Decisión nº 009-2008 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Marzo de 2008

Asunto VP01-L-2007-002161.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

197º y 148º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

Demandante: O.B., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-7.716.207, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La empresa INDUSTRIAS PROCESADORAS, C.A (INPROCA) debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al cual se encuentra anotada bajo el Nº 45, Tomo 48-A, de fecha 16 de julio de 1996.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre el ciudadano ORLNADO BARRETO, debidamente asistido por el Profesional del Derecho W.S., inscrito en el IPSA bajo la matrícula Nº 100.486, e interpuso pretensión de cobro de PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS PROCESADORAS, C.A (INPROCA) en fecha 16/10/2007, correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien ordenó la notificación de la parte demandada o la fijación de la Audiencia Preliminar para el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada. Posteriormente, en fecha 26 de noviembre de 2007 se realizó la asignación de causas o Asuntos por Sorteo para la Apertura de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente al Juzgado Décimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Al no haberse podido mediar y conciliar la causa, el día 14 de enero de 2008 se dio por concluida la audiencia preliminar, y el día 22 de enero hogaño, el tribunal de sustanciación dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio que correspondiese, concretamente correspondiendo por distribución a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, y en fecha 06/02/2008 fue recibido se le dio entrada y se abocó el Juez que con tal carácter suscribe este fallo.

En fecha 17 de marzo de 2008 se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, difiriéndose el pronunciamiento de la sentencia oral para el tercer día hábil siguiente, como en efecto ocurrió en fecha 25 de marzo de 2008. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal de mérito pronunciado su decisión en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada al escrito de demanda presentado por el actor contentivo de los hechos y del derecho en que fundamenta su pretensión, y de lo reproducido en la audiencia de juicio, el Tribunal los sintetiza de la manera siguiente, indicándose los montos requeridos en el valor de la moneda nacional señalado por el propio accionante:

Bajo el título de “LOS HECHOS” hace indicación de los siguientes:

- Que en fecha 13 de enero de 2004, comenzó a prestar servicios laborales para la demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS PROCESADORAS, C.A (INPROCA),

- Que desempeñó el cargo de “auxiliar de seguridad (vigilante), en un horario nocturno, es decir, desde las 6 a.m. hasta las 6 p.m. (jornada excesiva de 12 horas) todos los días de martes a domingos, es decir, que descansaba los días lunes, devengando un salario mínimo nacional (…)” (folio 1).

- Que en fecha 19 de Agosto del año 2007, fue despedido injustificadamente al momento de “pegar su guardia”, por el, ciudadano J.E.R.R., en su carácter de Director General de la demandada.

- Que en fecha 20 de septiembre de 2007 le fueron canceladas sus prestaciones sociales pero de manera incompleta, razón por la cual acude a los tribunales a fin de lograr el pago de lo que se le adeuda.

- Que trabajó horas extras, concretamente 2 horas diarias durante la relación laboral, las cuales no le eran canceladas “como establece la ley”. Que fue a partir del 16 de julio de 2006 (consecuencia de reclamaciones de compañeros por ante la Inspectoría del Trabajo) fue cuando comenzaron a pagarle una (1) hora extra diaria cuando en realidad laboraba dos (2). Que en razón de esto último acudió a la Inspectoría del Trabajo “General R.U.” con sede el Municipio San Francisco, en fecha 03/04/2007, sonde se formó expediente que fue signado con el Nº 059-2007-03-01093, y siendo citada la hoy demandada por el referido expediente la misma no compareció, lo “que dio origen a que la empresa demandada fuera multada ”, y en suma motivo por el cual reclama las horas extras que dice fueron trabajadas y no pagadas.

- Que no le fue cancelado adecuadamente lo referente a la cesta tickets, que en similar situación se encuentran todos los trabajadores de la demandada. Que desde el inicio de la relación laboral no le cancelaban la cesta tickets, hasta que en fecha 26/03/2007, un grupo de compañeros de trabajo efectuaron reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo “General R.U.”, y desde la referida fecha comenzaron a cancelarle el beneficio in comento; pero agrega que en su caso fue a medias pues laboraba 12 horas y en virtud de ello -dice- le correspondía diariamente uno y medio cesta tickets.

- Que el salario siempre fue el salario mínimo nacional, y que su último salario básico lo fue la cantidad de Bs.20.493,oo, y un salario normal de Bs.30.739,50, el cual estaba conformado por su salario básico más dos (2) horas extras, más bono nocturno, más la incidencia del domingo laborado, es decir, 20.493,oo + 6.147,90 (20.493 / 10 horas de (su) jornada = 2.049,30 cada hora* 50% de recargo = 30.73,95 bolívares cada hora extra por 2 hors extras diarias = 6.147,90 bolívares) + 6.147,90 de bono (20.493,oo por el 30% de recargo de bono nocturno = 6.147,90 bolívares + 4.098,60, que es la incidencia de (su) día domingo trabajado (30.739,50 cada domingo por 4 domingos del mes igual Bs.122.958,oo entre los 30 días del mes) y un salario integral de Bs.40.815,22, que está conformado por (su) salario normal de 36.887,40 + la alícuota de bono vacacional + la alícuota de utilidades, es decir, 36.887,40 + 512,32 = (9 días de bono vacacional x 20.493 = 184.432 entre los 360 días del año = 512,32 bolívares) + 3.415,50 (60 días que me corresponden de utilidades x 20.493 = 1.229.580 entre los 360 días del año = 3.415,50 bolívares). Lo anterior se encuentra reflejado en el folio 3.

Bajo el título de “CONCEPTOS RECLAMADOS”, señaló los siguientes:

1. ANTIGÜEDAD:

   1.1. Con fundamento en el artículo 108 LOT, y para el periodo que va desde 13/01/2004 hasta el 13/01/2005, reclama la cantidad de Bs.918.193,50, resultante de multiplicar el salario integral de Bs.20.404,30 x 45 días.

   1.2. Con fundamento en el artículo 108 LOT, y para el periodo que va desde 14/01/2005 hasta el 13/01/2006, reclama la cantidad de Bs.1.594.950,oo, resultante de multiplicar el salario integral de Bs.25.725,oo x (60 días + 2 días adicionales).

   1.3. Con fundamento en el artículo 108 LOT, y para el periodo que va desde 14/01/2006 hasta el 13/01/2007, reclama la cantidad de Bs.1.766.133,12, resultante de multiplicar el salario integral de Bs.27.585,93 x (60 días + 4 días adicionales).

   1.4. Con fundamento en el artículo 108 LOT, y para el periodo que va desde 14/01/2007 hasta el 1908/2007, reclama la cantidad de Bs.1.428.532,70, resultante de multiplicar el salario integral de Bs.40.815,22 x 35 días.

2. VACACIONES FRACCIONADAS:

   Reclama por el concepto en referencia la cantidad de Bs.364.078,63, que resultan de multiplicar 9,87 días la cantidad de Bs.36.887,40 como salario normal, que comprende el periodo de actividades que va desde el 13/01/2007 hasta el 19/08/2007, y afirmando que lo hace con fundamento en los artículos 219, 224 y 225 LOT.

3. BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   Reclama por el concepto en referencia la cantidad de Bs.193.658,85, que resultan de multiplicar 5,25 días la cantidad de Bs.36.887,40 como salario normal, que comprende el periodo de actividades que va desde el 13/01/2007 hasta el 19/08/2007, y afirmando que lo hace con fundamento en los artículos 223 y 225 LOT.

4. POR CONCEPTO DE CESTAQ TICKETS:

   De conformidad con o establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo De (sic) Justicia que establece que el patrono que no cancele el concepto de cesta ticket en su debida oportunidad será obligado a cancelarlo al tope máximo establecido (50% de la unidad tributaria)

   (folio 4). Posterior a lo antes señalado hace indicación de periodos, valor de la unidad tributaria y cantidades de la forma siguiente:

   4.1.- Desde el 13 de Enero de 2004 hasta el 31 de Diciembre de 2004 la cantidad de 297 días que multiplicados por 12.350 Bs. (que era la mitad de la unidad tributaria para la fecha) arrojan la suma de Bs.3.667.950

   4.2.- Desde el 01 de Enero de 2005 hasta el 26 de Enero de 2005 la cantidad de 23 días que multiplicados por 12.350 Bs. (que era la mitad de la unidad tributaria para la fecha) arrojan la suma de Bs.284.050

   4.3.- Desde el 27 de Enero de 2005 hasta el 31 de Diciembre de 2005 la cantidad de 275 días que multiplicados por 14.700 Bs. (que era la mitad de la unidad tributaria para la fecha) arrojan la suma de Bs.4.042.500

   4.4.- Desde el 01 de Enero de 2006 hasta el 26 de Enero de 2006 la cantidad de 23 días que multiplicados por 14.700 Bs. (que era la mitad de la unidad tributaria para la fecha) arrojan la suma de Bs.338.100

   4.5.- Desde el 27 de Enero del 2006 hasta el 31 de Diciembre del 2006 la cantidad de 275 días que multiplicados por 16.800 Bs. (que era el 50% de la unidad tributaria para la fecha) arrojan la suma de Bs.4.620.000

   4.6.- Desde el 01 de Enero del 2007 hasta el 31 de Enero del 2007 la cantidad de 27 días que multiplicados por 16.800 Bs. (que era el 50% de la unidad tributaria para la fecha) arrojan la suma de Bs.453.600

   4.7.- Desde el 27 de febrero del 2007 hasta el 29 de febrero del 2007 la cantidad de 25 días que multiplicados por 18.816 Bs. (que era el 50% de la unidad tributaria para la fecha) arrojan la suma de Bs.470.400

   4.8.- Desde el 01 de Marzo del 2007 hasta el 31 de Marzo del 2007 la cantidad de 26 días que multiplicados por 18.816 Bs. (que era el 50% de la unidad tributaria para la fecha) arrojan la suma de Bs.489.216

   (folio 4 y 5).

