Decisión nº 486 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 9 de Noviembre de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 09 de Noviembre de 2010

200° y 151°

DECISIÓN N° 486.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2797-10

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. L.A.B., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado R.E.B.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez CAROLINA ESPINOSA, en fecha 25 de septiembre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar al ciudadano R.E.B.R., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 277, 458 en relación con el 80, todos del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 22 de octubre de 2010, se le dio ingreso y se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., en esa misma fecha.

En fecha 25 de octubre de 2010, se devolvió el Cuaderno Especial al Tribunal a quo, con el fin de que certificaran debidamente las copias del presente Cuaderno.

En fecha 27 de octubre de 2010, se recibió por ante esta Sala el presente Cuaderno Especial, proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 02 de noviembre de 2010, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El ciudadano Abg. L.A.B., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado R.E.B.R., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

…FUNDAMENTACION DEL RECURSO

La defensa observa con el debido respeto, que la medida impuesta al ciudadano R.E.B.R., carece de fundamentación, lógica, motivación y contraviene el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto que el Tribunal consideró que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 en relación con el articulo (sic) 80 del Código Penal, no se evidencia razonablemente las razones de hecho y de derecho que la llevaron al convencimiento para acreditar el injusto penal que atribuye a mi defendido, por cuanto el fundamento de la medida coercitiva decretada solo (sic) se extrae el señalamiento que hacen los testigos, los cuales no son victimas (sic), sin desglosar e individualizar en que consiste o consistió la responsabilidad penal del hoy imputado.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

El presente proceso se inició el 24 de septiembre de 2010, tal y como consta al acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la División General de Servicios Especiales, División de Patrullaje Vecinal, Motorizados de la Policía Municipal de Sucre, quienes refieren lo siguiente:

‘…al momento que nos desplazábamos por la avenida (sic) R.G. cruce con principal (sic) de la Urbanización La Urbina, escuchamos por nuestra red de transmisiones, que los funcionarios de la Brigada Ciclista: los Agentes CAMACARO JONATHAN, titular de la Cédula de Identidad número V-16.855.444, credencial número 8528, G.A., titular de la Cédula de Identidad número V-¬18.022.214, credencial número 2019, H.M., titular de la Cédula de Identidad número V-20.208.478, credencial número 8606, reportan que en la avenida (sic) principal (sic) de la Urbina, específicamente en la residencia de nombre SABRINA, están avistando a un sujeto quien esta (sic) brincando del estacionamiento de la residencia contigua al estacionamiento del edificio supra mencionado, por tal motivo nos trasladamos al lugar una vez en el sitio procedimos a practicar un rastreo en la parte interna del edificio por las escaleras ya en el piso siete (07) y último avistamos a un ciudadano, quien quedo (sic) identificado como: BARÓN R.R.E., titular de la Cédula de Identidad número V-10.878.587, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de estado civil Soltero, de fecha de nacimiento 28 de Octubre de 1985, de 24 años de edad, residenciado en la zona 6 del Barrio José Feliz (sic) Rivas, sector la (sic) montañita (sic), casa número 34, específicamente frente al modulo (sic) de la Guardia Bolivariana de Venezuela, teléfono 0424-240-54-81, de profesión u oficio herrero, trabajando por cuenta y riesgo propio, a quien se le dio la voz de alto y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el funcionario DELMORAL FRANKLIN le realiza la inspección corporal sin encontrarle algún objeto de interés criminalístico, simultáneamente se reporta el funcionario H.M. indicando que logro (sic) incautar dentro de un matero en el piso dos (02), un (01) arma de fuego con las siguientes características: tipo pistola marca STAR E.S., modelo ULTRA STAR, seriales devastado (sic), calibre 9X19 milímetros, de color gris, con empuñadura de material sintético de color negro con su respectivo cargador de metal color gris, con capacidad para nueve balas (09), contentivo de dos balas sin percutir del mismo calibre, por lo que se procedió a la detención preventiva, una vez en la planta baja del edificio en cuestión, se nos acercaron los ciudadanos de nombre: M.F. y A.V. titulares de las Cédulas de Identidad número V-19.533.305 y V-16.023.631, respectivamente, manifestándonos que el ciudadano que manteníamos detenido preventivamente, momentos antes los amenazo (sic) de muerte con un arma de fuego exigiéndole que le abriera la puerta del edificio, por todo lo antes expuesto trasladamos todo el procedimiento hasta la sede de nuestro Despacho, al igual que una moto marca SUZUKY, modelo GN125, color AZUL, serial de carrocería 9FSNF41839C169611, placas AB8B73A, propiedad del ciudadano en cuestión la cual se encontraba aparcada en la calle frente al edificio contiguo…’

De la citada acta policial resultó detenido el ciudadano R.E.B.R., y de un pormenorizado análisis se puede observar que no están acreditados elementos de convicción suficientes para determinar la participación o autoría de mi defendido, es una acta policial de tipo referencial, es un acta policial donde no se logró la incautación al ciudadano supra de elementos de interés criminalísticas, no dice el acta policial si existe la presunción razonable de la consumación o imperfección del hecho punible, solo (sic) señala que:

‘…simultánemanete se reporta el funcionario H.M. indicando que logro (sic) incautar dentro de un matero en el piso dos (02), un (01) arma de fuego con las siguientes características: tipo pistola marca STAR E.S., modelo ULTRA STAR, seriales devastado (sic), calibre 9X19 milímetros, de color gris, con empuñadura de material sintético de color negro con su respectivo cargador de metal color gris, con capacidad para nueve balas (09), contentivo de dos balas sin percutir del mismo calibre, por lo que se procedió a la detención preventiva, una vez en la planta baja del edificio en cuestión, se nos acercaron los ciudadanos de nombre: M.F. y A.V. titulares de las Cédulas de Identidad número V-19.533.305 y V-16.023.631 respectivamente, manifestándonos que el ciudadano que manteníamos detenido preventivamente, momentos antes los amenazo (sic) de muerte con un arma de fuego exigiéndole (sic) que le abriera (sic) la puerta…’

Lo que hace esta situación, analizar de manera individual las entrevistas tomadas a los presuntos testigos del hecho que hoy se investiga, a tal efecto tenemos:

