo el peso bruto de la misma, conservando sus características, preservando así la evidencia, no constituyendo por ello una determinación absoluta de certeza…recordemos que es un análisis de ORIENTACION…Los Argumentos alegados por la Juzgadora A Quo obliga a plantear las siguientes interrogantes ¿Con qué pretende la Juez recurrida se acredite o demuestre, al momento de la presentación del imputado, la presencia de sustancia ilícita, si al realizarse, la Inspección, de la que habla la sentencia en cuestión, por ella mal interpretada, no se determina tal circunstancia, ya que las mismas señala que la experticias se realizaran posteriormente?, he allí la necesidad de dicho análisis, ¿Acaso, debe entenderse, entonces, que todos los elementos de convicción recabados en la Fase preparatoria, son nulos, así como el análisis de orientación, al no practicarse en presencia de las partes?, en todo caso, ¿Por qué una nulidad absoluta, acaso no era subsanable en acto en cuestión, de haberse convocado, en la fase en la que se encontraba el proceso, en atención a la citada sentencia, la cual le atribuye competencia para ello?. Por todo ello se establece que no tiene fundamento su decisión, ya que confunde la naturaleza de los actos en comento estableciendo que se quebrantó derechos y garantías del imputado por incumplimiento de la referida sentencia, la cual mal interpretada. (Sic)…

…La tal aludida sentencia limita la presencia de las partes solamente al Acto de Inspección de la droga incautada con el objeto de levantar el Acta, a los fines de incineración posterior, donde las mismas realizaran las observaciones (Sic) que consideren y señala, luego, que la experticia se realizará posteriormente, con lo cual se concluye que el Análisis en comento, el Acta de Inspección (Sic) no constituye una prueba anticipada, ni mucho menos una experticia técnicamente hablando y la experticia (medio de prueba idóneo) en comento, no se realiza en presencia de las partes, se hace posteriormente a la inspección ya mencionada, siendo este el medio de prueba idóneo, para soportar quien recurre,, su decisión, lo cual no constituye, tampoco, una prueba anticipada, quedando con ello aclarada la confusión en la que insiste dicha Juzgadora…

La recurrente sigue argumentando y reproduce las normas contenidas en los artículos 11; 283 y 306 del Código Adjetivo Penal Vigente y luego deduce lo que a continuación sigue:

…es al Ministerio Público a quien le corresponde, como instructor y ordenador de la investigación practicar actos de investigación que permitan acreditar la comisión del hecho punible, otorgándole discrecionalidad en cuanto a la presencia de las partes en la realización de los mismos, refieren con ello la facultad que tiene el Ministerio Público de permitir el acceso de las partes a los actos propios de la investigación que lleve a cabo; la participación de las partes queda sujeta a esa discrecionalidad del ministerio público. Sin embargo, es Ordinal 1° Constitucional (Sic), en el cual sí incurre la Juzgadora cuando anula la decisión del tribunal Segundo de Control y mantiene detenido al imputado, sin tomar en cuenta los efectos que la nulidad absoluta declarada por ella conllevan, obviando lo que la doctrina ha denominado “los frutos del árbol envenenado”, toda vez que sí según su criterio, declara la nulidad de las actuaciones, debió entonces otorgar la libertad plena del imputado…

…, considero que desde ningún punto de visto (Sic) se incurrió en violación alguna como pretende establecer la Juez recurrida toda vez que los supuestos en los cuales fundamenta su solicitud, no tienen asidero legal, cuando los mismos devienen de una interpretación errónea e inobservancia de las normas aludidas, considerando que dicha juzgadora, es la que irrumpe con el orden legal establecido e irrespeta garantías, con la decisión en comento.