5. DIFERENCIA DE PAGO POR CONCEPTO DE CESTA TICKETS:

   Afirma que con fundamento en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y jurisprudencia del M.T., la LOT y su Reglamento, señala que dado que su jornada de trabajo era de 12 horas diarias, su cesta ticket, debió ser cancelada a razón de día y medio, es decir, que se le debió cancelar la cantidad de Bs.14.112 diarios, y no la cantidad de Bs.9.408 diarios como efectivamente le era cancelado desde el mes de abril de 2007, y en tal sentido se le adeuda una diferencia de Bs.4.704 por cada jornada trabajada. Posterior a lo antes señalado hace indicación de periodos, valor de la unidad tributaria y cantidades de la forma siguiente:

   5.1.- Desde el 1 de Abril del 2007 hasta el 30 de Abril del 2007 la cantidad de 26 días que multiplicados por 4.704 Bolívares diarios, arrojan la suma de Bs.122.304

   5.2.- Desde el 01 de Mayo del 2007 hasta el 31 de Abril del 2007 la cantidad de 27 días que multiplicados por 4.704 Bolívares diarios, arrojan la suma de Bs.127.008

   5.3.- Desde el 01 de Junio del 2007 hasta el 30 de Junio del 2007 la cantidad de 26 días que multiplicados por 4.704 Bolívares diarios, arrojan la suma de Bs.122.304

   5.4.- Desde el 01 de Julio del 2007 hasta el 31 de Junio del 2007 la cantidad de 26 días que multiplicados por 4.704 Bolívares diarios, arrojan la suma de Bs.122.304

   5.5.- Desde el 01 de Agosto del 2007 hasta el 19 de Agosto del 2007 la cantidad de 17 días que multiplicados por 4.704 Bolívares diarios, arrojan la suma de Bs.79.968

6. POR CONCEPTO DE DOMINGOS TRABAJADOS:

   Afirma que durante la relación laboral ninguno de sus días de descanso coincidió con los días domingos, y que de conformidad con ”las últimas sentencias de Tribunal Supremo de Justicia establecen que los días domingos trabajados deberán ser cancelados como días feriados lo cual la empresa nunca me los cancelo (sic) hasta el 19 de Agosto del 2007, que fue mi última semana trabajada,” (folio 5 y 6), cancelándole posterior a una serie de reclamos sólo el último domingo trabajado con el respectivo recargo establecido en la LOT y y su Reglamento, por ello reclama el referido recargo discriminando los domingos laborados a lo largo de la relación laboral hasta el 13 de agosto de 2007, de la forma siguiente:

   6.1. Con fundamento en los artículos 154 y 217 LOT desde el 13/01/2004 al 31/12/2004, la cantidad del salario básico de Bs.10.707,80, más el recargo del 50% da un total de Bs.16.061,70 multiplicados por 50 días que señala le adeudan de ese año, da como resultado la cantidad de Bs.803.085,oo.

   6.2. Con fundamento en los artículos 154 y 217 LOT desde el 01/01/2005 al 30/12/2005, la cantidad del salario básico de Bs.13.500,oo, más el recargo del 50% da un total de Bs.20.250,oo multiplicados por 50 días que señala le adeudan de ese año, da como resultado la cantidad de Bs.1.012.500,oo.

   6.3. Con fundamento en los artículos 154 y 217 LOT desde el 01/01/2006 al 30/12/2006, la cantidad del salario básico de Bs.17.077,50, más el recargo del 50% da un total de Bs.25.616,25 multiplicados por 50 días que señala le adeudan de ese año, da como resultado la cantidad de Bs.1.280.812,50.

   6.4. Con fundamento en los artículos 154 y 217 LOT desde el 01/01/2007 al 13/08/2007, la cantidad del salario básico de Bs.20.493,oo, más el recargo del 50% da un total de Bs.30.739,50 multiplicados por 28 días domingos que señala le adeudan de ese año, da como resultado la cantidad de Bs.860.706,oo.

   Hace un cuadro pormenorizado en el que señala mes a mes los domingos laborados desde enero de 2004 al mes de agosto de 2007.

7. POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAS:

   Señala que desde comenzó la relación laboral y hasta el final de la misma, laboró 12 horas lo que es costumbre para los “oficiales de seguridad”, lo expresa va en contra de lo establecido en la Carta Magna en su artículo 90, así como en contra en el artículo 198 LOT, indicando este último articulo que:

   … el trabajador de inspección y vigilancia podrá tener una jornada extendida pero que en ningún caso podrá exceder de 11 horas y que deberá tener como mínimo una hora de descanso, es decir, que si mi jornada era de doce (12) horas y debí trabajar diez (10) me deben dos (2) horas extras, horas extras que no me eran canceladas hasta el 1 de septiembre del 2006, fecha esta cuando comenzaron a cancelarme una hora de las dos horas que laboraba, es decir (sic) que hasta el 10 de septiembre de 2006, me adeudan 2 horas extras por jornada diaria y desde el 11 de septiembre del 2006 hasta el 19 de agosto de 2007 una hora extra por jornada de trabajo las cuales se pueden evidenciar en cada uno de mis recibos de pago.

   Y agrega que:

   Desde el 13 de Enero de 2004 hasta el día 19 de Agosto del 2007, laboré para la demandada la cantidad de 1938 horas extra (las cuales están discriminadas en el cuadro de acuerdo a cada sobre de pago) que multiplicados a razón de 3.073,95 Bs. Que (sic) era el valor de mi hora extra (20.493/ 10 horas de mi jornada = 2049,30 cada hora X 50% de recargo = 3.073,95 bolívares cada hora extra) arrojan como resultado la cantidad de Bs.5.957.315,10 (Las cuales están calculadas a mi ultimo (sic) salario por cuanto no fueron canceladas en su debida oportunidad)

8. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.

   8.1. Que por Indemnización por Despido Injustificado le corresponde la cantidad de Bs.4.897.826,40, resultante de multiplicar el salario integral de Bs.40.815,22 x 120 días, conforme al numeral 2º del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).

   8.2. Que por Indemnización Sustitutiva del Preaviso le corresponde la cantidad de Bs.2.448.913,20, resultante de multiplicar el salario integral de Bs.40.815,22 x 60 días, conforme al literal “d” del artículo 125 de la LOT.

9. UTILIDADES FRACCIONADAS:

   De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 35 días (Se obtiene al dividir 60 días, que la empresa cancela por ese concepto, entre 12 meses = 5 días por cada mes laborado que al multiplicarlos por los 7 meses que labore para la empresa equivalente a 35 días) que multiplicados por (su) último salario normal de 36.887,40 Bs. Arrojan (sic) la suma de Bs. 1.291.059,oo

   (folio 13).

   Bajo el título de “PETITORIO FINAL” señaló que por todo lo antes expuesto viene a demandar como en efecto lo hace a la sociedad mercantil INDUSTRIAS PROCEASDORAS, C.A. (INPROCA), por el cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por la cantidad de Bs.F.33.757,468, resultante de restar a la cantidad de Bs.39.757.468,oo la cantidad ya pagada de Bs.6.000.000,oo, diferencia de prestaciones sociales que pide la demandada proceda a cancelarle de manera voluntaria o a ello sea obligado por el Tribunal.

   - Que a la cantidad adeudada le sea aplicada la indexación monetaria, y sea condenada en costas la demandada.

   - Que mediante experticia complementaria “se le calculen sus intereses sobre (sus) prestaciones sociales para que al momento de dictar sentencia obligue a la empresa a pagar los mismos.”

   - Que la notificación de la demandada s efectúe en la persona del ciudadano J.E.R.R., en su condición de Director General.

   ALEGATOS DE LA DEMANDADA INDUSTRIAS PROCESADORAS, C.A (INPROCA)

   De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense el abogado en ejercicio M.M.H., titular de la cédula de identidad Nº 14.657.112, de Inpreabogado 89.878, éste da contestación a la demanda, y en tal sentido, de seguida se plasman en los siguientes términos lo contentivo de los hechos y del derecho en que la demandada fundamenta su excepción, así como de lo reproducido en la audiencia de juicio, y el Tribunal los sintetiza de la siguiente manera:

   - En primer lugar, esgrime que es cierto que el demandante laboró para la demandada, desde el la fecha 13 de enero de 2004, desempeñando el cargo de Auxiliar de Seguridad (vigilante).

   - Que niega, rechaza y contradice que el demandante laboraba en “horario nocturno, es decir, desde las seis de la mañana (6:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) todos los días de martes a domingo y que descansaba los días lunes”, sino que en realidad cumplía un horario de lunes a viernes de siete de la mañana (7:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.), teniendo en ese periodo un descanso remunerado de una hora diaria. Que ciertamente era vigilante y como tal estaba regido por lo estatuido en el artículo 198 de la LOT, y en tal sentido no puede pretender el cobro de alguna acreencia sobre este concepto.