1.- VELÁSOUEZ R.A.D., cédula de identidad número V-16.023.631, quien en cuenta de los hechos ocurridos manifestó su deseo de ser entrevistada (sic) y en consecuencia expuso: ‘Yo estaba en el estacionamiento del edificio esperando para salir mi novia ya estaba en el carro, y vimos a dos sujetos corriendo por los techos del estacionamiento y vi cuando cayó un sujeto se fue hacia la parte donde estábamos nosotros, por lo que abrí la maleta del carro y saque (sic) un palo que tenía allí y le di un palazo a este sujeto ya estaba huyendo de algo de pronto vi cuando cayó el otro del techo al piso y al levantarse saco (sic) un arma de fuego y apuntándonos a mi y mi novia nos dijo abran la puerta a (sic) los mato, por lo que mi novia se fue hacia la parte de la puerta y la abrió, pero como son tres puertas este sujeto iba detrás de mi novia apuntándola con el arma de fuego, yo no podía hacer nada ya que la estaba amenazándola (sic) con el arma, ella abrió la otra puerta y al ir a la tercera puerta que da a la calle, allí ya se encontraban dos funcionarios de la policía, lo que este sujeto se devolvió y se internó en el edificio, luego nos quedamos allí en la entrada y los policías entraron y detuvieron al sujeto en la parte interna del edificio, luego me dijeron para dar esta declaración. Es todo’. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos narrado (sic)? CONTESTO: ‘Eso fue el día de hoy 24/09/2010, como a las 09:25, de la mañana aproximadamente en la principal (sic) de la (sic) Urbina’. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda usted las características de estos sujetos que se internan en el edificio en este hecho? CONTESTO: ‘el primero es de color de piel trigueña, de contextura grueso, de estatura 1.65 aproximado, vestía blue jeans y una camisa de color beige con estampado al frente de color negro, el segundo de color de piel trigueño, de contextura gordo, de estatura 1.65, de cabello negro corte bajo, vestía franela de color a rayas, pantalón blue jeans. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, SI, recuerda las características del arma en mención CONTESTO: ‘Si era una (sic) arma de fuego pistola, en la parte de abajo negra y la de arriba y gris plomo arriba, mediana’ CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, este sujeto le quito (sic) alguna pertenencia en este hecho? CONTESTO: ‘No’. QUINTA REGUNTA (sic):¿Diga usted, si de ver nuevamente a estos sujetos los reconocería? CONTESTO: ‘Si’. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, Tiene (sic) conocimiento si estos sujetos venían de algún hecho delictivo? CONTESTO: ‘Desconozco, aparentemente sí’. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguno de los dos sujeto lo amenazó? CONTESTO: ‘Sí, me dijo abre la puerta o te mato’. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que le logro (sic) incautar a este sujeto? CONTESTO: ‘El arma de fuego’. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, Cuantos (sic) sujetos logro (sic) detener la policía en este hecho CONTESTO: ‘a uno sólo’.

2.- FAVARO BATATINA M.C., cédula de identidad núlmero V-19.555.305, quien en cuenta de los hechos ocurridos manifestó su deseo de ser entrevistada y en consecuencia expuso: ‘’Yo estaba en el estacionamiento del edificio esperando para salir montándonos en el carro, y de repente de (sic) oía bastante bulla en la calle, pero para nosotros es ya normal, y de pronto escuchamos ‘UN MALANDRO AGARRENLO’ y nos dimos cuenta que estaban dos sujetos huyendo por el techo del estacionamiento de un edificio a otro y uno de ellos cayo (sic) del techo y se fue hacia donde estábamos nosotros, por lo que mi novio de nombre A.D.V., se fue a la parte de la maleta del carro para buscar algo con que defendernos y consiguió un bastón de madera o palo, de escoba y cuando el sujeto se acerco (sic) a nosotros este (sic) le dijo que el (sic) no era el Malandro, que el Malandro era el que venía atrás, en eso el otro se cayo (sic) del techo y se nos acerco (sic) y saco (sic) un arma de fuego y nos dijo ábranme la puerta y mi novio soltó el palo que tenía en la mano, en eso el sujeto dijo de nuevo que le abriéramos la puerta o nos mataría, de forma amenazante y apuntándonos con el arma de fuego que tenía en la mano, por lo que me fui a la puerta y este (sic) me apuntaba por la espalda y logre (sic) abrir una de las puertas y el (sic) me guiaba a la otra puerta de salida, donde el sujeto venia (sic) detrás de mi (sic) y mi novio más atrás en eso logre (sic) abrir la puerta y cuando fui hacia la otra puerta que da a la calle ya que son tres puertas, vi a los policías (sic) de sucre (sic) que estaban afuera, le logre (sic) abrir la puerta para que entraran y el sujeto se devolvió adentro del edificio buscando otra salida, allí entraron los policías y no logre (sic) ver más nada ya que me quede (sic) allí, y los policías lo atraparon a (sic) adentro del edificio, luego me dijeron para dar esta declaración, Es todo’, SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos narrado (sic)? CONTESTO: ‘Eso fue el día de hoy 24/09/2010, como a las 09:20, de la mañana aproximadamente, en la principal (sic) de la Urbina’. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, recuerda usted las características de estos sujetos que se internan en el edificio en este hecho? CONTESTO: ‘el primero es de color de piel trigueña clara, de contextura grueso, de estatura 1,65 aproximado, de cabello de corte bajo, color oscuro, vestía bluejeans (sic), el segundo que tenia (sic) el arma de fuego, de color de piel moreno, de contextura gordo, de estatura 1. 65 aproximado, de cabello oscuro corte bajo, de cachetes grandes, de labios pronunciados, vestía franela de color desteñida beige con estampado de color nefro en la parte delantera, pantalón blue jeans y zapatos deportivos de color gris’. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Si, recuerda las características del arma en mención CONTESTO ‘Si era una pistola de color negra y gris plomo mediana’. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted este sujeto le quito (sic) alguna pertenencia en este hecho? CONTESTO: ‘no ya que las tire (sic) dentro del carro y al parecer estaba huyendo de algo’ QUINTA PREGUNTA (sic): ¿Diga usted Tiene conocimiento si estos sujetos venían de algún hecho delictivo? CONTESTO: ‘No tenían nada en las manos pero estaban tratando de buscar salida’ SEPTIMA PREGUNTA ¿Diga usted, alguno de los dos sujeto (sic) la amenazaron? CONTESTO ‘Si, el que tenía el arma me dijo abre la puerta sino te mato’. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted , tiene conocimiento que le logro incautar a este sujeto? CONTESTO: ‘El arma de fuego’. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted Cuantos (sic) sujetos logro (sic) detener la policía en el presente hecho? CONTESTO: ‘a uno sólo (sic)’.