SOLUCION PRETENDIDA

Sea corregida la situación jurídica infringida, revocando la decisión dictada por el Juzgado de Juicio No. 3 de este Circuito Judicial Penal, aquí impugnada, se reponga la causa al estado en la que se encontraba para el momento de la Audiencia de prórroga, declarando la validez del análisis de orientación cuestionado y ordenándose la realización de la inspección de la sustancia incautada que permitirá la práctica de la experticia correspondiente, con la que el Ministerio Público fundará su Acto Conclusivo, en atención a la sentencia vinculante 2720 del 04/11/02, prescindiéndose de los errores aquí denunciados…

DE LA DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución de fecha veintisiete (27) de julio de 2005, el Juzgado de Primera instancia en Funciones de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal, en la parte dispositiva emitió lo que a continuación sigue:

…DECLARA NULIDAD ABSOLUTA del análisis de orientación química realizada por funcionarios de la Guardia Nacional, sin la presencia de las partes, por quebrantar el debido proceso y la defensa del imputado SE ORDENA QUE EL MISMO SE RENUEVE RESPETANDO LA DEFENSA Y LA PRESENCIA DE LAS PARTES EN LA FORMACIÓN DE LA PRUEBA, a través de la inspección judicial tal como lo señala la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 4-11-02 SE REP0ONE LA CAUSA AL ESTADO DE NUEVA PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, como consecuencia de ello quedan anulados los actos procesales cumplidos con posterioridad, el imputado se mantiene detenido para ser presentado en el lapso de 48 horas a partir de esta decisión. Se ordena copia certificada del presente asunto y se remite al Tribunal de Control de Guardia. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1 Constitucional, en relación con los artículos 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 8 numeral 2 literales d, e y f de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (pacto de San José), y en armonía con los artículos 190, 191 y 196 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal Las Partes han quedado debidamente notificadas de esta decisión en la audiencia oral…

OBSERVACIONES PARA DECIDIR

Resulta necesario compendiar el punto impugnado por la recurrente, para que, con precedencia del análisis de la denuncia, la decisión pueda cumplir con la plenitud hermética de bastarse a sí misma, y en consecuencia, goce de coherencia argumentativa.

Tenemos que, la Fiscal del Ministerio Público, ataca a la recurrida, mediante el motivo 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

De las actuaciones revisadas y analizadas asazmente observamos que, el ciudadano BARNES LEFF LUVEA, fue detenido de modo flagrante, por funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de Margarita de la Guardia Nacional, en el Aeropuerto Internacional S.M. y fue presentado por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de junio del año 2005, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Tal circunstancia se desprende del contenido de las actas cursantes a los folios 19 al 25 del cuaderno de incidencia.

Respecto de la detención, sabemos la existencia de los momentos considerados por la doctrina y la jurisprudencia como “flagrantes”, que podemos resumir en: A) Cuando se está cometiendo el delito. B) Cuando el delito termina de cometerse (concluida la consumación formal del tipo). C) Cuando es sorprendido el sospechoso a poco tiempo de verificado el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos o cualquier otro objeto que permita la presunción de sospecha sobre el detenido (inmediatez temporal, personal y urgencia). (Resaltado de la Corte)

En el caso analizado vemos palmariamente, lo ocurrido en la Audiencia de caracterización: El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, una vez presentado el asunto, dio apertura a la audiencia oral, estando presentes las partes. Se le cedió la palabra al Fiscal del Ministerio, quien hizo su imputación, pidió la imposición de una medida judicial privativa de libertad y solicitó se decrete la aplicación del procedimiento abreviado; al Imputado quien reconoció el hecho que nos ocupa; a la Defensa, quien hizo sus correspondientes alegatos, culminando la Juez, al pronunciarse sobre lo planteado, acordando el proceso abreviado y la detención preventiva del imputado.

Del contenido integral de la decisión de fecha 11 de junio del año 2005, dictada por el Tribunal de Control N° 02, se observa que:

• Existió defensa y por tanto asistencia jurídica, representada por la Defensora Pública JANETTE FIGUEROA

• Que los hechos fueron imputados al ciudadano BARNES LEFF LUVEA, por el Ministerio Público.

• Que la defensa tuvo la oportunidad de acceder a las pruebas y disponer de los medios adecuados para ejercer cabalmente su función.

• Que el imputado de autos, fue asistido por un interprete o traductor previamente juramentado para tal fin.