   - Que es cierto que el hoy demandante devengó siempre el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y que tenía un salario básico de Bs.20.493,oo, pero niega, rechaza y contradice que el salario normal era de Bs.30.736,50, y que este estuviera conformado por su salario básico más dos supuestas horas extras, más un supuesto bono nocturno y muño menos que tenga que agregarle la incidencia del día domingo laborado” y de la misma manera niega, rechaza y contradice “que le corresponda obtener un salario Integral por la cantidad de Bs. 40.815,22 y que esta deba computarse a razón de un supuesto salario normal de Bs. 36.887,40.”

   - Que el accionante no fue objeto de despido injustificado, sino que el demandante renunció presentando carta de renuncia dirigida a la demanda en fecha 04 de septiembre de 2007 procediendo de esta forma al pago de las prestaciones sociales del demandante. Y en relación a esto que es falso que la duración de la relación laboral haya sido de tres (3) años, siete (7) meses y seis (6) días.

   - Que niega, rechaza y contradice que las prestaciones sociales hayan sido canceladas de manera incompleta.

   - Que en cuanto a las horas extras, no es cierto que a lo largo de toda la relación laboral el accionante laboró dos (2) horas extras diarias, “y mucho menos que esta (sic) no eran canceladas y mucho menos que a partir de (sic) del 16 de julio de 2006 fue cuando mi representada le canceló una (1) hora extra diaria y es falso que laboraba dos (2) horas extras diarias.”

   - Que niega la procedencia de lo peticionado por la parte demandante, señalando que todo cuanto se causó a lo largo de la relación laboral fue cancelado, y en concreto rechazó lo peticionado por concepto de antigüedad, descanso vacacional fraccionado, bono vacacional fraccionado, utilidades.

   - Que niega, rechaza y contradice que la demandada no le otorgare el beneficio de alimentación para los trabajadores y mucho menos que se le adeude al accionante las cantidades reclamadas por el demandante. Y en relación a esto, que igualmente niega, rechaza y contradice que la demandada deba cancelarle al demandante una “supuesta diferencia de pago por concepto de cesta ticket o beneficio de alimentación en virtud de haber laborado supuestamente doce (12) horas diarias y que por tal motivo le corresponde supuestamente día y medio del beneficio ya que lo cierto es que dicho ciudadano nunca laboró las doce (12) horas que supuestamente reclama” y que arroja las cantidades reclamadas por el concepto en referencia.

   - Que niega, rechaza y contradice que la demandada deba cancelarle al accionante “los supuestos días domingos laborados y mucho menos que este lo (sic) haya laborado desde que comenzó la relación del (sic) hasta la culminación de la misma.” En relación con ello rechaza todas y cada una de las cantidades que se reclaman por tal concepto, pues que “lo cierto es que nunca laboró un domingo”, y en tal sentido, los domingos señalados por la parte accionante.

   - Que niega, rechaza y contradice que la demandada deba cancelarle al actor “la cantidad de Bs.5.957.315,10 por concepto de horas extras supuestamente trabajadas ya que lo cierto es ciudadano Juez que dicho ciudadano no laboró las Horas extras que señala en el libelo de demanda y las que laboró ya le fueron canceladas en su debida oportunidad.” En torno a esto negó, rechazó y contradijo todas y cada unas de las horas extras afirmadas como trabajadas mensualmente por la parte accionante.

   - Que niega, rechaza y contradice que por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso le corresponda la cantidad de Bs.2.448.913,20; y por concepto de indemnización por despido la cantidad de Bs.4.897.826,40; ya que el demandante renunció a sus labores habituales de trabajo el día 04 de septiembre de 2007.

   Finalmente hace indicación de su domicilio procesal y peticiona que se declare sin lugar la demanda que califica de temeraria.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

   En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

   En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como colorario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

   Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

   Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción).

   El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión que debe ser acogida de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y por así disponerlo hoy la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro m.t. de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (antes artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo).

   En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en la demanda y en los escritos de contestación de las codemandadas, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

   En la presente causa, la parte accionante, el ciudadano O.B., reclama el pago de Diferencia de Prestaciones Sociales, Horas Extras, Cesta Tickets y Otros Conceptos Laborales, NO se encuentra CONTROVERTIDO: la prestación de servicios, el cargo, el inicio de la relación laboral que fue en fecha 13 de enero de 2004, que el salario base era el salario normal mínimo, decretado por el ejecutivo nacional, y tampoco el pago de Bs.6.000.000,oo (hoy Bs.F.6.000,oo), ni la indeterminación de los conceptos y montos englobados en el referido pago, y esto último no es objeto de discusión, toda vez que no fue contradicho en el escrito de contestación. Así se establece.-.

   Es objeto de CONTROVERSIA el horario; el disfrute de la hora de descanso; diferencia en el pago de horas extras y de cesta ticket; diferencia en los conceptos de antigüedad, descanso vacacional fraccionado, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, y pago de las indemnizaciones del 125 LOT; de igual manera la fecha y causa de culminación de la relación laboral.

   Ante la panorámica esbozada, se tiene que es carga de la parte accionada lo referente a las horas extras peticionadas, elemento esencial que conjuntamente con una reclamada incidencia del trabajo en días domingos, que afirma el actor conforman su verdadero salario, salario éste en base al cual hace los cálculos de los conceptos peticionados. De otro lado, es carga de la parte demandada lo referente al horario, el disfrute de la hora de descanso y el pago de la cesta ticket.

   De otro lado, corresponde a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, por no prosperar las respectivas defensas, corresponde precisar la procedencia o improcedencia de los conceptos y montos reclamados. Así se establece.-

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

   En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

   - La parte actora promovió las siguientes pruebas:

   1. Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Esta invocación no constituye un medio de prueba, pero ella tiene vinculación con los principios de “adquisición procesal” y “comunidad de la prueba”, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que, las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida concretada en la sentencia de mérito; y así se establece.-

   2. Testimonial:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos Eudo Urdaneta, J.C.C.Á., Yobanys Ochoa, A.B., Ederwin Hernández, L.O.C., A.S., R.F.G. y Á.O., todos venezolanos, mayores de edad, y domiciliados en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, de cédula de identidad número V-7.676.010, V-18.312.527, V-7.993.008, V-13.607.856, V-17.564.603, V-7.936.916, V-22.368.643, V-9.754.327, y V-4.989.653, respectivamente.

   El demandante tenía la carga de traer a la Audiencia Oral y Pública de Juicio a los promovidos testigos, y siendo que estos no se presentaron, obligado es señalar que no hay testimonial que examinar, y la sola promoción carece de valor probatorio para la solución de lo controvertido. Así se establece.-

   3. Documentales:

   3.1. Promovió en copias al carbón 180 recibos de pago, signados con los números consecutivos del 1 al 180, y afirma que de ellos se evidencia el pago semanal que se efectuaba al demandante, y señala que el objeto es demostrar la prestación de servicio y los conceptos y el cargo.

   En cuanto a los recibos de pago que en copias al Carbón fueron consignados por la parte accionante, estos no fueron objeto de impugnación por la parte demandada, sino antes por el contrario indicados en la Audiencia Oral y Pública de Juicio como contentivos de lo realmente cancelado, poseen valor probatorio, como se si se tratare de los propios originales, esto acorde con lo estatuido en el artículo 78 de la LOPT, de ahí que en lo adelante al hacer referencia a los recibos de pago se cree innecesario resaltar siempre que se trata de copias al carbón. Así se establece.-

   3.2. Promueve marcada con la letra “A” Comprobante de egreso, del cual afirma se evidencia que la empresa le hizo un pago de prestaciones sociales, pero de manera incompleta y además no se especificaron los conceptos y pormenorizaron los montos.

   La referida documental no fue atacada bajo ninguna forma válida en Derecho por la parte contra la que se opuso, es decir, la demandada, y en tal sentido se tiene como reconocida conforme lo prevé el artículo 86 LOPT. No obstante carece de valor probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido en la presente causa, toda vez que el referido pago y la no determinación de los conceptos y montos englobados en él no es objeto de discusión. Así se establece.-

   3.3. Promovió marcada “b” en original, Acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo General R.U., en fecha 17/05/2007, Acta que es parte del expediente Nº 059-2007-03-01093, en la que el demandante asistió a la referida institución para hacer efectivo varios conceptos laborales que afirma no le fueron cancelados como lo establece la Ley, y en los que –señala- se evidencia que la demandada de manera irresponsable no asistió a dicho acto. Indica que la finalidad de la documental en referencia es la de demostrar que el demandante agotó todas las diversas vías para que la demandada le cancelara los conceptos laborales.

   De la referida documental que se tiene como documento público administrativo, la parte demandada no lo atacó bajo ninguna forma válida en Derecho, y en tal sentido, posé valor probatorio, conforme a las previsiones del artículo 77 LOPT. Así se establece.-

   4. Informativa:

   Solicitó del Tribunal que oficiase al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Oficina Principal en esta ciudad de Maracaibo, así como a la Inspectoría del Trabajo General R.U., con sede en el Municipio San Francisco, a los fines de que informe:

   a) En cuanto al IVSS, informe si el demandante está inscrito en la referida institución, y de ser afirmativo, desde cuando y a través de cuales empresas ha cotizado, y afirma que ello con el objeto de demostrar que efectivamente el demandante laboró para la empresa demandada.

   b) A la Inspectoría del Trabajo General R.U., esta se sirva informar al Tribunal, si en fecha 26 de marzo de 2007, la demandada suscribió un acta con los trabajadores E.G., A.M. y otros representantes de sindicatos de trabajadores INPROCA, donde –señala- se comprometió la demandada a cancelar dichos conceptos conforme a lo establecido en la Ley y no le dieron cabal cumplimiento a lo acordado.

   c) De igual manera, en cuanto a al Inspectoría del Trabajo General R.U., que se sirva informar al Tribunal, quines son las partes en el expediente Nº 059-20007-03-01093, e informar que se reclamaba en dicho expediente y de ser posible remitir al despacho del tribunal copia certificada de dicha causa, ello para demostrar que desde que el demandante comenzó a prestar sus servicios laborales para con la hoy demandada, “los conceptos que se reclamaron como el cesta tikesd (sic) y los domingos trabajados no les (sic) eran cancelados” por la demandada según lo establecido en la Ley.

   De las referidas informativas, ninguna consta en las actas procesales, sin embargo, es de notar que respecto a la informativa distinguida como “a”, la misma tiene por objeto demostrar la prestación de servicios, y la misma no se encuentra controvertida, con lo que poco importa que no haya llegada la referida informativa.

   De las referidas informativas, ninguna consta en las actas procesales, sin embargo, es de notar que respecto a la informativa distinguida como “a”, la misma tiene por objeto demostrar la prestación de servicios, y la misma no se encuentra controvertida, con lo que poco importa que no haya llegada la referida informativa.

   De otra parte, en relación a la marcada “b” en la Celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, la representación de la parte demandada señaló que ciertamente se habían celebrado en la Inspectoría del Trabajo General R.U., y agregó que a ello se vio forzada la demandada luego de una toma ilegal de la planta, y se presentó una “Mesa de Diálogo”. Y que de lo que recuerda, lo pactado estaba referido al cambio en la modalidad de cumplimiento de lo pautado en la Ley de Alimentación para Trabajadores, y en tal sentido la adopción de la cesta tickets; la situación de los obreros eventuales para que se les considerara trabajadores fijos y se hace referencia al pago de horas extras a quienes se le adeudasen sin especificar trabajadores. La parte promovente de su parte, afirmó que no le fue posible consignar copias simples del contenido de la documental de la cual se solicitó informativa.

   Se observa de lo anterior que no hay claridad respecto a si lo acordado por la demandada ante al Inspectoría del Trabajo General R.U., y cuya información se peticiona en la informativa distinguida “c”, era extensible al trabajador. De modo que carece de valor la sola promoción de la referida informativa. La distinguida “b” por su parte referida a reclamación del demandante por ante la Inspectoría, no posé valor como informativa, sino en virtud de que fue consignada en original el Acta respectiva como se analizó ut supra en el punto de las documentales de la parte accionante, y que se dan acá por reproducidas. En suma, ninguna de las informativas solo promovidas posé valor probatorio. Así se establece.-

   4. Declaración de parte:

   En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública el Juez de la causa interrogó a la parte accionante conforme a las previsiones de los artículos 103 y ss LOPT respecto a si había disfrutado de bolsa de comida cesta tickets comedor o alguna modalidad de beneficio por alimentos, y el demandante afirmó que en sus labores para la demandada tuvo oportunidad de recibir una bolsa de alimentos y al tiempo señaló que en su labor de vigilante la patronal en virtud de la distancia en la que quedaba el lugar en la que el laboraba no recibía alimentos de la demandada y por ello él debía llevar su propia comida.

   Las declaraciones del demandante tienen valor probatorio y sus efectos en cuanto a la solución de lo controvertido será precisado en la elaboración de las conclusiones. Así se establece.-

   - La parte demandada INDUSTRIAS PROCESADORAS, C.A (INPROCA) promovió las siguientes pruebas:

   1. Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales.

   Esta invocación no constituye un medio de pruebas, como antes se estableció, en la oportunidad del análisis de las promociones de prueba de la parte demandante, análisis que en este particular se da aquí como reproducido. Así se establece.-

   2. Testimonial:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos Arisli Aguilar, Sandro paredes, J.C.G., y E.N., que afirma son venezolanos, mayores de edad y domiciliados en la ciudad de Maracaibo estado Zulia.

   El demandante tenía la carga de traer a la Audiencia Oral y Pública de Juicio a los promovidos testigos, y siendo que estos no se presentaron, obligado es señalar que no hay testimonial que examinar, y la sola promoción carece de valor probatorio para la solución de lo controvertido. Así se establece.-

   3. Inspección Judicial:

   En el punto tercero de su escrito de promoción de pruebas promueve inspección judicial, la cual nunca se evacuó en razón de que en la oportunidad fijada, es decir, para el 19 de febrero de 2008, la representación de la demandada señaló la imposibilidad que ella se levara a cabo en virtud de que las instalaciones se encontraban cerradas existiendo una suspensión en las relaciones de trabajo, y solicitó nueva oportunidad, y en efecto mediante auto de la misma fecha se fijó nueva oportunidad para el 13 de marzo del mismo año 2008, y llegada la celebración del acto se dejó constancia de que la parte promovente no compareció y en tal sentido, conforme al artículo 112 LOPT, se considera desistido el acto. De modo que evidente es que al no haber evacuación no hay circunstancia ala cual valorar desde el punto de vista probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.-

   4. Documental:

   4.1. Promovió Recibo de cancelación de las prestaciones sociales por la cantidad de Bs.6.000.000,oo a favor del accionante, recibo con firma ilegible, en el lugar en el que aparece el nombre y cédula del demandante O.B..

   La referida documental no fue impugnada por la parte demandante y en tal sentido, se entiende reconocida por la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 86 LOPT; y por otra parte, en actas se evidencia que el propio accionante, trajo al proceso comprobante de pago por la cantidad de Bs.6.000.000,oo. En todo caso, la documental en referencia carece de valor probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido en la presente causa, toda vez que el referido pago y la no determinación de los conceptos y montos englobados en él no es objeto de discusión. Así se establece.-

   4.2. Promovió carta de renuncia dirigida a la demandada por el propio accionante, fechada 04 de septiembre de 2007, carta en la cual se observa firma ilegible y al lado de esta el número de cédula del demandante. Documental esta que en la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, fue reconocida como firmada por el propio demandante, indicando al tiempo que él no renunció, sino que la ex patronal a la hora de pagarle los Bs.6.000.000,oo le hizo firmar una serie de documentales, de las cuales no se les dio copia ni pudo leer.

   Ante la situación planteada en la que el accionante reconoce como suya la firma que aparece en la carta de renuncia, pero alega que firmó sin saber, y que ese documento le fue presentado por la demandada, no puede más este Sentenciador que considerar como reconocido la referida carta de renuncia, conforme a lo establecido en el artículo 86 LOPT, y esto por el hecho de que no basta con alegar vicio en el consentimiento, sino que es menester probar, y dando que no ocurrió esto último necesario es, se reitera considerar reconocido el documento, conforme antes se ha indicado, y el mismo posé valor probatorio. Así se establece.-

   CONCLUSIÓN

   En la presente causa de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, Horas Extras, Cesta Tickets y Otros Conceptos Laborales, NO se encuentra CONTROVERTIDO: la prestación de servicios, el cargo, el inicio de la relación laboral que fue en fecha 13 de enero de 2004, que el salario base era el salario normal mínimo, decretado por el ejecutivo nacional, y tampoco el pago de Bs.6.000.000,oo hoy Bs.F. 6.000,oo, ni el hecho de que en el referido pago no se pormenorizaron ni los conceptos, ni los montos correspondientes comprendidos o englobados en el pago.

   Es objeto de CONTROVERSIA el horario; el disfrute de la hora de descanso; diferencia en el pago de horas extras y de cesta ticket; diferencia en los conceptos de antigüedad, descanso vacacional fraccionado, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, y pago de las indemnizaciones del 125 LOT; de igual manera la fecha y causa de culminación de la relación laboral.

   Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

   En lo que respecta a la CAUSA DE CULMINACIÓN de la relación laboral el accionante señala que fue por despido injustificado y la parte demandada que fue por renuncia del demandante. Al respecto, la empresa demandada a través de su representación judicial, trae a las actas procesales carta de renuncia que afirma fue presentada en fecha 04 de septiembre de 2007 por el hoy demandante, para entonces trabajador de la demandada. Carta de renuncia de la cual el propio demandante en la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública de Juicio aceptó haberla suscrito pero agregó que él no la había presentado a la demandada, sino que fue despedido y en la oportunidad de recibir el pago de las prestaciones sociales (cuyas diferencias se peticionan en la presente causa), la empresa le hizo firmar una serie de papeles de los cuales no le quedó copia ni le permitieron leer, luego de lo cual se el canceló la cantidad de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,oo), que equivalen hoy en día con la reconversión monetaria al monto de Bs.F.6.000,oo.

   De modo que la situación que se presenta es la de que existe una carta de renuncia suscrita por el accionante, el cual a su vez esgrime que la empresa se la presento y él la firmó sin saber de que se trataba, sin embargo, esta última afirmación no basta por si sola para restarle valor a la carta de renuncia, sino que es menester que la afirmación alegada sea debidamente probada, lo cual no ocurrió, de tal manera que impretermitible es que se tenga como cierto que el accionante presentó carta de renuncia, y por vía de consecuencia probado que la relación laboral culminó por la voluntad del demandante que renunció y no por despido injustificado como alegó el actor. Así se decide.-

   Determinada la causa de culminación de la relación laboral, resta lo referente a la FECHA CULMINACIÓN de la misma, de la cual el accionante indica que fue el 19 de agosto de 2007 que coincide con la última fecha de las copias de recibos consignados por la parte actora, y la demandada, de su lado indica que en realidad la relación laboral culminó el 04 de septiembre del mismo año 2007, fecha de la carta de renuncia. Acá es menester precisar que toda vez que la relación de trabajo conforme antes se indicó culminó mediante carta de renuncia de fecha 04/09/2007, fecha posterior a la indicada por el accionante, forzoso es entonces señalar que la fecha de culminación de la relación laboral fue la misma que aparece en la carta de renuncia, vale decir, el 04/09/2007. Así se decide.-

   Respecto al HORARIO, el actor afirma que era de martes a domingos desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) a seis de la mañana (6:00 a.m.). Y la empresa demandada, señala que era de lunes a viernes de siete de la mañana (7:00 a.m.) a seis de la tarde (6:00 p.m. De modo, que a parte del horario, y como consecuencia del mismo se discuten el número de horas por jornada, vale decir, doce (12) u once (11) horas por día, lo mismo respecto a si la jornada era diurna o nocturna, el número de días laborados por semana, y si el domingo era día de descanso o de trabajo.

   Aquí es oportuno señalar que en cuanto al horario ello es carga de la parte demandada en razón de su facilidad de probar, y por otra parte, lo referente a las labores de horas extras corresponde a la parte que esgrime haber laborado las horas extras, por ser ello algo extraordinario a lo común. Ahora bien, que ocurre en los casos en los que se controvierten tanto el horario como las horas extras?

   Al respecto, cabe destacar dos (2) situaciones hipotéticas, de entre otras se pueden presentar, resaltando que en una y otra poco importa la carga de probar cuando existe suficiente prueba de las mismas en las actas procesales, puesto que como bien lo asentó el autor alemán L.R., la carga de la prueba es relevante sólo cuando hay ausencia de pruebas.

   Pero a los efectos de tener presente quien tenía la carga de probar y la consecuencia de la no probanza, se observa una primera situación hipotética en la que no desvirtuado el horario afirmado por el ex-trabajador accionante, se tiene el mismo como cierto en virtud de la carga de la prueba que respecto al mismo recaía en la empresa demandada. Y mutatis mutandi en lo que toca a las horas extras que no fuesen probadas, se ha de considerar que las mismas no se laboraron, en razón de que la carga de probar no cumplida era del trabajador. Y en tal panorama la situación resultante sería en pocas palabras la de que el horario tenido como cierto sería el indicado por el ex trabajador demandante, y las horas extras se tendrían por su lado como no trabajadas.

   Ahora bien, la segunda situación hipotética posible es la de que igualmente controvertido el horario y las horas extras, estas últimas dependen del la duración efectiva y ordinaria del primero, vale decir, de la determinación del horario se deriva si se generaron horas extras como algo habitual, constitutivo como parte común del salario normal. En este segundo panorama, a juicio de este Sentenciador, hay que ponderar e hilar fino respecto a la carga de probar, puesto que no es lo mismo la determinación de los días de labores que corresponde probar a la demanda que la ocurrencia de horas extras por encima de un salario ordinario previsto legalmente, como es el caso de las once (11) horas máximas que para el caso de los vigilantes prevé el artículo 198 LOT, pues la situación de tener un horario por encima de lo ordinario no es algo que deba ser desvirtuado por la ex patronal de que se trate, sino antes por el contrario probado por quien lo alega.

   Precisamente, este segundo panorama es el que se presenta en la causa sub examine, en la que además del horario de trabajo, y las horas extras derivadas del mismo, se discute si el accionante laboró en la hora de descanso a la que tenía derecho conforme al aparte único del artículo 198 LOT, que no disfrutó de la hora de descanso que su jornada máxima de 11 horas debió tener.

   Con relación a esto se tiene que era carga del demandante lo referente a la determinación del horario que exceda de lo estipulado en el artículo 198 LOT, es decir, el máximo de 11 horas por jornada, y siendo que ello no fue probado se tiene como cierto que el accionante en su labor de vigilancia se desenvolvió en una jornada sujeta a las once (11) horas que prevé la norma señalada y que afirmó la empresa demandada, restando aún dilucidar lo referente al número de días laborados y cuál era el de descanso. Así se decide.-

   Aunado a lo precedente establecido de la carga de probar, resulta pertinente hacer referencia lo que el Maestro E.C., en relación a los “Hechos Normales” y su necesidad o no de probar:

   La tesis de que lo evidente no necesita prueba, admitida por los autores antiguos, ha tenido en la doctrina una extensión o prolongamiento de muy especial interés.

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que a falta de prueba, los hechos deben suponerse conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas.

   (Omissis)

   Este tema es considerado habitualmente como una cuestión atinente a la carga de la prueba, ya que aparentemente significa eximir de la prueba a una de las partes (la que sostiene lo normal) y gravar con ella a la otra (la que sostiene lo extraordinario). Pero, parece fácil de percibir que tampoco se halla aquí en juego un principio de distribución de la carga probatoria entre las partes. Lo que está en tela de juicio es el punto de saber si los hechos evidentes, regulares y normales son objeto de prueba.

   La regla, en el sentido que acaba de exponerse, es la de que los hechos normales no son objeto de prueba. El conocimiento de éstos forma parte de esa especie de saber privado del juez, que éste puede invocar en la fundamentación de la sentencia. Lo contrario de lo normal es, eso sí, objeto de prueba. La parte que sostenga que la visibilidad era perfecta durante la noche, o que una casa nueva y bien construida amenaza ruina, o que el acto del comerciante fue a título gratuito, o que el presunto padre era impotente, o que el consentimiento fue arrancado por dolo, etc deberá producir la prueba de ese extremo. Pero nada impone al que alega la defectuosa visibilidad de la noche, la solidez de la casa reciente, el carácter lucrativo del acto de comercio, las aptitud de generación del presunto padre, el valor obligatorio del consentimiento, etc., dirigir su actividad probatoria hacia esos hechos que, por normales y constantes, se deben tener por admitidos hasta prueba contraria.

   La doctrina más reciente ha venido perfeccionando la noción de stándard jurídico, (…)

   Una noción semejante domina el derecho en materia probatoria. El standard es la suposición absolutamente natural de que los hombres mantienen su línea habitual de conducta; que los hechos se desenvuelven de acuerdo con las previsiones regulares de la experiencia; que los actos se inspiran en los móviles que se reflejan en el mundo exterior.

   El relevo de la prueba de esas circunstancias, como consecuencia natural de lo evidente y normal, se apoya tanto en un principio lógico (el principio de causalidad), como en una regla empírica (el normal conocimiento de la vida y de las cosas).

   COUTURE, Eduardo. “FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL”. Caracas, Venezuela. Editorial Atenea. 2007. p. 221 y 222.

   Criterio este que es compartido por quien suscribe el presente fallo en carácter de Jurisdicente, y que en todo caso sirve de apoyo a lo preestablecido respecto a que lo normal, lo ordinario es que se respete el horario fijado legalmente, que en el caso de autos es de once (11) horas máximo por jornada diaria, y lo que exceda de ello debe ser probado y no lo fue en la presente causa

   De otra parte, en relación a esto, se observa del material probatorio, concretamente de los recibos de pago se evidencia que al demandante se le pagaban por una parte seis (6) días de labores y adicionalmente un (1) día de descanso, lo que evidencia que se trataba de seis (6) y no cinco (5) días de labores, como acertadamente lo afirma la parte accionante; así mismo se evidencia de los recibos que entre la descripción de cargos se indica cronológicamente hablando que en los 6 primeros recibos de pago van desde el 13/01/2004 al 23/02/2004 se indica como cargo el de “vigilante diurno”, de seguida en los subsiguientes recibos de pago que abarcan el periodo que va desde el 24/02/2004 al 16/01/2005 el cargo se denomina “vigilante nocturno”, o como “obrero” desde el 17/01/2005 al 10/04/2005, y desde el 11/04/2005 al 20/11/2005 se le indica como cargo el de “Seguridad”, y a partir del 21/11/2005 hasta el último de los recibos presentados que comprende hasta el 19/08/2007, se indica como cargo el de “Aux. de seguridad”. Ahora bien, no habiendo sido alegado que el actor halla sufrido un cambio de turno, y en efecto, siendo que entre las descripciones de cargo se indica la de “vigilante nocturno”; debe concluirse que el cargo desempeñado fue en jornada nocturna, y que la misma era de seis (6) días de labores y uno (1) de descanso. Así se establece.-

   Lo de la jornada nocturna, explica el porqué en la inmensa mayoría de los recibos de pago bajo análisis y concretamente en 172 de los 180 consignados, es decir, sólo se exceptúan los recibos numerados 9, 25, 37, 109, 112, 115, 126 y 180, de los cuales uno se refiere a vacaciones (9), otro no tiene contenido visible (25), otro aun cuando no indica bono nocturno (109), en el recibo inmediato siguiente se paga el bono nocturno no cancelado, lo que deja la lista final en sólo 5 recibos que por una u otra razón no se refleja el bono nocturno, en contraposición con los más de 170 que si lo reflejan incluso 5 de los 6 recibos en los que se describe el cargo como de “vigilante diurno”.

   De igual manera, de los recibos mencionados, no se distingue a que día de la semana corresponde el día de descanso, salvo en el primero de los recibos presentados que corresponde cronológicamente al último pago (folio 36), y el recibo numerado 46, sólo estos dos (2), en los que se aprecia que aparece el pago del día domingo trabajado, hecho este que puede significar o bien que se trató de los únicos domingos laborados o bien que siendo que nunca hubo cambio de horario, fue en esos dos recibos cuando se reflejó el domingo habitualmente laborado. Acá se ha de recordar que era carga de la parte demandada la probanza del horario, y siendo que no hay en actas elemento probatorio alguno capaz de desvirtuar la afirmación del demandante de que los domingos eran para él día de trabajo y no de descanso, es impretermitible así considerarlo.

   Se cree pertinente en relación al establecimiento del día de descanso semanal en un día distinto del domingo, transcribir extracto de Sentencia de este mismo Jurisdicente, en fallo número 643-2005, Expediente 15.417, en causa de AUDIO E.B.V. en contra de C.A. VENCEMOS, y ello se hace en los siguientes términos:

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Establecido lo anterior y planteada la litis tal y como se ha reseñado ut supra, pasa este juzgador a analizar el thema decidendum, haciendo previamente las siguientes consideraciones:

   La patronal alega que el ciudadano AUDIO E.B.V., era un trabajador que se encontraba comprendido dentro de la excepción de laborar los días domingos y feriados, por ser la empresa C.A. VENCEMOS, una sociedad mercantil que realiza actividades que no pueden interrumpirse por razones técnicas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 116 de su reglamento e sus literales a), b) y c).

   Del libelo de demanda y de las testimoniales juradas de los dos testigos que fueron evacuados en la audiencia de juicio, se evidencia que el cargo que desempeñaba el accionante de autos es de operador o mantenedor de planta y que su horario de trabajo era por turnos en jornadas diurnas mixtas o nocturnas. Por lo que al ser su trabajo de mantenimiento de la planta, de los que por la naturaleza de los servicios son necesarios para la realización de las labores no sujetas a interrupción por razones técnicas, es sujeto de aplicación de la excepción contemplada en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   En este sentido estatuyen los artículos 211, 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

   Artículo 211: “Todos los días del año son hábiles para el Trabajo con excepción de los feriados”

   Artículo 212. “Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   b) El 1º de enero, el Jueves y el Viernes Santo; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

   c) Los que hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipales, hasta un límite total de tres (3) por años.

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que puedan efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.

   Artículo 213.” Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

   1. Razones de interés público;

   2. Razones Técnicas; y

   3. Circunstancias Eventuales.

   Los trabajos a que se refiere este artículo serán determinados en la reglamentación de esta Ley. Queda también exceptuado de la prohibición general contenida en el artículo anterior el trabajo de vigilancia.

   El trabajo en los detalles de víveres se permitirá en los días feriados hasta las 12 m. En las poblaciones que no excedan de diez mil (10.000) habitantes y que sean el centro donde se provean los campesinos de los alrededores, se permitirá el trabajo en los detalles de víveres y de mercancías hasta las 3 p.m.

   En caso de feria no será aplicable esta limitación.

   Parágrafo Único: En las ciudades donde para el beneficio de los trabajadores sea conveniente autorizar la apertura de establecimientos de comercios en días feriados, se dictaran por el ministerio del ramo las normas necesarias para su funcionamiento y fijaran las medidas compensatorias para su personal”.(Las negritas y subrayado son de la jurisdicción)

   En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Trabajo consagra en su artículo 212 el día domingo como feriado; pero el artículo 213 eiusdem exceptúa la aplicación de ese artículo a aquellas actividades que no puedan interrumpirse por razones de interés público, técnicas o circunstancias eventuales. En razón de ello, considera este sentenciador, que para los trabajadores estrictamente necesarios para la ejecución de los esos trabajos los días domingos constituyen días hábiles para el trabajo, y constituyen parte de su jornada ordinaria de labores.

   En este sentido, el Contrato Colectivo celebrado entre C.A. VENCEMOS Planta Maracaibo y el Sindicato de Trabajadores del Cemento y sus Similares del Estado Zulia del periodo entre 1998 y 2001, establece en su Cláusula 58 lo siguiente:

   Cláusula No.58. PAGO EN DIA DOMINGO A TRABAJADORES DE TURNO QUE NO SEA SU DIA DE DESCANSO.

   La empresa conviene en pagar a los trabajadores que laboren en turno y que por la naturaleza de su trabajo tengan que laborar en día Domingo y éste no sea su día de descanso, el ciento veinticinco por ciento (125%) de recargo sobre su salario normal.

   Queda convenido que cuando un trabajador no sea relevado de su puesto y tenga que continuar otras jornadas recibirá los mismos beneficios establecidos en esta Cláusula.”

   Por otra parte establece la Cláusula 62 de la referida Convención Colectiva lo siguiente:

   CLAUSULA 62: DIAS FERIADOS.

   La empresa conviene en reconocer como días feriados, además de los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, los que sean declarados como días festivos por el Ejecutivo Nacional, Estatal o Municipal, los Lunes y Martes de Carnaval, Miércoles Santo más Sábado de Gloria, el 06 de enero, 24 de octubre, 18 de noviembre, 24 y 31 de Diciembre, recibiendo los trabajadores el salario normal correspondientes a esos días. Al personal de Toas, se le reconocerá adicionalmente como días feriados remunerados a salario normal el 11 de febrero, festividades de la v.d.L. y el 26 de mayo.

   A los trabajadores que tengan que laborar en esos días se les pagará a razón de cuatro (4) salarios normales.

   Así tendríamos que la referida Cláusula 58 de la Convención Colectiva, sub examine, expresamente reglamenta como debe pagarse a los trabajadores que trabajan por turnos (por realización de labores continuas a tenor de lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo) los días domingos trabajados que no sean su día de descanso. Esto es así ya que los días domingo constituyen para los trabajadores, de horario regular o no sometidos al régimen de excepción, su día de descanso semanal, por lo que el día domingo fue incluido por el legislador como feriado para excluirlo de los días hábiles para el trabajo y consagrarlo como el día de descanso semanal. Así se desprende de lo contenido en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 114, 118 y 119 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que no basta solo el análisis exegético particular del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace necesario el análisis del todo el sistema contenido en la Ley y considerar la intención del legislador, ya que es errado poner en practica (sic) una norma contrariando lo que con ella ha querido disponer el legislador. En este sentido, se ha pronunciado el autor patrio L.S., quien ha señalado lo siguiente:

   … no debe estarse al rigor de los términos cuando tomados estos en sentido literal, envolverían alguna cosa contraria a la equidad natural e impondrían condiciones duras, que no es presumible haya entrado en la mente de quien habla…

   Por otra parte, la Convención Colectiva en su artículo 62 establece como feriados todos los días que señala la Ley del Trabajo, estableciendo además otros días como feriados; pero ya al haber estipulado un régimen especial de pago para los días domingos, para los trabajadores que por la naturaleza de sus labores efectúen trabajos no susceptibles a interrupciones, feriados o no los días domingos quedan excluidos de ese régimen general por haber pactado las partes expresamente un régimen especial o particular que regulara la remuneración de esos días. En razón de ello, los días domingos para este tipo de trabajadores deben cancelarse como las partes (patrono y sindicato de trabajadores) han pactado, ya que esa fue su voluntad y no otra, en resguardo del principio de autonomía de la voluntad de las partes, la cual la jurisdicción está obligada a respetar, siempre y cuando no violente normas de orden público, cuyas normas (entre otros aspectos) obligan a que el Contrato Colectivo, en su conjunto, contemple normas más favorables para sus trabajadores.

   Así encontramos en primer término, que la distinción utilizada por la C.A VENCEMOS, entre los trabajadores que se encuentran exceptuados de la prohibición de laborar los domingos y los trabajadores de horario regular que tienen una prohibición Legal de laborar los domingos y feriados en general, se basan en que la última categoría de trabajadores mencionada, no laboran en días domingos, ni feriados, salvo en circunstancias especiales o excepcionales, por lo que el pago establecido en la Cláusula 62 se convierte en una retribución excepcional, en razón de ello, su quatum es mayor, que en comparación a los trabajadores necesarios para mantener los trabajos continuos tantas veces mencionados, que laboran todos los domingos (a menos que coincida con su día de descanso), cuya retribución es ordinaria o común por su periodicidad; pero cancelada con una retribución mayor al pago de los días normales de trabajo. En este orden de ideas, esta distinción a juicio de este Tribunal, está basada en características de la prestación del servicio, de las funciones, actividades, naturaleza, periodicidad, en condiciones específicas del servicio y en motivos económicos por parte de la empresa.

   Por otra parte, la retribución establecida en la Ley para el pago de los días domingos, es a tenor de lo establecido en el artículo 217 y el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, pagado con un recargo de un 50% del salario ordinario, por lo que al haberse establecido un recargo del 125% sobre el salario ordinario en el pago del día domingo laborado por los trabajadores sujetos a la excepción del artículo 213 constituye un beneficio mayor al contenido en la ley. Razones por las cuales este jurisdicente considera que la diferenciación del Contrato Colectivo en el pago de los días domingo, entre estas categorías de trabajadores, señalados ut supra, no es violatoria de los principios contenidos en nuestra legislación sustantiva laboral. Así se establece.-

   Es por ello, que habiéndose establecido que la diferenciación en el pago de los domingos resulta perfectamente lícita, la pretensión del accionante de autos (que está sujeto a la excepción de laborar en los días domingos y feriados) que se le pague la diferencia en el pago de los domingos, entre lo cancelado por la aplicación de la Cláusula 58 y lo contenido en la Cláusula 62, y la incidencia de ese pago como parte del salario, en las indemnizaciones canceladas en ocasión de la terminación de la relación de trabajo resulta improcedente lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de este fallo. Así se decide.-

   Ahora bien, al haber quedado establecido que el accionante laboró por turnos por espacio de nueve (9) años, once (11) meses y veinticinco (25) días, durante el desarrollo de su relación laboral, así mismo, el debate probatorio arrojó como resultado que al accionante de autos los días domingos laborados y que estaban dentro de su jornada ordinaria de trabajo y no coincidía con su día de descanso, estos se le cancelaban a razón de un 125% de su salario normal, y que los días domingos laborados por los trabajadores ocupados en jornada regular son cancelados por la patronal a razón de 4 salarios normales. Ahora bien, en razón de que la demandada C.A VENCEMOS, está excepcionada de la prohibición de laborar los días domingos por razones técnicas, según lo establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 116 de su Reglamento, en la ejecución de las labores desempeñadas por algunos de sus trabajadores, como lo es el caso del accionante de autos, para esta categoría de trabajadores el día domingo constituye un día hábil para el trabajo, el cual es remunerado de manera especial por su Contratación Colectiva de Trabajo, estableciendo una retribución del 125 % en su Cláusula 58, asimismo, la cláusula 60 de dicha convención establece una bonificación especial adicional para este tipo de trabajadores, que laboren los jueves y viernes santos, los 1° de mayo, el 24 y 31 de diciembre, equivalente al 100%, 110 % y 120 %, de su salario normal, dependiendo si laboró en horario diurno, mixto o nocturno, respectivamente. Por el contrario, la cláusula 62 de la referida contratación colectiva le es aplicable a aquellos trabajadores que no estén dentro de la excepción establecida en artículo 213, de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Establecido lo anterior, en razón que la diferencia de los otros conceptos reclamados, a saber: Utilidades, antigüedad, vacaciones, diferencia en la base de calculo de la liquidación, y bono de transferencia, es producto de la incidencia que tendría el pago de los domingos conforme al artículo 62 de la Convención Colectiva en referencia, reconocido este hecho expresamente por el apoderado judicial de la parte accionante en la audiencia de juicio, y que esta pretensión fue declarada improcedente, resulta igualmente improcedente la condenatoria de estas diferencias. Así se decide.-”

   De igual manera, la Sala de Casación Social, con Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R., en caso del ciudadano J.L.R.V.M. en contra del Hotel Punta Palma, C.A., de fecha 21/09/2006, en la cual a su vez se cita sentencia de la misma Sala de fecha 03/11/2005, caso: J.S. contra la sociedad mercantil Hotel Punta Palma C.A., reiteró que el día de descanso puede bien ser uno distinto al domingo, y al respecto de seguidas se transcribe extracto:

   Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ‘se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie’, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

   Los anteriores extractos de sentencia se han de tener como parte integrante de la motivación del presente fallo, y son compartidos íntegramente por este administrador de justicia, toda vez que, en caso de excepción el día domingo es un día hábil para el trabajo. Así se establece.-

   En tal sentido, se subraya, hermanado con la determinación del horario y habiéndose indicado que el día de descanso no era el domingo, sino el lunes, o lo que es lo mismo que el domingo era trabajado, se tiene que a juicio de este Sentenciador ello no significa que se ha de pagar la labor en día domingo con el recargo del cincuenta por ciento (50%) conforme lo prevé el artículo 217 LOT en concordancia con el 154 eiusdem, por la misma razón que no le corresponde el día de descanso adicional que estatuye el artículo 218 del mismo texto sustantivo laboral, es decir, por el hecho de que en la prestación de servicios el día preestablecido para el descanso era el lunes y no el domingo, lo cual no es contrario a Derecho, sino que por la naturaleza de su labor de vigilancia se hacía necesario, y ello es así por razones de interés público. Así cualquier pago adicional por la labor en domingo como la reflejada en el último de los recibos de pago (folio 36), se considera no como un deber legal, imputable en todo caso bien como deber contractual o como una liberalidad del patrono, pero desde la última semana de labores reflejada en el referido recibo, y no con efectos al pasado (ex tunc). De modo que la pretensión del demandante de que se le cancele una diferencia salarial en razón de los domingos laborados, lo mismo que la pretensión de que en la consecución del salario (normal o integral) se tome en cuenta una incidencia de lo recibido por los domingos trabajados, resultan improcedentes. Así se decide.-

   De tal manera que en cuanto al horario del demandante, conforme a lo antes señalado éste era de martes a domingos de seis de la tarde (6:00 p.m.) a cinco de la mañana (5:00 a.m.), vale decir, una jornada nocturna conforme las previsiones del artículo 195 LOT en su segundo y cuarto aparte, toda vez que la jornada nocturna es aquella que va de siete de la noche (7:00 p.m.) a cinco de la mañana (5:00a.m.), y cuando la jornada es mixta, es decir, como en el caso de autos que engloba horas del horario nocturno y del diurno se ha de tener como nocturna cuando el periodo nocturno sea mayor de cuatro (4) horas, y en el caso del demandante era de diez (10) horas en el tiempo nocturno y una (1) en e diurno con lo que sobradamente se tiene que su labor era en jornada nocturna. Así de decide.-

   De otra parte, relacionado con el horario de trabajo siendo que el demandante laboraba en una jornada de once (11) horas, no luce evidente que trabajó horas extras puesto que la jornada estaba dentro de los parámetros permitidos para el caso de los vigilantes y otros cargos en el artículo 198 LOT. Ahora bien, el demandante afirma que se trataba de una jornada en la que no disfrutaba de su hora de descanso. Al respecto se tiene que la hora de descanso se reputa como parte de la jornada trabajada conforme a la letra del artículo 190 LOT en las circunstancias como la presente en las que el trabajador no puede ausentarse de su lugar de trabajo, pues se trataba de un vigilante. Hora de descanso esta a la cual tenía derecho por mandato expreso del artículo 198 eiusdem, en el que se prevé en su literal “b” los casos de “Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera de un esfuerzo continuo”, y en su parte in fine la norma comentada señala que “…no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, y tendrán derecho dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.”

   Ahora bien, de la hora de descanso del demandante de autos en su condición de vigilante nocturno, se tiene que si fue disfrutado el mismo, pues en la Audiencia Oral y Público de Juicio el propio accionante afirma que él llevaba su comida y no le era suministrada por la patronal, y en tal sentido, si llevaba su alimento era para comer, y en consecuencia como es lógico y razonable se interpreta que se tomaba su tiempo de descanso para comer.

   Por otra parte, el demandante, cuya labor para con la empresa demandada era de vigilante nocturno, por propia naturaleza del servicio prestado no requería de un esfuerzo continuo y era merecedor de una hora de descanso que se entiende disfrutó, y en tal sentido se declara improcedente la pretensión de horas extras que el demandante alega tanto en base un exceso en la jornada de trabajo así como el alegado no disfrute de la hora de descanso. Así se decide.-

   En lo que atañe a la reclamación de pago de cesta tickets en la Audiencia Oral y Pública de Juicio la representación judicial de la parte demandada señaló que si bien es a partir del año 2007, concretamente desde el mes de “mayo”, se principió a cancelar la cesta tickets, no significa que antes de ello la demandada no cumplía con los trabajadores y entre ellos con el demandante, puesto que la empresa cuenta con comedores y dada la actividad del accionante a veces se le daba el beneficio no a través del servicio de comedor, sino que se le daba comida, afirmaciones estas que carecen de sustento probatorio. De su parte, el propio demandante afirmó en la audiencia de juicio de un lado que recibió bolsa de comida, sin especificar la frecuencia y contenido de la misma, sino que al tiempo señaló que no recibía comida, sino que él llevaba su propia comida. Ante tal panorámica de ausencia de probanzas e imprecisiones, se debe recordar que la carga probatoria del disfrute de los beneficios de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, era y es de la empresa, de la ex patronal demandada, pues es ella, quien tiene la carga legal de suministrar el pago por alimentos, y la ausencia de pruebas en tal sentido no hace más que beneficiar al accionante. Así es de tenerse que desde el 26 de marzo de 2007, como se indica en el libelo de demanda (folio 2) es que la empresa demandada comenzó con el cumplimiento respecto al actor de los beneficios de la ley in comento.

   En tal sentido, respecto al pago de cesta tickets, conforme afirmó el demandante y no fue desvirtuado por la parte demandada, sino antes por el contrario evidenciado de las constancias de pago, que durante la relación laboral el pago del concepto en referencia fue anómalo, siendo que en un periodo de la relación laboral no fueron cancelados y en otro periodo le fueron de manera incompleta los tickets, resulta evidente que al haber tenido el hoy demandante una jornada de once (11) horas ello traducía en una jornada y media ordinaria que es de ocho (8) horas, de modo que no sólo tenía derecho a la cesta ticket, sino que lo correcto era que se le cancelara a razón de una y media por día laborado, de conformidad con lo pautado en el artículo 18 en concordancia con el 17 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores de fecha 28 de abril de 2006 Gaceta Oficial Nº 38.426.

   Así, dado que en parte de la relación laboral, el demandante no gozó de cesta ticket, ello conforme al artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y la Jurisprudencia, trae como consecuencia que se deba calcular al valor del 0,25 de la unidad tributaria vigente para el momento del pago y no la vigente en el periodo de que se trate en el cual se generó el derecho al cesta ticket, es decir, se trata de un cumplimiento retroactivo. Al lado de lo anterior en virtud de que fue en principios del último año de la relación laboral, vale decir, en el 2007 que se comenzó a la cancelación del concepto en referencia, pero de manera parcial, dado que sólo se canceló una (1) cesta tickets, que es la cantidad que corresponde a una jornada ordinaria de ocho horas diarias, se tiene que se ha de prorratear el tiempo de exceso de la referida jornada, de modo que se adeuda la cesa tickets prorrateada no pagada, y ello del mismo modo que en el caso de no pago se le aplica el valor del tickets en base a la unidad tributaria vigente, y teniendo como base el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria actual.

   De modo que conforme a lo precedente, de lo afirmado por la parte demandante en el escrito de demanda se observa que desde el inicio de la relación laboral en fecha 13/01/2004 al 26/03/2007 el actor no recibió cesta ticjket, y desde el 26/03/2004 en adelante sólo un cesta ticket y no se le adicionó la cantidad prorrateada del exceso de 8 horas de una jornada diaria ordinaria. Así lo conducente es computar el número total de días y de seguida restar los no laborados a los efectos de fijar los montos a pagar.

   Del 13/01/2004 al 25/03/2007 transcurrieron 1.168 días, y a estos se han de restar 166 lunes no trabajados por ser de descanso, y 31 días no laborados que corresponden a los días de descanso vacacional (15 del periodo 2004-2005 + 16 del periodo 2005-2006), lo que da un monto de 971 días.

   De igual manera al referido monto se le ha de restar los días en que el accionante no fue a trabajar por estar de permiso no remunerado, suspendido u otras similares como la simple inasistencia, no así la no prestación de servicios por causas no imputables al trabajador conforme lo prevé el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (RLAT). En tal sentido, del recibo de pago que en orden consecutivo está numerado 33 se evidencia que el demandante laboró 5 de los 6 días de trabajo, es decir, que dejó de trabajar un día; en el recibo 56 se aprecia lo mismo y se indica expresamente la inasistencia; igual en el recibo 89, y se indica expresamente “permiso no remunerado”; igual en el recibo 170. En el recibo 115 se aprecia que del 02/05/2005 al 08/05/2005, vale decir, 7 días no laboró pues el demandante estaba suspendido, sin embargo no se indica la causa, y no se puede suponer que fue imputable al trabajador su imposibilidad en la prestación del servicio, de modo que no se puede restar esos días del beneficio de cesta tickets (art. 19 RLAT). Lo mismo en el folio 176, en el que se aprecia que el acciónate sólo laboró 4 días de la semana, pero al tiempo se aprecia que estuvo 3 días de reposo médico.

   En suma de lo anterior, se han de restar al monto de 971 días las inasistencias antes señaladas (exceptuadas las de motivos médicos) que en su conjunto hacen 4 días, resta que arroja el monto de 967 días, que multiplicados por el 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente que es de Bs.F. 46,oo, es decir, 11,50, da el monto de ONCE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 11.120,5), adeudados por la demandada al actor por los días en que no hubo cancelación alguna el concepto de cesta ticket. Así se decide.-

   De otra parte, del 26/03/2007 al 04/09/2007, lapso en el que se inició el pago de una cesta tickets y no se prorrateo el exceso a las 8 horas, es decir, las 3 horas del total de 11 que abarcaba la jornada de trabajo del demandante. En el referido lapso transcurrieron 163 días a los que debe restarse 24 lunes no trabajados por ser de descanso, y días no laborados que corresponden a los 15 días de descanso vacacional (periodo 2006-2007) que se pagaron en el lapso en referencia conforme se evidencia en el recibo numerado 9, lo que da un monto de 124 días.

   De igual manera al referido monto de 124 días, se le ha de restar los días en que el accionante no fue a trabajar por estar de permiso no remunerado, suspendido u otras similares como la simple inasistencia, no así la no prestación de servicios por causas no imputables al trabajador conforme lo prevé el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (RLAT). En tal sentido, del recibo de pago que en orden consecutivo está numerado 8 se evidencia que el demandante laboró 3 de los 6 días de trabajo, es decir, que dejó de trabajar tres (3) días.

   Así de la resta de esos tres días no laborados sin justificación en actas, se tiene un monto final de 121 días (124 – 3) que se han de multiplicar por el 0,37 de una cesta ticket, que es el resultado de prorratear la cesta ticket de la siguiente manera, si para una jornada de 8 horas corresponde una cesta ticket, para una jornada de 11 horas corresponde 1,375 (regla de tres 11 x 8 / 11) cesta ticket de una cesta ticket.

   Es decir, que se le adeuda el 0,37 de la cesta tickets x 121 días que da el monto de 44,77 que multiplicado por Bs.F. 11,50 (que es el 0,25 del valor de la unidad tributaria actual da el monto de Bs.F. 46,oo) y da el monto de QUINIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 514,85) que adeuda la demanda al accionante por el concepto en referencia. Así se decide.-

   En lo que atañe a los intereses y a la indexación del concepto de cesta tickets, toda vez que el legislador sanciona la falta de pago con el empleo de la U/T vigente para la fecha de pago y no para el momento en que se generó el derecho al concepto, es por lo que no se generan intereses de mora por la falta de pago oportuno, sólo el pago con el efecto retroactivo en el valor de la unidad tributaria, así como la indexación, computada conforme lo previsto en el artículo 185 de la LOPT. Así se decide.-

   En lo que atañe a las reclamaciones por las indemnizaciones del 125 LOT a que hace referencia el artículo 194 LOPT referidos a la indemnización sustitutiva del preaviso y la indemnización por despido injustificado, estas resultan improcedentes toda vez que como antes de determinó, la causa de la culminación de la relación laboral fue la renuncia y no el despido injustificado. Así se decide.-

   De otro lado en cuanto a las diferencias en el pago de los conceptos de antigüedad, descanso vacacional fraccionado, bono vacacional fraccionado y las utilidades fraccionadas, toda vez que de los alegatos de la parte actora se desprende que las diferencias en los conceptos en referencia, se basan en la determinación de un salario base que incluye 2 horas extras y una alegada incidencia de domingos trabajados y ello como se indicó ut supra no procede, por consecuencia las peticionadas diferencias comentadas son igualmente improcedentes. Así se decide.-

   Vale la pena acá hacer referencia a que los Jueces de la materia especial del Trabajo deben decidir conforme a lo alegado y probado y no pueden suplir defensas de las partes violentando el principio dispositivo, y en tal sentido, en la presente causa en la que las alegaciones de diferencias tiene su base en la afirmación de un salario que incluye la incidencia de horas extras no demostradas y de el día domingo laborado que como se analizó ut supra resultaron improcedentes, no queda más al Sentenciador que de la misma manera desestimar o declarar la improcedencia de las diferencias peticionadas a raíz de la diferencia salarial, como en efecto se hizo, todo ello, se reitera conforme a lo alegado y probado en la presente causa.

   Por otra parte, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la INDEXACIÓN o Ajuste por Inflación, sobre los montos condenados a pagar, referidos en específico a las cesta tickets, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, HORAS EXTRAS, CESTA TICKETS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano O.B. en contra de INDUSTRIAS PROCESADORAS, C.A (INPROCA), todos plenamente identificados en las actas procesales, en los términos vertidos en el presente fallo y en tal sentido, y e consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la demandada INDUSTRIAS PROCESADORAS, C.A (INPROCA) a pagar al demandante O.B. la cantidad de ONCE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 11.120,5), por concepto de pago retroactivo de lo que correspondía por cesta ticket no pagado en el periodo que va desde el inicio de la relación laboral hasta el 26 de marzo de 2007.

SEGUNDO

Se condena a la demandada INDUSTRIAS PROCESADORAS, C.A (INPROCA) a pagar al demandante O.B. la cantidad de QUINIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 514,85), por concepto de pago retroactivo de lo que correspondía por la diferencia por cesta ticket prorrateado al tiempo laborado en exceso a la jornada de ocho (8) horas diarias, en periodo comprendido entre el 26 de marzo 2007 al 04 de septiembre de 2007.

No hay condenatoria en costas dado que no se presentó un vencimiento total sino parcial, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadano O.B. estuvo representada por los profesionales del Derecho W.S. y D.M.J., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 100.486 y 95.950, respectivamente; y la parte demandada codemandada INDUSTRIAS PROCESADORAS, C.A (INPROCA) estuvo representada judicialmente por el profesional del Derecho M.J.M.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 89.878, respectivamente; todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2.008).- Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las doce y veinte de la tarde (12:20 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 009-2008.

La Secretaria,

Asunto VP01-L-2007-002161.-

NFG.-