Del contenido de las entrevistas antes transcritas, se puede observar que los mismos no señalan expresamente cual es la situación fáctica objeto del hecho, donde quedo (sic) privado el ciudadano R.E.B.R., existe una gran confusión entre el acto que presuntamente se ha violentado con el acato que se esta (sic) violentando, y mas aún en la pregunta octava que le realizan a los ciudadanos afirman que fueron ellos lo que lograron incautar el arma de fuego, lo que llama la atención.

En razón a todo lo antes expuesto, no esta (sic) suficientemente acreditado en el presente asunto, la existencia de un hecho concreto con relevancia jurídico penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, así como al verificarse la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del imputado en el asunto bajo estudio, se entiende entonces que la medida de coerción personal acordada por el Tribunal de Control no se dictó de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe ser revocada.

En lo que respecta al tipo penal decretado, es cierto, que estamos en una fase del proceso –investigativa-, donde la calificación es provisional y pudiera variar en el transcurso del tiempo, pero lo más grave es que la ciudadana Juez, aduce que estamos en presencia del delito de Robo Agravado en grado Frustración, pot el dicho de la testigo, al señalar:

‘…en cuanto al delito de Robo Agravado Frustrado considera el Tribunal que lo ajustado a derecho es acoger esta precalificación jurídica, visto que en la declaración de la ciudadana antes mencionada, manifiesta cuando se le preguntó si había sido despojada de alguna prenda a lo que ella respondió. ¿No’, ya que se las había quitado y lanzado dentro del carro, por lo cual evidencia el Tribunal la presunta comisión del delito de Robo Agravado…’

Es claro que tal aseveración por parte de la testigo no encuadra al tipo penal, por cuanto no existe la acción delictiva, y tendríamos que preguntarnos: ¿Quién es el sujeto pasivo en este caso? ¿Dónde esta (sic) la Frustración? ¿Dónde esta (sic) la posible tenencia de la cosa ¿Cuándo comenzó el momento consumativo?, ¿Cuál es el bien jurídico violentado? Esto es una falta jurídica y un desconocimiento claro de la ciudadana Juez.

Por lo que estima esta defensa que no está acreditado en autos, los supuestos establecidos en los (sic) artículos (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello esta (sic) inmotivada la decisión.

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación de autos, se le de curso legal correspondiente y en definitiva lo declare CON LUGAR, el recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el articulo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, revocando la medida judicial privativa preventiva de libertad que fuera decretada en contra del ciudadano R.E. BARON RODRIGUEZ…

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez CAROLINA ESPINOSA, el 25 de septiembre de 2010, fecha en que tuvo lugar la Audiencia para Oír al Imputado, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

“…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, DRA. CAROLINA ESPINOSA MAS Y RUBI, QUIEN EXONE: ‘OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUIDCIAL PENAL DEL AREA METRIPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD EXPRESA DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: En cuanto a la nulidad de la aprehensión formulada por la defensa privada aduciendo el abogado defensor que no se encuentra demostrada la detención en flagrancia este Tribunal para decidir observa la revisión de la (sic) actas procesales que no se encuentra demostrada la detención en flagrancia este Tribunal para decidir observa la revisión de las actas procesales que no se cuenta únicamente con el acta policial de aprehensión, sino también con el acta de entrevista de los testigos-victimas (sic) de nombres A.V. y M.F., los cuales describen en su entrevista las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la apreh sión (sic) del ciudadano RAF (sic) AEL ENRIQUE BARON RODRIGUEZ, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión hecha por la defensa, y visto que existen suficientes elementos de convicción para declarar la detención en flagrancia del ciudadano imputado. En cuanto a la precalificación del Ministerio Publico de la cual difiere el defensor privado, este Tribunal observa de la declaración de la ciudadana M.F., en cuanto al delito de porte ilícito de arma de fuego, que hace la descripción física y de vestimenta del ciudadano aquí aquí presente el cual denomina como ‘el segundo’ de los ciudadanos indicando en su declaración que eran dos personas, señalando como ‘el segundo’ era el que tenía el arma de fuego, y luego procede a la descripción del hoy aprehendido, quien era de color piel morena, cachetes grandes, franela beige y estampado adelante, jean y zapatos deportivos, esto se encuentra al vuelto del folio 06 del expediente, lo cual hace que esta declaración aunado a las actas policiales, hace que este Tribunal comparta la precalificación Jurídica (sic) dada por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, así mismo consta en las declaraciones hechas a los testigos victimas (sic) cuando se les preguntó por los funcionarios policiales, diga qué le fue incautado al ciudadano, los mismos contestaron y hacen referencia que le fue incautada un arma de fuego , en cuanto al delito de Robo Agravado Frustrado, considera el

En esa misma fecha el Tribunal a quo, emitió el siguiente auto de fundamentación separado:

…DE LOS HECHOS

Los presentes hechos tienen origen en razón de la aprehensión del ciudadano R.E.B.R., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se encuentran plasmadas según el acta policial de aprehensión, levantada por funcionarios de la Policía Municipal de Sucre, una vez que fueron notificados que en la avenida (sic) principal (sic) de La Urbina avistaron a un sujeto quien presuntamente estaba por los techos del estacionamiento de una residencia motivo por el cual los funcionarios una vez en el lugar realizan el rastreo de una residencia y se trasladan al piso 7 del edificio donde avistaron a un ciudadano quien quedó identificado como R.E.B.R., procedieron a realizar inspección corporal no encontrándose ningún objeto de interés criminalístico, así mismo en el piso dos de (sic) edificio se incautó un arma de fuego, en el lugar de los hechos planta baja del edificio se realizó entrevista a dos ciudadanos de nombre M.F. y A.V., quienes manifestaron que el ciudadano aprehendido minutos antes lo (sic) había amenazado de muerte con un arma de fuego y a su vez les pedía que le abriera (sic) la puerta del apartamento, riela al folio (05) y vuelto declaración del ciudadano Velásquez Antonio y al folio (05) cursa entrevista realizada a la ciudadana Favaro M.C., cursante al folio tres (sic) (06 y vto.)