• Que el imputado fue oído por su Juez Natural, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable.

• Que no fue obligado a confesarse culpable ni a reconocer culpabilidad contra sí mismo ni contra sus parientes cercanos.

• Que se confirmó el Principio de Legalidad (El hecho presuntamente cometido está previsto previamente en nuestra legislación como delito).

• Que no ha sido juzgado antes por el mismo hecho punible.

Estas aristas nos permiten analizar si el derecho supuestamente menoscabado por la actuación fiscal, permiten a la Juez de Juicio decretar la nulidad absoluta del análisis de orientación química, tomando en cuenta la jurisprudencia de la Sala Constitucional N° 2720 de fecha 04-11-02.

Es concebido que, la audiencia de presentación de un imputado, existe porque está basado en el debido proceso, conformado por una serie de actos consiguientemente nomotéticos y subordinados entre sí, los cuales se han efectuado con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional y legal que asisten al imputado de autos desde el mismo momento de su personalización.

Por otra parte, especial mención merece el Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan y califican la flagrancia, a los fines legales consiguientes, en virtud de la constante, pacífica y reiterada Jurisprudencia del Supremo Tribunal de la República.

El artículo 373 del Texto Adjetivo Penal, establece que si el Juez de Control verifica que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal de Juicio, para que éste congregue directamente al debate oral y público a celebrarse dentro de los diez (10) a quince (15) días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán la acusación cinco (05) días antes de la audiencia del Juicio Oral y Público, según jurisprudencia nacional y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juez Primario considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito indiscutible, decretará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará reflejar en acta que levantará a tal fin.

Por su parte, la norma contenida en el artículo 248 del Texto Adjetivo penal que comentamos, define las circunstancias en virtud de las cuales configuran el delito flagrante o lo que es lo mismo, califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y en el caso que se examina, evidentemente lo determina. Así también, el canon contenido en el artículo 372 Eiusdem, dispone que la Fiscalía podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo.

En relación al Procedimiento a seguir, en los asuntos de flagrancia, antes de la Reforma Parcial de la Ley Adjetiva Penal, el representante de la Vindicta Pública, estaba obligado por autoridad de Ley proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control apreciaba la afluencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal de Juzgamiento para que éste convocara directamente al Debate Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con el advenimiento de la reforma parcial, el contexto se vuelve más confuso en dichos casos, porque al contenido de lo previsto en las normas comprendidas en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (11 de noviembre de 2001), pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del representante de la Vindicta Pública, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, lo que no ocurrió en el tema que se examina, en el cual efectivamente el representante del Ministerio Público requiere al Tribunal A Quo, la calificación del delito flagrante y la continuación del Procedimiento ordinario que la Juzgadora de la recurrida no lo acordó, sino que determinó en el presente asunto, que se siguiera por el procedimiento especial abreviado.

Es fundamental traer a los autos, el criterio sostenido en Sala Constitucional de carácter vinculante para los administradores de justicia, la Sentencia N° 2228 de fecha 22 de Septiembre de 2004 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, lo que de seguida sigue:

…..Por otra parte resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial – dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal – es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 ejusdem, que son del tenor siguiente:

…….

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal , sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicita la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control, y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio.

Se advierte, que el hecho de que un Tribunal de Control estima la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si estima que esos supuestos de procedencia se encuentran satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido…

(Sic).

Del fragmento anterior, no cabe la menor duda que los operadores de justicia, debemos acatar lo que nos indica la norma Constitucional para asegurar y garantizar su integridad y evitar sanciones de carácter penal, civil, administrativa y disciplinaria, tal como lo señala el Texto Constitucional en el Capítulo III, del Titulo V al Sistema de Justicia, específicamente en el artículo 255, en correspondencia con la disposición técnica contenida en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Jueces estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente en razón de lo indicado en el Texto Fundamental.

Este Despacho Judicial de manera reiterada y pacifica ha acogido el criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto al procedimiento que debe seguirse (ordinario o abreviado), debido a la imprecisión que pudieran tener algunos Jueces de Control de decretar el procedimiento a seguir, es así como, este Juzgado Colegiado, en decisiones dictadas en correspondencia a los fallos dictados por la Sala Constitucional que son de carácter vinculante para los operadores de justicia, acogiendo el criterio y aplicado en los asuntos: OP01-R-2005-000029, de data 03-05-2005; OP01-R-2005-2005-000019 de fecha 03-06-2005; OP01-R-2005-000023 de data 08-06-2005. Así se decide.

Este Despacho Judicial observa de las actas procedimentales, que el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de este estado, al decretar el procedimiento abreviado, transfirió el asunto al Tribunal de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal, quien a su vez, en data veintisiete (27) de julio del 2005, ordena convocar a las partes a una audiencia oral a los fines de tratar asunto relacionado con el presente asunto, (Folio 69 del asunto principal)

En fecha veintisiete (27) de julio del 2005, por ante el Tribunal de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal, se celebró la audiencia oral convocada, con la asistencia de las partes debidamente acreditada y previo oír a las partes, la Juzgadora de Merito declara la nulidad absoluta de la prueba de orientación química realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional sin la presencia de las partes, por quebrantar el debido proceso y la defensa del imputado, basada en la norma constitucional contenida en el numeral 1° del artículo 49, en concordancia con las prescritas en los artículos 190 y 191 ambas del Código Orgánico Procesal Penal; y en la Jurisprudencia vinculante pronunciada por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia; y en consecuencia, repone la causa al estado de nueva presentación del imputado en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la fecha de dicha decisión judicial y ordena copia certificada de la decisión y se remita al Tribunal de Control de guardia. Razones por las que la Fiscal Cuarta de la Vindicta Pública recurre de dicha decisión judicial.

La representante del Ministerio Público, por su parte, en fecha veintinueve (29) de Julio del año que transcurre mediante escrito, solicitó al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de Guardia de este Circuito Judicial Penal, acordara una audiencia con la finalidad de individualizar al imputado de autos, en acato a la decisión proferida por la Juez A Quo en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, lo cual no implica –según la Fiscal, no implica convalidar la decisión tomada en fecha 27 de julio de 2005, objeto de impugnación-

Visto lo anterior, este Juzgado Colegiado, colige que es indispensable pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en el asunto sometido a su apreciación, pues, irrefutablemente, es insistente la confusión que existe con respecto a la materia de incineración regulada por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, mediante Sentencias pronunciadas en fecha, veinticinco (25) de Septiembre del año dos mil uno (2001), veintinueve (29) de Noviembre de dos mil uno (2001) y cuatro (4) de Noviembre de dos mil dos (2002).

Pues bien, las tres decisiones pronunciadas por el M.T. de la República, indicadas ut supra, sistematizan el procedimiento a seguir para la incineración de la sustancia ilícitas, vale decir, prevén las pautas que deben cumplir los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control y Juicio, dependiendo del Procedimiento acordado, Ordinario o Abreviado, exclusivamente, a los fines de dejar constancia expresa de la cantidad, calidad, características y cualquier otra circunstancia pertinente de la droga incautada, a través de la práctica del medio de prueba denominado, experticia, para su posterior incineración o destrucción, por parte del Tribunal de Ejecución, términos diáfanos e inequívocos, plasmados en el texto de dichas Sentencias, que no deben ni pueden ser interpretadas de manera errada hasta el extremo de desnaturalizar el espíritu, propósito y alcance de las mismas por las partes, acarreando como consecuencia confusión, incertidumbre jurídica, impunidad, retardo procesal, entre otras.

Es fundamental, transcribir fragmentos de las mencionadas resoluciones con el objeto exclusivamente con fines explicativos y así tenemos que, la Sentencia de data veinticinco (25) de Septiembre de dos mil uno (2001), determina taxativa y literalmente lo siguiente:

“…..El vigente Código Orgánico Procesal Penal no establece un mecanismo que permita la destrucción por incineración de la “droga” sujeta a juicio, y, además, las facultades que pudieran tener los jueces de la primera instancia para ese efecto, están limitadas al impulso procesal del Ministerio Público.