De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiera ser el autor del ilícito investigado; elementos éstos (sic) que se señalan a continuación:

1.- Acta de (sic) Policial de fecha 24/09/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, en donde se deja constancia que: ‘(…) una vez que fueron notificados que en la avenida (sic) principal de La Urbina avistaron a un sujeto quien presuntamente estaba por los techos del estacionamiento de una residencia motivo por el cual los funcionarios una vez en el lugar realizan el rastreo de una residencia y se trasladan al piso 7 del edificio donde avistaron a un ciudadano quedó identificado como R.E.B.R., procedieron a realizar inspección corporal no encontrándose ningún objeto de interés criminalístico, así mismo en el piso dos de (sic) edificio se incautó un arma de fuego, en el lugar de los hechos planta baja del edificio se realizó entrevista a dos ciudadanos de nombre M.F. y A.V., quienes manifestaron que el ciudadano aprehendido minutos antes lo (sic) había amenazado de muerte con un arma de fuego y a su vez les pedía que le abriera (sic) la puerta del apartamento (…)’.

2. Acta de Entrevista de fecha 24/09/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, en donde se entrevista al ciudadano VELASQUEZ R.A.D., la cual corre inserta a los folios cinco (05) y vto. de la presente causa, siendo conteste al indicar que estaba en el estacionamiento del edificio siendo aproximadamente las nueve y veinticinco a.m. esperando a su novia, que ya estaba en el carro, cuando vieron a dos sujetos corriendo por los techos del estacionamiento, uno de ellos cayó cuando el testigo sacó un palo de su carro, dandole un ‘palazo’, al sujeto que estaba huyendo, el otro sacó un arma y apuntándolos les dijo que abrieran la puerta o los mataba, luego ese sujeto persiguió a su novia, logrando ésta huir, avisarle a la policía, que el sujeto se adentró en el edificio, afirmando tener conocimiento que la policía aprehendió a uno de los sujetos y le incautó un arma de fuego.

3.- Acta de Entrevista de fecha 24/09/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, en donde se entrevista a la ciudadana FAVARO BATATINA M.C., la cual corre inserta a los folios SEIS (06) y vto. De la presente causa, siendo conteste al indicar que estaba en el estacionamiento del edificio, CUANDO (sic) escuchó una bulla ‘un malandro’ gritaban, logrando ver a dos sujetos corriendo por los techos del estacionamiento, un o de ellos cayó, y se fue hacia donde ellos estaban, cuando su novio sacó un palo de su carro, y el sujeto que estaba huyendo le dijo que el (sic) no era el malandro, que era el otro que venia (sic) atrás, en eso el ‘segundo’ sacó un arma de fuego y apuntándolos les dijo que abrieran la puerta o los mataba, logrando la testigo abrir las puertas y huir así como avisarle a la policía, que el sujeto se adentró en el edificio, afirmando tener conocimiento que la policía aprehendió a uno de los sujetos y le incautó un arma de fuego y que no le sustrajeron pertenencia alguna por cuanto tiró sus pertenencias dentro del carro, igualmente indicó dando la descripción del ciudadano aprehendido, catalogada por ella como ‘el segundo’ que éste era el que portaba el arma de fuego y el que los amenazó con dicha arma.

DEL DERECHO

Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a considerar que se encuentran llenos los extremos que configuran el fumus bonni iuris o presunción de buen derecho, requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de Administrar Justicia, concedida así por el Estado a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Ora! fijada al efecto, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 1 , en la acción antijurídica tipificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral como ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 en relación con el articulo (sic) 80 del Código Penal, la cual puede variar de acuerdo a los resultados que arroje la investigación, vistas las actas policiales.

Con relación al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano R.E.B.R., es autor o partícipe en la comisión del delito imputado por la Representación Fiscal elementos éstos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas, que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de esta Juzgadora, el acta policial de aprehensión, acta de entrevista rendida y demás documentación, todo lo cual corrobora lo descrito en el acta de aprehensión y las causas que dieron lugar a ella.

En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Parágrafo Primero, ello en razón del ilícito investigado precalificado como ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 en relación con el articulo (sic) 80 del Código Penal, prevé una pena el primero de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, penalidad a todas luces alta cuyaposible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso. También debe señalarse en cuanto al peligro de fuga que existe la presunción legal en razón de que el ilícito investigado está sancionado con una pena que excede de DIEZ (10) AÑOS en su límite superior; y de igual manera se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 252 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que el imputado de encontrarse en libertad, pudiera influir en las víctimas del presente. Aunado a esto es importante señalar, que estamos ante una precalifición jurídica que comprende la amenaza por parte del perpetrador hacia sus victimas (sic), lo que indiscutiblemente hace presumir a esta Juzgadora, que encontrándose en estado de libertad, pudiera existir necesariamente la posibilidad flagrante de contactos entre ellos a manera de intimidación, lo que en definitiva puede traducirse a la obstaculización del proceso, debiendo este Juzgado garantizar los derechos tanto del imputado, como de las victimas (sic).

Ahora bien, se hace notar que en el presente caso luego de analizar exhaustivamente los elementos de convicción traídos al expediente, se denota y así lo estimó esta Juzgadora en la Audiencia de Presentación de Detenidos, que la responsabilidad penal del ciudadano R.E.B.R., se encuentra presuntamente encuadrada en la comisión del tipo penal admitido, es decir ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 en relación con el artículo 80 del Código Penal (sic)

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho o ser juzgado en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 251, numeral 2, Parágrafo Primero, y el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado (sic) ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 en relación con el articulo (sic) 80 del Código Penal, R.E.B.R., ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, designándose como centro de reclusión ‘La Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial La Planta, El Paraíso’. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta lo PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LLBERTAD al ciudadano R.E.B.R., (ampliamente justificado en autos y al inicio de la presente), por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 en relación con el articulo (sic) 80 del Código Penal, encontrándose llenos los extremos legales de los artículos 250 numerales 1, 2, 3; 251, numeral 2 Parágrafo Primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal...