Por esta razón, respetando el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso penal, vista la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de “droga” y en efecto, la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas como elemento material de su comisión, y dada la necesidad de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por su uniforme interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala establece, hasta tanto sea sancionada una ley que resuelva la acumulación de las “drogas” en los organismos del Estado, el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, de la siguiente manera: …” (sic).

De la misma forma, la Sentencia de fecha veintinueve (29) de Noviembre de dos mil uno (2001), se pronuncia en los siguientes términos, a saber:

“….No obstante lo anterior, vista “...la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, en donde están incluídos los delitos de ‘droga’ y en efecto, la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas como elemento material de su comisión...” y dado que el Ministerio Público tiene atribuida la dirección de las investigaciones penales, correspondiéndole al mismo el ejercicio de la acción penal, esta Sala, a los efectos de garantizar la efectiva aplicación del procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, creado por la necesidad de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por su uniforme interpretación y aplicación, debe proceder a resolver la presente solicitud de aclaratoria de la sentencia dictada el 25 de octubre de 2001, interpuesta por el Fiscal General de la República. Así se declara…” (Sic).

Y por último, la Sentencia de fecha cuatro (4) de Noviembre de dos mil dos (2002), establece:

“….A tal efecto, esta Sala hace notar que en la oportunidad en que se resolvió la aclaratoria de la decisión N° 1776/2001, se señaló que la incineración puede hacerse no sólo a través de hornos incineradores, sino en cualquier zona apta que permita una destrucción efectiva.

……

Por último, cabe acotar que esta Sala al establecer el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, lo hizo con fundamento en la salvaguarda de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y por velar por su uniforme interpretación y aplicación, conforme lo señalado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se dictase la ley respectiva.

Además, se hace notar que actualmente el flagelo de la “droga” se ha infiltrado en diversas instituciones y en distintos status sociales, sin discriminación alguna, causando un gran daño a la salud física y moral de un pueblo, y hasta la seguridad de la nación. Se han formado grandes redes de narcotráfico, en donde se manejan grandes sumas de dinero, configurándose así una “delincuencia organizada”, lo que implica que el Estado debe erradicar, a los fines de proteger los derechos fundamentales de sus individuos y evitar que se siga cometiendo hechos punibles relacionados con la “droga”, las diferentes sustancias ilícitas que aún permanecen custodiadas en los distintos organismos encargado de ello.

Así las cosas, se precisa que el procedimiento establecido por esta Sala tiene carácter vinculante y debe ser acatado tanto por los Tribunales de la República como por los demás operadores de justicia, por lo que se advierte que las autoridades encargadas de su aplicación, obligatoriamente deberán ceñirse a lo dispuesto en el presente fallo, so pena de desacato.

Por tanto, se hace innecesario acordar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público referida a que se dicte un “Acuerdo Vinculante”, en esta materia, de conformidad con el numeral 17 del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.…” (Sic).

Los tres Pronunciamientos de la Sala Constitucional, mencionados de manera segmentando con antelación, son justifiques en especificar que, el medio de probatorio a utilizar, experticia, tiene por objeto dejar constancia expresa de la cantidad, color, consistencia, peso, tipo, calidad, envoltorio o cualquier otra circunstancia pertinente de la sustancia ilícita incautada, a los fines de garantizar el control de la prueba, principio de contradicción, derecho a la defensa y debido proceso.

Ahora bien, el Tribunal correspondiente para realizarla, va a pender del procedimiento penal aplicado, Ordinario o Abreviado. Ha dicho la Sala Constitucional y así lo ha corroborado en todas las decisiones relativas a esta materia que:

• En caso de que la causa penal se ventile por el procedimiento penal Ordinario, el Fiscal del Ministerio Público, requerirá al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, la práctica de la experticia de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, a través de la prueba anticipada, a tenor de lo previsto en la norma del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicha disposición le atribuye al Juez de Control, de manera expresa y exclusiva, la competencia para realizarla.