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III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representación Fiscal del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. L.A.B., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado R.E.B.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez CAROLINA ESPINOSA, en fecha 25 de septiembre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Alega la Defensa, que la Decisión en la cual se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad carece de fundamentación lógica y de motivación, contraviniendo el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, establece que no se evidencian las razones de hecho y de Derecho que conllevaron a la Juez a quo, a acreditar el injusto penal, por cuanto sólo se extraen los señalamientos de los testigos, que según la Defensa no son víctimas, dándolo así por acreditado sin que se haya desglosado o individualizado en que consistió la responsabilidad del Imputado.

Señala el Recurrente, que para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, hace falta que los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos.

En cuanto a los elementos de convicción señala que del Acta Policial no resultan acreditados los elementos para determinar la autoría o participación del Imputado, toda vez que el Acta es referencial, aunado a que no se le incautó al Imputado elemento alguno de interés criminalístico, y no establece si hay presunción de consumación o imperfección del delito.

Igualmente señala, la Defensa que del análisis individual de las Actas de Entrevistas, se desprende que los declarantes son contestes en los hechos punibles, pero no señalan la situación fáctica en la cual detuvieron al ciudadano R.E.B.R.. Adicionalmente, en la pregunta Octava, señalan que fueron ellos los que incautan el arma de fuego.

Por lo que alega el Recurrente que no está suficientemente acreditada la existencia de un hecho con relevancia jurídico penal y que sea atribuible al Imputado. Además, según su criterio, no hay fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano R.E.B.R.. Por lo que al no cumplirse el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad debe ser revocada.

Por último establece que en cuanto a la precalificación jurídica, aunque la misma sea provisional, es grave que la Juez a quo, señalara que se trata de un Robo Agravado Frustrado, por el dicho de la testigo, que demás está decir, no encuadra en el tipo penal, por lo que cabe preguntarse quién es la víctima; cuándo fue la frustración; dónde está la posible tenencia de la cosa ajena; cuándo se consuma el delito y cuál es el bien jurídico violentado. Concluyendo la Defensa, que se trata de una falacia jurídica.

En concordancia con lo anteriormente, expuesto solicita el Recurrente que el presente Recurso de apelación sea declarado Con Lugar, que se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordene la libertad sin restricciones del ciudadano R.E.B.R..

Ahora bien, en cuanto a que la Decisión Recurrida carece de fundamentación lógica y de motivación, contraviniendo el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no se evidencian las razones de hecho y de Derecho que conllevaron a la Juez a quo, a acreditar el injusto penal, por cuanto sólo se extraen los señalamientos de los testigos, que según la Defensa no son víctimas, dándolo por acreditado sin que se haya desglosado o individualizado en que consistió la responsabilidad del Imputado, esta Sala observa que el Tribunal a quo, señaló lo siguiente:

…En cuanto a la nulidad de la aprehensión formulada por la defensa privada aduciendo el abogado defensor que no se encuentra demostrada la detención en flagrancia este Tribunal para decidir observa la revisión de la (sic) actas procesales que no se encuentra demostrada la detención en flagrancia este Tribunal para decidir observa la revisión de las actas procesales que no se cuenta únicamente con el acta policial de aprehensión, sino también con el acta de entrevista de los testigos-victimas (sic) de nombres A.V. y M.F., los cuales describen en su entrevista las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la apreh sión (sic) del ciudadano RAF (sic) AEL ENRIQUE BARON RODRIGUEZ, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión hecha por la defensa, y visto que existen suficientes elementos de convicción para declarar la detención en flagrancia del ciudadano imputado. En cuanto a la precalificación del Ministerio Publico de la cual difiere el defensor privado, este Tribunal observa de la declaración de la ciudadana M.F., en cuanto al delito de porte ilícito de arma de fuego, que hace la descripción física y de vestimenta del ciudadano aquí presente el cual denomina como ‘el segundo’ de los ciudadanos indicando en su declaración que eran dos personas, señalando como ‘el segundo’ era el que tenía el arma de fuego, y luego procede a la descripción del hoy aprehendido, quien era de color piel morena, cachetes grandes, franela beige y estampado adelante, jean y zapatos deportivos, esto se encuentra al vuelto del folio 06 del expediente, lo cual hace que esta declaración aunado a las actas policiales, hace que este Tribunal comparta la precalificación Jurídica (sic) dada por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, así mismo consta en las declaraciones hechas a los testigos victimas (sic) cuando se les preguntó por los funcionarios policiales, diga qué le fue incautado al ciudadano, los mismos contestaron y hacen referencia que le fue incautada un arma de fuego , en cuanto al delito de Robo Agravado Frustrado, considera el

TERCERO: Oído lo solicitado por el Representante del Ministerio Público, este Tribunal pasa a analizar si en el caso bajo estudio, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, y en lo que respecta al numeral 1º del artículo 250 efectivamente nos encontramos ante unos hechos punibles, que merecen pena privtiva de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 277, 458 en relación al articulo (sic) 80 todos del Código Penal. En relación al numeral 2º del mismo artículo 250, existen en autos fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos que nos ocupan. En cuanto al numeral 3º del mismo artículo 250, desarrollado en el artículo 251, que establece los liniamientos que pudieren llevar al Juzgador a presumir que se encuentra acreditado el peligro de fuga, atendiendo al contenidote los numerales 2º, por la pena que podría llegarse a imponer, estima quien decide que se encuentra satisfecho dicho supuesto, este Tribunal comparte la solicitud fiscal y considera que lo procedente y ajustado a derecho es que este Tribunal OTORGUE al imputado R.E.B.R., la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena librar la respectiva Boleta de Encarcelación designándose como sitio de reclusión la sede de la PLANTA EL PARAISO…

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En este sentido, esta Sala considera estrictamente necesario, analizar la presente denuncia bajo la óptica trazada por el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de abril de 2005, Exp. Nº 03-1799, decisión Nº 499, con Ponencia del Magistrado Rondón Haaz, en la cual se estableció lo siguiente:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

‘La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

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Del criterio emanado por nuestro M.T., se desprende que debido a la etapa incipiente en la que se encuentra una causa durante la Fase Preparatoria, no puede exigírsele al Juez de Control que durante la toma de decisiones, tales como, el dictamen de una Medida de Coerción Personal, el mismo agote cabalmente el principio de exhaustividad en la motivación, que es exigido por ejemplo al Juez de Juicio al momento de dictar la sentencia que ponga fin a la controversia. En el presente caso, puede evidenciarse que el Tribunal a quo, sí realizó un estudio y análisis de los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son necesarios para el dictamen de una Medida de Coerción Personal, así mismo puede evidenciarse que tanto en el Acta de Audiencia de Presentación como en el auto de fundamentación por separado, la Juez a quo, analizó los elementos de convicción, estimó el peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad; sin embargo, no puede pretender la Defensa que durante la etapa primigenia del proceso se determine la responsabilidad penal del Imputado y se determine con exactitud la conducta desplegada por éste, ello en virtud de que apenas se inicia el desarrollo de la etapa de investigación y ni siquiera han sido recabados todos los elementos de convicción, siendo lo correcto que tal nivel de certeza en cuanto a la conducta del procesado se exija al momento de culminar la fase de Juicio, cuando el Juez haya presenciado el debate oral y público y queden acreditadas las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos ocurridos, correspondiéndole a dicho Juez hacer el análisis y fijación de los hechos de acuerdo a los medios de prueba evacuados y a los alegatos de las partes, para determinar así si la sentencia debe ser condenatoria o por el contrario absolutoria.

No obstante lo manifestado anteriormente, debe esta Alzada señalar que en el presente caso, es estrictamente necesario analizar con detenimiento la denuncia relativa a que es grave que la Juez a quo, señalara en cuanto a la precalificación jurídica que se trata de un Robo Agravado Frustrado, por el dicho de la testigo, que demás está decir, no encuadra en el tipo penal, según el criterio del Recurrente, observando esta Sala que en la Decisión Recurrida, la Juez precalificó los hechos como Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previa precalificación del Fiscal del Ministerio Público, tomando para el delito de Robo Agravado lo señalado por la ciudadana Favaro Batatina M.C., en la pregunta cuarta, la cual es del siguiente tenor: “…¿CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, este sujeto le quito (sic) alguna pertenencia en este hecho? CONTESTO: ‘No, ya que las tire (sic) dentro del carro y al parecer estaba huyendo de algo”.

Ahora bien debe este Tribunal Colegiado, señalar que se evidencia de la revisión hecha al presente Cuaderno Especial, que ninguno de los elementos de convicción, conlleva si quiera a presumir la existencia del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, en virtud de que tal como fue señalado por la Juez a quo, lo único que pudiera tener un nexo con un posible robo, es la pregunta realizada a la ciudadana Favaro Batatina M.C., sobre si fue despojada de alguna de sus pertenencias, a lo cual la misma respondió de forma negativa, desvaneciendo cualquier vínculo posible con un robo, y señalando que había dejado sus pertenencias en el carro. En este sentido, debe señalarse que no se desprende ni de la declaración de la ciudadana Favaro Batatina M.C. ni de cualquier otro elemento de convicción cursante al presente Cuaderno, que realmente existiera por parte del ciudadano R.E.B.R., una exteriorización de determinada conducta que pudiera conducir a pensar que efectivamente existía la intención de despojarla de sus pertenencias, es más en el presente caso no se encuentra ningún elemento que haga presumir la existencia de Robo Agravado en virtud de que no hubo exteriorización de la acción por parte del ciudadano R.E.B.R., para constreñir a través de la violencia a mano armada o de amenaza de la vida a los ciudadanos A.D.V.R. y Favaro Batatina M.C., para que le entregaran una cosa mueble o permitieran que se apoderara de ella. Como ratificación de lo señalado, está el dicho de los propios testigos, que refieren que ninguna persona fue despojada de sus pertenencias, y ni siquiera puede presumirse la intención del mencionado ciudadano de cometer un Robo, ello en virtud de que del relato realizado por los ciudadanos A.D.V.R. y Favaro Batatina M.C., así como del acta policial, lo único que se desprende es que la posible acción desplegada por el hoy Imputado, consistió en introducirse en un edificio a través del techo del estacionamiento y amenazar con una arma de fuego a la ciudadana Favaro Batatina M.C., pero debe resaltarse que no fue para quitarle alguna pertenencia sino para que abriera la puerta del edificio que da salida a la calle, momentos estos en los que entra el Cuerpo Policial y el presunto autor o partícipe huye corriendo por las escaleras del edificio hasta el piso siete, en donde es aprehendido sin que se le incautara cosa alguna propiedad de los ciudadanos A.D.V.R. y Favaro Batatina M.C..

De manera tal, que hasta los actuales momentos y en la Fase en la que se encuentra el presente proceso, no existen elementos que permitan siquiera pensar que se encuentra configurado el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, debido a que como se explicó anteriormente no hubo exteriorización de una conducta que permitiera pensar que la intención del ciudadano R.E.B.R., era despojar a una persona de una cosa. Sin embargo, es menester establecer que debido a que el presente proceso penal se encuentra en una etapa primigenia, como lo es la Fase de Investigación o Preparatoria, la precalificación jurídica dada a los hechos, puede estar sujeta a variaciones a lo largo del desarrollo del proceso, lo que quiere decir que la misma tiene un carácter eminentemente provisional, es decir, que no es definitiva la calificación jurídica, debido a que a medida que se desarrolle el proceso y la investigación pueden surgir nuevos hechos o circunstancias, que deban ser subsumidos en otro tipo penal distinto, debido a que pueden hacer variar el contenido de la calificación jurídica de los hechos

En cuanto al otro tipo penal imputado por la Representación Fiscal y acogido por el Tribunal a quo, esto es el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, debe esta Sala señalar que la situación es distinta, en virtud de que hasta los actuales momentos, sí existen fundados elementos de convicción para presumir una posible autoría o participación por parte del ciudadano R.E.B.R., en el hecho punible, debido a que tal como consta en las Actas de Entrevistas, los ciudadanos A.D.V.R. y Favaro Batatina M.C., señalan que el Imputado, sí tenía un Arma de Fuego con el cual los amenazó y apuntó a la ciudadana Favaro Batatina M.C., para que le abriera la puerta del edificio. Así mismo, los ciudadanos A.D.V.R. y Favaro Batatina M.C., son contestes en señalar las características del arma de fuego con la que presuntamente los apuntó el Imputado. Y, por último, debe precisarse que a pesar de que la misma no le fue incautada al ciudadano R.E.B.R., al momento de la aprehensión, existen dos testigos que coinciden en señalar que sí la tenía el hoy imputado y adicionalmente los dos describen de igual forma el arma de fuego; aunado al hecho de que en el momento en que el Cuerpo Policial entra al edificio el ciudadano R.E.B.R., presuntamente, sale huyendo por las escaleras hacia la parte de arriba del edificio y es aprehendido en el piso siete (7), siendo incautada el arma de fuego en un matero del piso dos (2), por lo que puede deducirse que fácilmente ha podido haber arrojado el arma en el matero, toda vez que para llegar al piso siete tuvo que haber pasado por el piso dos, y así evitar que el arma la consiguieran en su poder. Lo señalado anteriormente, puede evidenciarse de los siguientes fragmentos de los elementos de convicción que cursan insertos al presente Cuaderno:

Acta Policial de Aprehensión, de fecha 24 de septiembre de 2010, levantada por ante la División General de Servicios Especiales División de Patrullaje Vecinal Motorizado de la Policía Municipal de Sucre: “…reportan que en la avenida (sic) principal (sic) de la Urbina, específicamente en la residencia de nombre SABRINA, están avistando a un sujeto quien esta (sic) brincando del estacionamiento de la residencia contigua al estacionamiento del edificio supra mencionado, por tal motivo nos trasladamos al lugar una vez en el sitio procedimos a practicar un rastreo en la parte interna del edificio por las escaleras ya en el piso siete (07) y último avistamos a un ciudadano, quien quedo (sic) identificado como: BARÓN R.R.E., titular de la Cédula de Identidad número V-10.878.587, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de estado civil Soltero, de fecha de nacimiento 28 de Octubre de 1985, de 24 años de edad, residenciado en la zona 6 del Barrio José Feliz (sic) Rivas, sector la (sic) montañita (sic), casa número 34, específicamente frente al modulo (sic) de la Guardia Bolivariana de Venezuela, teléfono 0424-240-54-81, de profesión u oficio herrero, trabajando por cuenta y riesgo propio, a quien se le dio la voz de alto y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el funcionario DELMORAL FRANKLIN le realiza la inspección corporal sin encontrarle algún objeto de interés criminalístico, simultáneamente se reporta el funcionario H.M. indicando que logro (sic) incautar dentro de un matero en el piso dos (02), un (01) arma de fuego con las siguientes características: tipo pistola marca STAR E.S., modelo ULTRA STAR, seriales devastado (sic), calibre 9X19 milímetros, de color gris, con empuñadura de material sintético de color negro con su respectivo cargador de metal color gris, con capacidad para nueve balas (09), contentivo de dos balas sin percutir del mismo calibre, por lo que se procedió a la detención preventiva, una vez en la planta baja del edificio en cuestión, se nos acercaron los ciudadanos de nombre: M.F. y A.V. titulares de las Cédulas de Identidad número V-19.533.305 y V-16.023.631, respectivamente, manifestándonos que el ciudadano que manteníamos detenido preventivamente, momentos antes los amenazo (sic) de muerte con un arma de fuego exigiéndole que le abriera la puerta del edificio…”.

Acta de Entrevista de fecha 24 de septiembre de 2010, practicada al ciudadano A.D.V.R., por ante la División General de Servicios Especiales División de Patrullaje Vecinal Motorizado de la Policía Municipal de Sucre: “…y al levantarse saco (sic) un arma de fuego y apuntándonos a mi y mi novia nos dijo abran la puerta a (sic) los mato, por lo que mi novia se fue hacia la parte de la puerta y la abrió, pero como son tres puertas este sujeto iba detrás de mi novia apuntándola con el arma de fuego, yo no podía hacer nada ya que la estaba amenazándola (sic) con el arma, ella abrió la otra puerta y al ir a la tercera puerta que da a la calle, allí ya se encontraban dos funcionarios de la policía, lo que este sujeto se devolvió y se internó en el edificio… TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, SI, recuerda las características del arma en mención CONTESTO: ‘Si era una (sic) arma de fuego pistola, en la parte de abajo negra y la de arriba y gris plomo arriba, mediana…”.

Acta de Entrevista de fecha 24 de septiembre de 2010, practicada a la ciudadana M.C.F.B., por ante la División General de Servicios Especiales División de Patrullaje Vecinal Motorizado de la Policía Municipal de Sucre: “…se nos acerco (sic) y saco (sic) un arma de fuego y nos dijo ábranme la puerta y mi novio soltó el palo que tenía en la mano, en eso el sujeto dijo de nuevo que le abriéramos la puerta o nos mataría, de forma amenazante y apuntándonos con el arma de fuego que tenía en la mano, por lo que me fui a la puerta y este (sic) me apuntaba por la espalda y logre (sic) abrir una de las puertas y el (sic) me guiaba a la otra puerta de salida, donde el sujeto venia (sic) detrás de mi (sic) y mi novio más atrás en eso logre (sic) abrir la puerta y cuando fui hacia la otra puerta que da a la calle ya que son tres puertas, vi a los policías (sic) de sucre (sic) que estaban afuera, le logre (sic) abrir la puerta para que entraran y el sujeto se devolvió adentro del edificio buscando otra salida… TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Si, recuerda las características del arma en mención CONTESTO ‘Si era una pistola de color negra y gris plomo mediana…”.

De manera tal, que en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, considera esta Sala que tal precalificación jurídica es correcta en virtud de que sí existen fundados elementos para presumir la posible autoría o participación del ciudadano R.E.B.R., en ese hecho punible.

En cuanto a la denuncia del Recurrente con respecto a que del Acta Policial no resultan acreditados los elementos para determinar la autoría o participación del Imputado, toda vez que el Acta es referencial, y no establece si hay presunción de consumación o imperfección del delito; esta Sala observa en primer lugar que no sólo existe como elemento de convicción el Acta Policial de Aprehensión sino que además cursan el Acta de Entrevista practicada al ciudadano A.D.V.R., y el Acta de Entrevista practicada a la ciudadana Favaro Batatina M.C., siendo coherentes y concordantes los mencionados elementos, los cuales permiten evidenciar la posible autoría o participación del ciudadano R.E.B.R., en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tal como fue señalado anteriormente. Por otra parte, en cuanto a si se desprende o no del Acta Policial, la posible consumación o frustración del delito, esta Sala considera inoficioso hacer cualquier pronunciamiento en cuanto a ello en virtud de que el delito al cual se había estimado como frustrado, fue desestimado por esta Alzada, debiendo ser revocada la precalificación jurídica de Robo Agravado en Grado de Frustración, dejándose solamente como precalificación jurídica la del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

En relación a lo que señala la Defensa, sobre que del análisis individual de las Actas de Entrevistas, se desprende que los declarantes son contestes en los hechos punibles, pero no señalan la situación fáctica en la cual detuvieron al ciudadano R.E.B.R., esta Sala observa que los ciudadanos A.D.V.R. y Favaro Batatina M.C., en las Actas de Entrevista, sí señalan cuales fueron las circunstancias fácticas ocurridas el día 24 de septiembre de 2010, ello en virtud de que los relatos son contestes en establecer que habían personas corriendo por el techo del estacionamiento de un edificio y que los mismos cayeron al piso apuntándoles uno de ellos con un arma de fuego para que les abriera la puerta de salida a la calle, momento este en el que llegó el Cuerpo Policial y el sujeto sale huyendo por las escaleras hacia la parte interna del edificio. Ahora bien, no puede pretender la Defensa que se le exigiera a los testigos que salieran corriendo junto con el Cuerpo Policial para observar la captura del mismo, en virtud de que son civiles que no están capacitados para saber actuar en situaciones como estas y lo más lógico y natural es que al temer por sus vidas debido a que el sujeto tenía un arma de fuego, se quedaran en la planta baja del edificio esperando que el sujeto fuera aprehendido por las autoridades policiales. Adicionalmente, en cuanto a que en la pregunta Octava, se señala que fueron ellos los que incautan el arma de fuego, esta Sala tal como precisó anteriormente debe establecer que existen dos personas que observaron el arma de fuego, que describen las características de la misma, que fueron amenazados con el arma de fuego y que a pesar de no haber sido incautada en posesión del sujeto, puede deducirse factiblemente, que lo que presuntamente ocurrió fue que al ir subiendo por el piso dos lanzó el arma en un matero y continuó subiendo hasta el piso siete donde es aprehendido, ello para no ser capturado con la misma. Sin embargo, puede evidenciarse que en cuanto a este delito existen fundados elementos de convicción para estimar la posible autoría o participación del ciudadano R.E.B.R., en el hecho punible.

Por último, alega el Recurrente, que no está suficientemente acreditada la existencia de un hecho con relevancia jurídico penal y que sea atribuible al Imputado. Además, según su criterio, no hay fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano R.E.B.R.. Por lo que al no cumplirse el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad debe ser revocada. Por lo que esta Sala observa, que tal como fue expuesto anteriormente, sí existe un hecho con relevancia jurídico penal, tal como es el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; así como también existen suficientes elementos de convicción para presumir la posible autoría o participación del ciudadano R.E.B.R., en dicho hecho punible, tales como:

1. - Acta Policial de Aprehensión, de fecha 24 de septiembre de 2010, levantada por ante la División General de Servicios Especiales División de Patrullaje Vecinal Motorizado de la Policía Municipal de Sucre.

2. - Acta de Entrevista de fecha 24 de septiembre de 2010, practicada al ciudadano A.D.V.R., por ante la División General de Servicios Especiales División de Patrullaje Vecinal Motorizado de la Policía Municipal de Sucre.

3. - Acta de Entrevista de fecha 24 de septiembre de 2010, practicada a la ciudadana M.C.F.B., por ante la División General de Servicios Especiales División de Patrullaje Vecinal Motorizado de la Policía Municipal de Sucre.

En cuanto a que no se cumplen con los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que dicho artículo señala lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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De manera que en el presente caso, existe un hecho punible como es el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya pena es de tres a cinco años de prisión, lo cual demás está decir, supera el límite señalado por el Legislador en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para la Improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita en virtud de lo reciente que están los hechos.

En cuanto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal como señaló la Juez a quo:

…En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio…el imputado de encontrarse en libertad, pudiera influir en las víctimas del presente. Aunado a esto es importante señalar, que estamos ante una precalifición jurídica que comprende la amenaza por parte del perpetrador hacia sus victimas (sic), lo que indiscutiblemente hace presumir a esta Juzgadora, que encontrándose en estado de libertad, pudiera existir necesariamente la posibilidad flagrante de contactos entre ellos a manera de intimidación, lo que en definitiva puede traducirse a la obstaculización del proceso, debiendo este Juzgado garantizar los derechos tanto del imputado, como de las victimas (sic)…

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En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

En consecuencia, ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.E.B.R., es presuntamente autor o partícipe en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que al asistirle la razón al recurrente, en cuanto a la denuncia relativa a la errónea calificación jurídica de los hechos, adoptada por el Tribunal a quo, en cuanto al Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, considera la Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. L.A.B., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado R.E.B.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez CAROLINA ESPINOSA, en fecha 25 de septiembre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar al ciudadano R.E.B.R., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 277, 458 en relación con el 80, todos del Código Penal; y en consecuencia, Revocar la Decisión Recurrida en cuanto a la precalificación jurídica de los hechos relativa al delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que la procedente es la del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, manteniéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Tribunal a quo, y, se Confirma la Decisión Recurrida en el resto de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. L.A.B., en su condición de Defensor del ciudadano Imputado R.E.B.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez CAROLINA ESPINOSA, en fecha 25 de septiembre de 2010, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año en curso, mediante la cual acordó decretar al ciudadano R.E.B.R., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 277, 458 en relación con el 80, todos del Código Penal; y en consecuencia, REVOCA la Decisión Recurrida en cuanto a la precalificación jurídica de los hechos relativa al delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que la procedente es la del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, manteniéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Tribunal a quo; y, por vía consecuencial, CONFIRMA la Decisión Recurrida en el resto de sus partes.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. C.A. CHACÍN MATERÁN

LA JUEZ LA JUEZ

Dra. A.R.B. Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. N° 10Aa 2797-10

CACM/ARB/ALBB/cms/lml.-