• Ahora bien, si el proceso penal se tramita por vía del procedimiento especial Abreviado, por haberse calificado el delito flagrante, la causa va ser conocida de manera directa e inmediata por el Juez en Funciones de Juicio, que a su vez, conlleva la realización del debate oral y público, en el cual las partes pueden ejercer el control y contradicción de las pruebas, motivos que hacen innecesario, inoficioso e improcedente la práctica de la prueba anticipada, además, de la falta de competencia funcional para ello de su parte.

Por tanto, el Juez de Juicio está obligado a practicar la experticia de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas y una vez terminado el debate oral y público, en la sentencia respectiva, previa constatación de la práctica de la experticia correspondiente deberá ordenar la destrucción de las mencionadas sustancias, acotamos una vez más, siempre y cuando se trate del procedimiento Abreviado.

Por otra parte, es oportuno recordar que, las nulidades –en tanto se traducen en la ineficacia de un acto procesal- están íntimamente vinculadas al cumplimiento o no de las garantías que conforman el debido proceso, y sólo cuando éstas se violan y se produce indefensión, originando injusticias o impunidad, se puede hablar de nulidades implícitas o virtuales.

Escritores como C.B., en su obra: “Actos y Nulidades Procesales”, sustentan la imperativa necesidad de examinar con exhaustividad la situación jurídica controvertida, con el objeto de evitar “exageraciones que puedan causar más estragos que beneficios”. (Nuevo P.P.. Actos y Nulidades Procesales. Livrosca. Universidad Central de Venezuela)

Entonces, los actos procesales para ser productores de una nulidad deben lesionar de manera importante el debido proceso, o las garantías que le dan conformación jurídica, de donde se desprende su utilidad procesal y deviene el criterio restrictivo para decretar nulidades procesales.

Pero no basta con la producción de un acto procesal afectado de invalidez, sino que es necesario por razones de certeza judicial, mirar más allá del aspecto exterior del acto impugnado.

En adición a ello, este Despacho Judicial en apego a la Jurisprudencia Patria, se debe reiterar que, declarar la nulidad de un acto como el analizado, sería incurrir en un rigorismo formal irrazonable, y en esta delicada materia debemos tener un criterio restrictivo, tal como lo han venido estableciendo la mayoría de los Códigos modernos y la jurisprudencia local.(negrillas de la Corte)

En tal sentido el artículo 195 de del Código Orgánico Procesal Penal, extrema el carácter excepcional y restringido de las nulidades, exigiéndole al Juez, cuando hay la posibilidad, que ordene la ratificación, rectificación o renovación del acto, lo que nos indica de modo indubitable, que el asambleísta en la reforma parcial del Texto Adjetivo, se propuso evitar al máximo la nulidad de actos, la instauración de un excesivo ritualismo en las decisiones o la “irreparabilidad” de actos por el incumplimiento de las formas.

Desde esta perspectiva, ha dicho la Sala Constitucional que, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso al período anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, F. deL.R., en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL”, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice:

[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]

;

De allí, que su origen parte del hecho de que el acto se aísla de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que nos es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado anticipadamente como delito.

El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

(subrayado de la Corte).

Reiterada y pacíficamente el M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, ha sostenido el criterio que, anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales.

Ahora bien; la recurrida anuló el análisis de orientación y repone la causa al estado de nueva presentación del imputado de autos, al respecto, veamos lo que dice la doctrina y la jurisprudencia al respecto:

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el imputado.

El derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

   El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

   Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

   Pero lo más importante es, establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

   Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

   Ahora bien, como hemos sostenido, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, sólo las nulidades relativas son susceptibles de saneamiento, como se deriva del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

   “Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos

1. - Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;

2. - Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;

3. - Si, no obstante la irregularidad, el acto a conseguido su finalidad.

   En Sentencia N° 1044 de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, del 25 de julio de 2000, caso: D.A.M.T., entre otras cosas estableció lo siguiente:

   “… que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito”.

   De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables. Adicionalmente, se observa que la solicitud que formule alguna de las partes en el proceso penal dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de un acto procesal por parte del juzgador está sometida a lapsos preclusivos, únicamente cuando se trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas, esto es, las que pueden calificarse de nulidades relativas, pese a que el legislador no emplee expresamente tal denominación.

   De conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Nulidades Absolutas”. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

   El artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, reza: “Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada”.

   En tal sentido, este Despacho Superior no concibe el alcance de la recurrida dictada por el Tribunal de Merito, debido a que, la Juez se fundamentó en las resoluciones dictadas por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, a los fines de salvaguardar el derecho de las partes, en especial el que le asiste a la Defensa, a través del Principio de Contradicción y Control de la Prueba; estando en presencia de un procedimiento especial Abreviado, tal como se desprende de las actuaciones procedimentales, en virtud del cual se incautó sustancia ilícitas, que requiere de experticia a solicitud de la representante del Ministerio Público, cuya práctica es de su exclusiva atribución por señorío de las Sentencias fragmentariamente aducidas.

   Esta Corte de Apelaciones, no se explica, por qué la Juez de Merito declara la nulidad absoluta de la prueba de orientación química y reponer la causa al estado de nueva presentación del imputado de autos, sin previamente sanear o renovar el acto imperfecto, a tenor de lo ordenado en la disposición comprendida en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, al saber al dedillo que, es de su estricta competencia la práctica de la experticia de la sustancia ilícita solicitada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, porque el proceso penal incoado contra el imputado de autos, está regido por el procedimiento especial Abreviado y en razón de ello, corresponde al Juez de Primera Instancia en Función de Juicio su conocimiento y ejecución, y por el contrario, ordena al Juez en Funciones de Control de Guardia efectúe nuevamente la experticia solicitada por la Fiscal por tratarse de un procedimiento especial abreviado.

   La Juzgadora de Merito, soslaya el contenido de las normas prevenidas en los artículos 195 y 196 del Texto Adjetivo Penal, que circunscriben la potestad para declarar la nulidad de los actos no sin antes procurar sanearlos, menos aun, retrotraer el proceso a etapas precedentes, con grave perjuicio para el imputado, quien está privado de su libertad desde el once (11) de Junio del año que transcurre, sin que hasta la presente fecha se haya realizado el debido Juicio Oral y Público, muy a pesar de tratarse del procedimiento especial Abreviado.

   Este Tribunal Superior Colegiado anota que los fallos pronunciados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son de carácter vinculante, tal como lo señala la norma del artículo 335 del texto constitucional, ratificada en Sentencia N° 2598 de fecha dieciséis (16) de Noviembre del año dos mil cuatro (2004) dictada por la propia Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

   De allí que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la obtención de la justicia y que en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso es una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 y 257 de la Ley de Leyes instituye.

   El estado venezolano, conforme a lo prescrito en las normas contenidas en los respectivos artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige por ser un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

   Ha dicho la Sala Constitucional que, la administración de justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

   En tal sentido, la obligación que nos imponen las normas contenidas en los respectivos artículos 7 y 334 de la Carta Fundamental, de asegurar y garantizar su integridad y por ende, de la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria, de la cual podemos ser objeto por su incumplimiento, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 255 ejusdem, en concordancia con la consagrada en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los fines de garantizar en la situación jurídica planteada el derecho a la libertad personal, tutela judicial efectiva o garantía jurisdiccional y un debido proceso, que todos los Juzgadores de Venezuela estamos obligados, constitucionalmente, a velar por su respeto y materialización eficaz y efectivamente.

   En derivación, examinadas las Sentencias pronunciadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, con motivo del caso bajo estudio, este Juzgado Mancomunado, respetuoso de los mecanismos contenidos en los artículos 26, 257, 334 y 335 del Contexto Fundamental, en correspondencia con las pautas de los artículos 13 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en acato, resguardo y garantía de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decide con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Entidad Judicial del Estado Nueva Esparta; revoca la decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual declara nulidad absoluta del análisis de orientación química de fecha veintisiete (27) de Julio del presente año (2005).Así se decide.

   DECISIÓN

   Por todas las consideraciones precedentemente expuestas la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: