Decisión nº D6-12 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 22 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 22 de junio de 2006

196º y 147º

EXPEDIENTE N° 10Aa 1855-06.-

JUEZ PONENTE: DRA. WENDI SAEZ RAMIREZ

Corresponde a esta Sala conocer de la presente causa en virtud del recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho M.A. BERNARDINI GARCIA, Defensor de la imputada BARRIENTOS MARCHENA T.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control, de este Circuito Judicial Penal, en el Acto de la Audiencia de presentación del imputado celebrado en fecha 28 de abril de 2006, mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra la mencionada imputada, por encontrarse incursa en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ingresó la presente causa a esta alzada en fecha 09 de junio de 2006, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y se asignó la ponencia a la Juez WENDI SAEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 14 de Junio se admitió en todas y cada una de sus partes el recurso interpuesto.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala observa:

DE LA RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de abril de 2006, en el Acto de la Audiencia de Presentación de Imputado, dictó los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Este Tribunal, vista la solicitud de nulidad planteada por la defensa este Tribunal observa que en el acta policial de aprehensión de fecha 27 de Abril de 2006, el funcionario Cabo Segundo (PM) 047 J.M.P., adscrito a la Dirección de Investigación de la Policía Metropolitana deja constancia de las circunstancias en las cuales se practicó la aprehensión de la ciudadana BARRIENTOS MARCHENA T.M. y que de conformidad con lo establecido en el artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal se practicó la visita domiciliaria en la residencia de la imputada, y en el acta de visita domiciliaria suscrita suscrita (sic) por los funcionarios practicantes y dos testigos, se deja constancias de las circunstancias en que se hallaron un arma de fuego tipo revólver, una caja de cauchos, una balanza electrónica, un pote de material contentivo de 302 envoltorios de presunta droga, la cantidad de doce mil bolívares, además de una bolsa de material sintético de color negro, contentivo de una sustancia de color beige de regular tamaño, que lanzó la imputada en presencia de la comisión policial. No consta del acta descrita infracción alguna de las previstas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se niega la nulidad solicitada. Segundo: Vista la precalificación dada por la Representante del Ministerio Público por el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal acoge dicha precalificación. …CUARTO: En virtud de que se acredita la existencia de un hecho punible que merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hay fundados elementos de convicción para estimar que la hoy imputada ha sido autora o participe del hecho punible, por cuanto en la residencia de la ciudadana T.M.B.M. se encontraron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como una balanza, una cantidad de dinero y un arma de fuego, y existe una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer en el caso y por tratarse de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo es igual a Diez (10) años, este Tribunal de acuerdo con los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana T.M.B.M., ya identificada, señalando como sitio de reclusión el Instituto de Orientación Femenina (INOF) donde permanecerá a la orden de este Juzgado…

El Abg. M.A. BERNARDINI GARCIA, Defensor Privado, y quien ejerce la defensa de la imputada BARRIENTOS MARCHENA T.M., interpuso formal recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

…Ahora bien fundamento el presente escrito de APELACIÓN en los siguientes términos en atención a los hechos y el derecho: PRIMERO: El órgano de policía de investigación penal en este caso LA POLICIA METROPOLITANA aduce para fundamentar la entrada ilegal al domicilio de dicha ciudadana mediante el uso exagerado de la fuerza pública (pudiéndose comprobar este uso mediante experticia en el lugar y comprobar los destrozos evidentes que sufrieron ambas puertas de la residencia allanada y no visitada) y justificar su aprehensión, 10 siguiente: " Siendo aproximadamente las 17:00 horas de la tarde, cuando nos desplazábamos por la vereda Venezuela, del Barrio Coromoto, Municipio Baruta, avistamos a una ciudadana que vestía Jean tipo Capri de color azul, y una franelilla de color azul, la misma al notar la presencia policial, emprendió la huida en veloz carrera, arrojando en el pavimento de la vereda una bolsa de color negra y al ser revisada por el AGENTE (PM) 6104 JONNY (sic) VALLADARES, resulto (sic) ser UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, CONTENIA UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE REGULAR TAMAÑO DE PRESUNTA DROGA……..’. Se invoca o se aduce como justificación de las actuaciones una errónea interpretación a lo establecido en los numerales 1 y 2 del tan discutido y estudiado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho artículo establece: ‘…’ …En el artículo 210 del COPP la regla es la necesidad de orden judicial para registrar una morada, pero la excepción a esta regla prevista en el numeral 1 es particularmente "PELIGROSA" , por que los policías suelen interpretarlo en el sentido que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideran que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o alguno de ellos, sin perjuicio o daño para los otros. El numeral 1 de este articulo no se refiere para nada a eso, ni puede ser tomado como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, por que si así fuere nunca haría falta una orden judicial para allanar. Esto deben tenerlo bien claro nuestros jueces, aunado a la habitual delicadeza que caracteriza a nuestros cuerpos policiales. El numeral in comento se debe referir, UNICA y EXCLUSIVAMENTE a la posibilidad de evitar un delito ‘flagrante’ CONTRA la vida o la integridad fisica (sic) de las personas de los moradores, esta misma aclaración procede para el artículo 47 de la Constitución, cuando expresa que puede allanarse el hogar doméstico, para impedir la perpetración de un delito. En cuanto al numeral 2 TAMBIÉN INVOCADO para fundamentar ‘EL ALLANAMIENTO’ imprudentemente disfrazado de ‘VISITA DOMICILIARIA’ cabe la pena señalar que resulta peligroso que los cuerpos policiales desconociendo y violando lo anteriormente señalado califiquen a una persona como sospechoso. Sobre este punto, el cuerpo policial actuante en la causa que nos ocupa, presumieron la sospecha de un presunto delito señalando que la imputada suficientemente identificada al avistarlos emprendió huida en veloz carrera, arrojando una bolsa negra de presunta droga, siendo esto lo que los motivo a irrumpir la morada de esta; pero dicha acción de ‘arrojar al pavimento’ la bolsa negra NO FUE PRESENCIADA POR TESTIGO IMPARCIAL Y PRESENCIAL Y como prueba de ello, son las propias actas de entrevistas a las personas que fungieron como testigos ‘imparciales’; las cuales reproduzco el merito (sic) favorable de dichas actas de entrevista. SEGUNDO: Habiéndose aclarado ya el hecho de que en el presente procedimiento policial no sucedió nunca ‘una visita domiciliaria’ sino un inelegante ‘allanamiento’ en el buen sentido de la palabra, por ello paso a dilucidar otra de las violaciones en que se incurrieron en la detención de la ciudadana BARRIENTOS MARCHENA T.M.; los funcionarios policiales actuante s en la detención de esta, el día veintisiete (27) de Abril del año en curso señalan (EN EL ACTA DE APREHENCION MEDIANTE VISITA DOMICILIARIA) que al haberse visto a la imputada arrojar al pavimento UNA BOLSA DE COLOR NEGRA Y que al ser revisada por el agente J.V. esta resulto ser UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVA DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE REGULAR TAMAÑO DE PRESUNTA DROGA, el otro (presumo) de los funcionarios policiales actuantes, le gira instrucciones al mismo agente 6104 (PM) J.V. que se haga de (2) ciudadanos en calidad de testigos para la revisión de la vivienda; siendo prudente señalar las siguientes interrogantes ¿quién presencio (sic) el arrojo de la bolsa negra de presunta droga al pavimento?, pareciese que nadie ya según la propia acta de aprehensión mediante visita domiciliaria se desprende que dicha acción solamente es vista por los funcionarios policiales actuantes; véase que los testigos se hacen para la revisión de la vivienda. ¿Entre el tiempo en que la imputada arroja la bolsa negra y el ingreso a la vivienda donde permanecieron los policías y en este lapso estuvieron presentes o no los testigos?; pareciese que no, ya que durante el tiempo de arrojo de la bolsa y el ingreso, nadie dejo constancia de lo sucedido. TERCERO: En cuanto a la licitud de la actuación policial que origina el ingreso a la vivienda señalo lo siguiente: nótese que la instrucción dada al agente 6104 (PM) J.V. es que se haga de dos (2) testigos para la revisión de la vivienda; en cuanto a este punto nuestro ordenamiento jurídico penal señala: Articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal: ‘…’ ….Es evidente que en dicho procedimiento resulta también oscuro, dudoso e ilegal el como dicho funcionario se hizo de los dos (2) ciudadanos que fungieron como testigos en ‘el allanamiento’; primero por que no se cumple con lo establecido en el artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la identificación de estos debió ser clara y precisa, véase que en las actas de entrevista de los ciudadanos GORRIN SAN J.A.R. (testigo 1 por así decirlo), titular de la cédula de identidad N° V-16.224.347 y SUAREZ D.J.R. (testigo 2 por así decirlo), titular de la cédula de identidad N° V-19.559.816 no se ofrece una identificación precisa como se suele hacer en todo procedimiento o actuación policial, es decir, nombre, apellido, edad, estado civil, vecindad, profesión u oficio, …………’ (sic) resultando difícil y así se cree, la ubicación de estos para ser repreguntados llegado el caso a fin de que confirmen o desvirtúen sus aseveraciones. De igual manera en todo procedimiento para la confirmación de tales y cuales hechos, la práctica judicial exige que los testigos deben ser recabados en lo posible en el propio sitio en donde suceda el delito o el registro, vale la pena decir en las adyacencias del lugar; situación esta que no sucedió en dicha actuación que por demás perjudica a la ciudadana imputada BARRIENTOS MARCHENA T.M.. Esta hipótesis se obtiene ya que el sitio en donde se origina el presente procedimiento o acción es la VEREDA VENEZUELA, DEL BARRIO LA COROMOTO EN LAS MINAS DE BARUTA, MUNICIPIO BARUTA; desde la entrada del Barrio La Coromoto, hasta la vereda Venezuela existirá aproximadamente 250 metros, de esa entrada hasta el propio domicilio de la imputada habrá otros 500 metros; pero resulta que supuestamente la imputada arroja la BOLSA DE COLOR NEGRO en un lugar impreciso de la VEREDA VENEZUELA, en dicha vereda la afluencia de personas es notable, la multiplicidad de casas (los denominados ‘ranchos’) son incontables; ahora bien que sentido tiene trasladarse KILÓMETROS hasta la JEFATURA DE LAS MINAS como lo declara el ciudadano GORRIN SAN J.A.R. (testigo 1 por así decirlo) o como dice el ciudadano SUAREZ D.J.R. (testigo 2 por así decirlo) peor aún a la JEFATURA DE EL HATILLO, nótese que ambos dos NO SE ENCONTRABAN EN LAS ADYACENCIAS DEL LUGAR EN DONDE OCURRIO LA PRESUNTA MOTIVACIÓN QUE DESENCADENO EL ALLANAMIENTO Y NO LA VISITA DOMICILIARIA COMO SE PRETENDE HACER CREER, aunado a esto la propia declaración de los ciudadanos anteriormente señalados y medianamente identificados es clara y se citan sus textuales palabras: el primero ‘yo estaba en compañía de mi compañero esperando a mi novia en la Jefatura de Las Minas cuando unos funcionarios se me acercaron pidiéndome colaboración para que sirviera de testigo en un allanamiento …….’, el otro ‘yo estaba con mi compañero esperando a su novia en la Jefatura del Hatillo y unos policías se me acercaron pidiéndome que les colaborara de testigo en un allanamiento……..’ y como prueba de ello hago valer la declaración de estos en sus respectivas actas de entrevista, las cuales las hago valer a mi favor como prueba y reproduzco el merito (sic) favorable de ellas. Es prudente acotar también que pareciese que los testigos y sus declaraciones se elaboraron previamente a la actuación policial por cuanto la hora de declaración mediante la figura de la entrevista de estos, es la misma que la hora en que supuestamente se origina la aprehensión, LAS 17:00 HORAS es decir la misma hora tanto para la aprehensión como para las actas de entrevistas, haciendo presumible para la defensa y espero que también para el Juzgador, la hipótesis de que pareciese que ambos testigos pudiesen tener vinculación directa con los funcionarios actuantes y de antemano ya se tenia planeado practicar UN ALLANAMIENTO e igualmente mienten y se contradicen en sus declaraciones, incluso la caligrafía de estas actas de entrevista son diferentes. Es por ello que la presencia de testigos imparciales que observen los registros y allanamiento s es la garantía de la licitud de este tipo de prueba, a fin de evitar que las autoridades de policía impliquen a las personas en delitos mediante la implantación (y no sería la primera vez) en sus propiedades de falsas evidencias comprometedoras, un procedimiento ilegal, y desgraciadamente frecuente, conocido entre nosotros como ‘siembra’; como en efecto se sembraron todas las supuestas evidencias. La imputada es apreciada en el sector como ama de casa y bajo las anteriores premisa resulta poco creíble que dicha ciudadana tuviese ese cúmulo de objetos, incluso resulta lesivo que de buenas a primeras se le catalogue como DISTRIBUIDORA de drogas, lo que paso es que la actuación policial pareciese que iba dirigida a otra vivienda y como prueba de ella fue la discusión que se suscito entre los funcionarios policiales actuantes aunada a la conducta valiente de mi cliente, su anuencia en acceder a un posible abuso sexual, señalamientos estos dados por la ciudadana BARRIENTOS MARCHENA T.M. en la oportunidad de que se le oyera en la respectiva audiencia de presentación llevada a cabo por ante el JUZGADO TRIGESOMO (sic) TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. Es por ello que dichas actas de información o entrevistas elaboradas por la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, Comisaría Generalísimo F. deM., sin ordenes (sic) ni bajo la dirección (sic) del Ministerio público (sic) y mucho menos firmadas por el funcionario entrevistador, pudiesen estar viciadas, o en su defecto no reflejar la realidad y pulcritud de los hechos y el procedimiento, es por ello que todo juzgador siempre debe velar por el debido proceso y poner especial atención de la presunción de inocencia, aún cuando la faceta formal de esta garantía constitucional y procesal deba prevalecer como refugio último de la seguridad jurídica, pues a veces las apariencias engañan y lo hacen en detrimento de la libertad. (…) De tal manera pues, la razón esencial de la apelabilidad del auto de imposición de la prisión preventiva de libertad debe consistir en el quebrantamiento de las exigencias de los numerales 2 y 3 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que formalmente apelo de dicho auto que priva de la libertad a la imputada BARRIENTOS MARCHENA T.M. suficientemente identificada en autos, por cuanto de los hechos aquí ofrecidos en el presente escrito mas (sic) los plasmados en las respectivas actas mencionadas por esta defensa, dicha privación de libertad lesiona ampliamente a la citada ciudadana, el procedimiento o las actuaciones no se ajustan al debido proceso y LA CALIFICACIÓN DE ELLAS no se ajusta la realidad de lo sucedido, actuado e intentado probar. (…) Pido igualmente a esta honorable corte se sirva analizar minuciosamente las actuaciones, y en caso de existir el criterio favorable desvirtuar como lo he pretendido en el presente escrito la calificación por demás injusta hecha por el representante del Ministerio Público así como también conceder a la imputada una medida cautelar sustitutiva y poder permitir ‘pero en libertad’ el transcurso de las averiguaciones, la inocencia y el mal proceder de los funcionarios actuantes, por cuanto la presunta imputada no pretende eludir la presente acción que se le vincula, por cuanto la misma tiene fijada su residencia en dicho sector, en incluso el delito que se le pretende imputar resulta por demás desproporcionado e injusto en cuanto a su calificación, para ello promuevo la prueba documental que refleja el arraigo que tiene dicha imputada con respecto al sector de su domicilio. En fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, es que respetuosamente ocurro ante su competente autoridad a los fines de solicitar a ustedes como garantes de los Derechos y Garantías del Imputado y a la luz de la condición que lleva implícita la función depuradora del proceso, le pido atiendan las irregularidades que aquí les señalo y así evitar un juicio por demás injusto. En tal sentido como punto previo les solicito declarar con lugar la presente apelación.

En fecha 22 de mayo de 2006, la profesional del derecho R.D.M.S., Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de la ciudadana T.M.B.M., en los siguientes términos:

…PRIMERO: El profesional del derecho, en su escrito señala entre otras cosas lo siguiente: ‘(...) El órgano de policía de investigación penal en este caso la POLICIA MTEROPOLITANA aduce para fundamentar la entrada ilegal al domicilio de dicha ciudadana mediante el uso exagerado de la fuerza publica (...) Se invoca o se aduce como justificación de las actuaciones una errónea interpretación a lo establecido en los numerales 1 y 2 de tan discutido y estudiado articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (...)’. Cabe señalar, que ciertamente nuestra carta magna consagra en su articulo 47, la inviolabilidad del hogar, siendo indispensable una orden judicial emitida por un Juez de Control, a fin de proceder a realizar una visita domiciliaria, tal y como también lo estable el articulo 210 del Código Organito Procesal Penal, sin embargo tal garantía constitucional tiene su excepción y esta excepción viene dada solo en dos cados, 1) Cuando el imputado se vea perseguido por la comisión policial, 2) cuando sea necesario evitar la perpetración de un hecho punible, de lo cual se infiere que el legislador previó la posibilidad de practicar estas visitas domiciliarias, sin la debida orden de un Juez de Control, tal y como ocurrió en el caso de marras los funcionarios actuantes se vieron en la imperiosidad necesidad de introducirse en la residencia de la imputada de autos, toda vez que la misma al notar la presencia policial emprendió veloz huida, arrojando una bolsa la cual al ser inspeccionar por los funcionarios de la policía metropolitana la misma contenía en su interior una sustancia compacta de color beige de regular tamaño de presunta droga, situación esta que los obligo a introducirse en la vivienda de la imputada, a fin de evitar la perpetración de un hecho punible, logrando incautar a los funcionarios actuantes dentro de la vivienda específicamente dentro de un estante elaborado en madera y chapilla blanca, en el mismo se localizó un arma de fuego, tipo revolver calibre 8mm con unas inscripciones que se leen: ZHR-840 con los seriales devastados, pabon color negro, cacha de goma de material sintético y un tope elaborado en material sintético de color negro con 4 cartuchos (...) un pote elaborado en material sintético con unas letras o iniciales que se leen ‘VITALlNE’ de color blanco contentiva en su interior de (302) envoltorios elaborados en material de apariencia metálica contentivos de una sustancia de color beige, (...)’: SEGUNDO: la Defensa igualmente argumenta ‘( ...) dicha privación lesiona ampliamente a la ciudadana, el procedimiento o las actuaciones no se ajustan al debido proceso y la calificación de ellas no se ajusta a la realidad de lo sucedido, actuando e intentando probar (...)’ Ahora bien, al respecto cabe señalar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público a Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre y cuando los extremos de la norma in-comento se encuentren satisfechos, tal y como ocurrió en el caso de marras, la Juez de Control analizó previamente la procedencia de dichos extremos, evidenciándose de las actuaciones que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, por cuanto la ciudadana T.B., fue aprehendida por Funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana 27.04.2006, siendo aproximadamente las 17.00 horas de la tarde, por el Barrio Coromoto del Municipio Baruta, en donde la imputada al observar la presencia policial emprendió veloz huida y dejo tirada una bolsa que contenía una sustancia de color beige, situación en la cual los funcionarios al introducirse dentro del inmueble logaron (sic) incautar dentro de un estante elaborado en madera y chapilla blanca, en el mismo se localizó un arma de fuego, tipo revolver calibre 8mm con unas inscripciones que se leen: ZHR-840 con los seriales devastados, pabon color negro, cacha de goma de material sintético y un tope elaborado en material sintético de color negro con 4 cartuchos (.. .) un pote elaborado en material sintético con unas letras o iniciales que se leen ‘VITALlNE’ de color blanco contentiva en su interior de (302) envoltorios elaborados en material de apariencia metálica contentivos de una sustancia de color beige, y, tomando en cuenta que dicho hecho punible, merece pena privativa de Libertad, ya que el delito imputado por el Ministerio Público, en lo relativo al Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contempla una pena privativa de libertad, siendo que la acción penal para perseguir dicho delito no se encuentra prescrita, debido a que los hechos sucedieron en fecha 27.04.2006, aunado al hecho de que de las actuaciones se evidencia que efectivamente emergen fundados elementos de convicción, tales como: el acta policial suscrita en fecha 27.04.2006, por Funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de la imputada, así mismo tenemos las actas de entrevistas de los ciudadanos GORRIN SAN J.A.R. Y SUAREZ JESUS, quienes presenciaron la inspección realizada al inmueble de la imputada y que efectivamente incautaron la sustancia de naturaleza ilícita. Así, observamos igualmente que la juzgadora consideró que efectivamente existía una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, toda vez que el delito calificado por el Ministerio Público contempla una pena en su límite máximo de diez (10) años, y evidentemente por la magnitud del daño causado, en virtud de que este tipo de delitos son considerados como delitos de lesa humanidad, en este sentido, podrían sustraerse de la prosecución penal, así mismo, se evidencia un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, debido a que la imputada de autos, podrían influir sobre testigos y expertos. Si bien es cierto que en el proceso penal actual en nuestro país, opera como principio general el juzgamiento en libertad, sin embargo el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 243 eiusdem. Por lo que, en resumidas cuentas, habiendo estado ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas no constituye una violación a la presunción de inocencia, por parte del órgano jurisdiccional de no decretarle a la imputada una medida cautelar sustitutiva, siendo que dicha decisión tampoco constituye una VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, pues no le fueron soslayados a la misma, ninguna garantía constitucional, y solicito a la sala que haya de conocer el presente recurso, que confirme la decisión dictada por la referida instancia. Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quienes suscribimos solicitamos formalmente a la digna Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y ratificado el pronunciamiento emitido por el Tribunal anteriormente señalado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurrente bajo la luz del artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, realiza varias denuncias, a saber:

1. - “…Entrada ilegal al domicilio, mediante uso exagerado de la fuerza pública…realizando una errónea interpretación a lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”

2. - “…Que el procedimiento o las actuaciones no se ajustan al debido proceso y la calificación de ellas no se ajusta a la realidad de lo sucedido,….violándose la presunción de inocencia…”

   Visto el argumento realizado por el recurrente y a efectos de dirimir lo planteado, esta Sala observa lo cursante en autos, lo cual es del tenor siguiente:

   - Cursa al folio dos (2) del expediente original, Acta Policial de Aprehensión de fecha 27 de abril de 2006, suscrita por los Funcionarios Cabo Segundo (PM) N° 047 J.M.P., Cabo Segundo (PM) N° 0042 ANTUARES ELIS y el Agente (PM) N° 6104 J.V., todos adscritos a la Dirección de Investigaciones del Cuerpo de la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo “F. deM.” Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual se expresa:

   …siendo las 17:00 horas de la tarde, cuando nos desplazabamos (sic) por la vereda Venezuela, del Barrio Coromoto, Municipio Baruta, avistamos a una ciudadana que vestía un Jeans tipo Capri de color azul, y una franelilla de color azul, la misma al notar la presencia policial, emprendió la huida en veloz carrera, arrojando en el pavimento de la vereda una bolsa de color negra que al ser revisada por el AGTE (PM) 6104 J.V., resultó ser UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO (sic), CONTENTIVA DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE REGULAR TAMAÑO DE PRESUNTA DROGA, vista y redactada las evidencias se procedió en búsqueda de dos testigo los cuales se mencionan en el acta policial anexa, una vez que procede a tocar la puerta bajo previa identificación como funcionarios policiales no quisieron dar acceso al inmueble, en presencia de los testigos, procedemos a entrar a la residencia en conformidad en lo establecido en el Artículo 210ª Ordinal 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, procedimos a ingresar avistamos quien en conformidad con lo establecido en el Artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, la CABO SEGUNDO (PM) 0042 ANTUARES ELIS, a la ciudadana que quedó identificada como: BARRIENTOS MARCHENA T.M., de 46 años Titular de la Cedula de Identidad V-6.126.046, localizando en ella las evidencias físicas que el Acta Policial se anexa, por lo que se aprehende…

   - Cursa al folio tres (3) y cuatro (4) del expediente original, Acta de Aprehensión Mediante Visita Domiciliaria de fecha 27 de abril de 2006, suscrita por los Funcionarios actuantes Cabo Segundo (PM) N° 0457 J.M.P., Cabo Segundo (PM) N° 0042 ANTUARES ELIS y el Agente (PM) N° 6104 J.V., todos adscritos a la Dirección de Investigaciones del Cuerpo de la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo “F. deM.” Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, y testigos presenciales de la misma, la cual señala:

   …siendo las 17:00 horas de la tarde de hoy cuando realizamos labores de Investigaciones por la Vereda Venezuela del Barrio Coromoto de las Minas de Baruta, Municipio Baruta, cuando avistamos a una ciudadana que vestía un Jean y franelilla Azul y la misma al notar la presencia Policial emprende la huida en veloz carrera arrojando al pavimento de la vereda una bolsa de color negra que al ser revisada por el Agte (PM) 6104 J.V. resultó ser una bolsa de material sintético de color negro (sic) contentiva de una sustancia compacta de color Beige de regular tamaño de presunta Droga, vista y redactada las evidencias se procedio (sic) a dar instrucciones al Agte 6104 J.V. que se haga de (2) ciudadanos en calidad de testigos para la revisión de la vivienda, una vez los testigos en el lugar los mismos quedan identificados como: 1) Gorrin San J.A.R. …2) Suárez D.J.R. …a revisar el inmueble en presencia de los testigos dando como resultado: en un estante elaborado en madera y chapilla blanca, en la misma se localizó un arma de fuego tipo revolver calibre 38mm con unas iniciales que se leen: ZHR-840 con los seriales devastados, pabon de color negro, cacha de color negro con 4 cartucho sin percutir, igualmente se localizó una caja de cartucho calibre 7,65 contentivas de 50 cartuchos sin percutir la caja elaborada en material sintético de color blanco, un pote de material sintético con unas letras o iniciales que se lee ‘VITALINE’ de color blanco contentivas en su interior de 302 envoltorios elaborados en material de color negro con gris y una iniciales que se leen: DAAUS Modelo CS-2000, asimismo se localizó (12.000) Bs Doce mil bolívares en papel moneda de aparente curso legal desglosados en las siguientes denominaciones: …vista y colectadas las evidencias, se le practicó la aprehensión a la ciudadana a quien se le impuso sobre sus derechos constitucionales…

   - Cursa al folio cinco (5) del expediente original, Acta de Entrevista realizada al ciudadano GORRIN SAN J.A.R., testigo presencial del procedimiento realizado, en la cual se expone:

   …Yo estaba con mi compañero esperando a mi novia en la Jefatura de las Minas cuando unos Funcionarios se me acercaron pidiéndome la colaboración para que le sirviera de testigo en un allanamiento llegamos a una casa subimos unas escaleras y entramos al cuarto principal donde se encontro (sic) un estante de color blanco, el Funcionario que revisaba encontro (sic) un revólver de color negro, una caja completa con cartucho, una balanza electronica (sic), un pote blanco con 302 trosos (sic) de Droga y 12.000 Bolíveras en efectivos. Después salimos de la casa y me llevaron a declarar a la zona 7 junto con una señora Detenida es todo,…

   - Cursa al folio seis (6) del expediente original, Acta de Entrevista realizada al ciudadano J.R. SUAREZ DAVILA, testigo presencial del procedimiento realizado, en la cual se expone:

   …yo estaba con mi compañero esperando a su novia en la Jefatura del Hatillo y uno policias (sic) se me acercaron pidiendome (sic) que les colaborara (sic) como testigo en un allanamiento y acepte en acompañarlas (sic) llegamos a una casa en el segundo piso y pasamos a un cuarto donde se encontro (sic) en un estante blanco dentro de él un Revolver (sic), una caja con unos cartuchos, una Balanza Negra con gris, un perol Blanco con amarillo con trescientos dos (302) trozos Presunta Droga y unos Billetes, 12.000 Bs. todo eslo (sic) se encontraba alli (sic), después (sic) salimos de la casa y nos fuimos al comando de la policia en Boleita, con la Sra. Detenida (sic) que estaba dentro de la casa, Es todo…

   En tal sentido los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Texto adjetivo penal expresan:

   Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito.

   2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

   En todo caso el allanamiento es el ingreso legítimo por parte de la autoridad judicial o de los funcionarios policiales con autorización de aquélla, en el domicilio o local particular, con el consentimiento o contra la voluntad del propietario, inquilino, administrador o quien este residiendo en el local allanado bajo cualquier título, con el fin de practicar una o mas diligencias judiciales o capturar al imputado.

   Señalado lo anterior, en el caso de marras, tenemos que el apelante aduce entre sus denuncias, la entrada ilegal al domicilio de su defendida, mediante el uso exagerado de la fuerza pública, expresando “… (pudiéndose comprobar este uso mediante experticia en el lugar y comprobar los destrozos evidentes que sufrieron ambas puertas de la residencia allanada y no visitada)…”(Sic) situación ésta que no fue acreditada en autos, no logrando ser corroborada por esta Alzada, toda vez que no reposa en autos ningún elemento de convicción que acredite lo denunciado por el recurrente, conllevando a concluir que no asiste la razón al mismo en la anterior denuncia planteada. Y así se Juzga.-

   Continúa el recurrente denunciando: “…Se invoca o se aduce como justificación de las actuaciones una errónea interpretación a lo establecido e los numerales 1 y 2 del tan discutido y estudiado artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Sic) expresando, en este sentido, que el allanamiento realizado fue “…imprudentemente disfrazado de “VISITA DOMICILIARIA”…”(Sic) que “…el cuerpo policial actuante…presumieron la sospecha de un presunto delito señalando que la imputada … al avistarlos emprendió huída en veloz carrera, arrojando una bolsa negra de presunta droga, siendo esto lo que los motivo a irrumpir la morada de ésta…”(Sic).

   En atención a lo denunciado, señala esta alzada que, erróneamente el recurrente aduce que el allanamiento realizado fue “…imprudentemente disfrazado de “VISITA DOMICILIARIA”…”(Sic) por lo que se hace necesario destacar que el término “Visita Domiciliaria” es utilizado comúnmente por los órganos policiales al practicar un allanamiento así pues tenemos que la Visita Domiciliaria como la conocemos es un allanamiento, atendiendo al significado propio de la palabra; en tal sentido “VISITA DOMICILIARIA. Consiste en la que un Juez u otra autoridad hace a casas sospechosas por razón de delito o faltas contra la moral. V. Allanamiento de domicilio. (Enciclopedia Jurídica Opus. Tomo VIII. Pag. 545)”. Por lo que la utilización de este término por los órganos policiales no desdice el procedimiento realizado, toda vez que éste es aceptado en el argot jurídico utilizado en el proceso penal.

   En justa correspondencia con lo anterior, debemos señalar que efectivamente tal y como lo prevé el artículo 47 Constitucional, el domicilio es inviolable no pudiendo ser allanado sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los Tribunales. Tenemos pues que, el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio como todos los derechos constitucionales, no es absoluto, desprendiéndose así de la interpretación de la norma constitucional citada, por cuanto a fin de proteger los intereses tanto de la Sociedad, del Estado y de los miembros de la comunidad, la Constitución y las Leyes facultan a la autoridad judicial a allanar un domicilio, o a la policial en su caso, siempre y cuando medie o exista una razón legal justificable, cual es la investigación de un hecho delictivo, o en caso de la actuación policial, la detención del imputado.

   Sin embargo, en el caso bajo análisis, denuncia el apelante que hubo una errónea interpretación de los ordinales 1 y 2 del artículo 210 del Texto adjetivo penal supra trascrito; por cuanto “…el cuerpo policial actuante…presumieron la sospecha de un presunto delito señalando que la imputada … al avistarlos emprendió huída en veloz carrera, arrojando una bolsa negra de presunta droga, siendo esto lo que los motivo a irrumpir la morada de ésta…”(Sic), así pues, pasamos a analizar lo siguiente:

   Artículo 210. Del allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

   …omissis…

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión …” (Sic).

   En cuanto al numeral 1 del artículo 210 ejusdem, debemos señalar que efectivamente, como caso de excepción al requerimiento de una orden judicial para allanar una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, el cuerpo policial no requiere de orden escrita por el Juez competente, cuando trate de impedir la perpetración de un delito, esto es, que conozca de forma cierta que en dichos lugares se esta cometiendo un delito y su intromisión impida la consumación del mismo, esta aseveración la contiene el artículo 47 Constitucional y el numeral 1 del artículo 210 del texto adjetivo penal. Sin embargo tal y como lo señala el artículo en referencia (210) los motivos que determinen el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en un acta que al efecto levantarán los funcionarios actuantes no debiendo omitir la presencia de dos testigos que presencien el procedimiento.

   En cuanto al numeral 2 del artículo 210 ibidem, cabe destacar que por igual, los órganos policiales no requerirán de orden judicial para allanar una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Debemos acotar que ambos supuestos se subsumen en la ocurrencia de los delitos flagrantes bajo los cuales la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal)

   Ahora bien, analizadas las actas cursantes en el expediente supra transcritas, verifica esta Alzada que los hechos ocurridos se constatan bajo la excepción dispuesta en el numeral 2 del artículo 210 del texto adjetivo, dado que el procedimiento de allanamiento realizado fue, como los señalan las actas, a través de una respectiva acta policial en presencia de dos testigos hábiles con sus respectivas deposiciones, que dicha actuación se efectúo dentro de los limites legales, con el propósito de aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la investigación, siendo que los bienes decomisados denotaban la existencia de una actividad de ilícito comercio, cuyo objeto material eran sustancias reguladas por la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constando en autos que la imputada fue impuesta de sus derechos fundamentales y que además suscribió el acta correspondiente, sobre la cual adicionalmente estampó sus huellas digitales. Así pues, en tal situación de urgencia, en casos como el presente, implica para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica, razón por la cual se concluye que no se produjeron las violaciones constitucionales al debido proceso que denuncia la defensa, no existiendo errónea interpretación de los ordinales 1 y 2 del artículo 210 del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE JUZGA.-

   Por último, denuncia el recurrente la violación al principio de presunción de inocencia como derecho fundamental.

   Indudablemente y como lo expresa el denunciante la garantía de la presunción de inocencia hasta tanto medie una sentencia condenatoria y a recibir un trato acorde con tal carácter aparecen recogidas en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Artículo 8. De la presunción de inocencia. Cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que sed le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” Esta garantía releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad, por tanto será el órgano encargado de la persecución penal (Fiscal del Ministerio Público) quien deberá demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa. En caso de que esa responsabilidad no llegue a acreditarse, con base en el principio in dubio pro reo que rige en materia probatoria, deberá absolverse. Al dictarse u n pronunciamiento definitivo sobre su responsabilidad, el imputado no podrá ser perseguido nuevamente por ese mismo hecho (ne bis in idem).

   Pero el Legislador no se conformó con reiterar que ese estado de inocencia rige mientras una sentencia condenatoria no la desvirtúe sino que, además dispone el “trato” como inocente para la persona objeto del proceso. En el artículo 9 del texto adjetivo penal se recuerda el principio conforme al cual la libertad durante el proceso es la regla y su privación la excepción. Sin embargo, debemos recordar que la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad, por lo que tal objeto no puede obtenerse a cualquier precio, de allí la necesidad de regular cuidadosamente la mayor injerencia que el derecho puede reconocer al Juez, esto es, decidir sobre la restricción o limitación de alguno de sus derechos constitucionales y, entre ellos, fundamentalmente su libertad. En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal después de ratificar el principio universal según el cual la libertad es la regla, dispone lo excepcional de las medidas que pueden limitarla, medidas que además deberán ser proporcionales y necesarias. Así pues, el derecho fundamental a la libertad individual surge como imperativo jurídico en nuestro sistema positivo de las propias disposiciones de nuestra Carta Constitucional; es lo que llaman los autores “favor libertatis”o derecho que asiste a todo ciudadano a que su liberad sea respetada, excepcionándose únicamente en relación a casos especiales debidamente consagrados en norma Constitucional.

   Por su parte, los distintos Códigos de procedimiento penal, profusos en el presente siglo, desarrollan la temática de la garantía individual con mayor o menor énfasis conceptual. Resultado de esa permanente normatividad jurídica, lo es la adhesión de Venezuela, entre otros, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana de Derechos Americanos.

   Los sistemas conceptuales de los sistemas tradicionales de juzgamiento muestran inicialmente un sistema inquisitivo el cual en el curso de la historia era el abanderado de la restricción a la libertad individual, cuya privación constituía la regla general y el otorgamiento de la Libertad su excepción; todo ello como consecuencia de su estirpe represiva, de su irrespeto a las garantías individuales y de un estilo de juzgamiento basado en la unidad del acusador y del Juez, apoyado además en el secreto de las actuaciones judiciales y en el ocultamiento de la prueba.

   En la actualidad, el sistema acusatorio puro fundamentado en la Libertad como principio inalterable y en la privación de esa libertad como la excepción. Posición entendible dentro de los principios de acusación privada, de igualdad absoluta entre la acusación y la defensa, de la institución del Juez árbitro; bases fundamentales de su estructura integral y que por lo mismo hacen casi imposible entender una privación de libertad que no fuera consecuencia de una sentencia condenatoria.

   Así pues, en lo que respecta a la privación de libertad durante el proceso se prevé que sólo podrá decretarse cuando exista riesgo de fuga del imputado o de obstaculización en la averiguación. Ahora bien, en el caso de marras, el apelante fundamenta su recurso alegando que en el caso de marras, no se cumple con los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal para que proceda la Medida Privativa Preventiva de Libertad contra su defendida; por lo cual esta Instancia verifica lo cursante en autos, en tal sentido:

   - Cursa al folio dos (2) del expediente original, Acta Policial de Aprehensión de fecha 27 de abril de 2006, suscrita por los Funcionarios Cabo Segundo (PM) N° 047 J.M.P., Cabo Segundo (PM) N° 0042 ANTUARES ELIS y el Agente (PM) N° 6104 J.V., todos adscritos a la Dirección de Investigaciones del Cuerpo de la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo “F. deM.” Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual se expresa:

   …siendo las 17:00 horas de la tarde, cuando nos desplazabamos (sic) por la vereda Venezuela, del Barrio Coromoto, Municipio Baruta, avistamos a una ciudadana que vestía un Jeans tipo Capri de color azul, y una franelilla de color azul, la misma al notar la presencia policial, emprendió la huida en veloz carrera, arrojando en el pavimento de la vereda una bolsa de color negra que al ser revisada por el AGTE (PM) 6104 J.V., resultó ser UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO (sic), CONTENTIVA DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE REGULAR TAMAÑO DE PRESUNTA DROGA, vista y redactada las evidencias se procedió en búsqueda de dos testigo los cuales se mencionan en el acta policial anexa, una vez que procede a tocar la puerta bajo previa identificación como funcionarios policiales no quisieron dar acceso al inmueble, en presencia de los testigos, procedemos a entrar a la residencia en conformidad en lo establecido en el Artículo 210ª Ordinal 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, procedimos a ingresar avistamos quien en conformidad con lo establecido en el Artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, la CABO SEGUNDO (PM) 0042 ANTUARES ELIS, a la ciudadana que quedó identificada como: BARRIENTOS MARCHENA T.M., de 46 años Titular de la Cedula de Identidad V-6.126.046, localizando en ella las evidencias físicas que el Acta Policial se anexa, por lo que se aprehende…

   - Cursa al folio tres (3) y cuatro (4) del expediente original, Acta de Aprehensión Mediante Visita Domiciliaria de fecha 27 de abril de 2006, suscrita por los Funcionarios actuantes Cabo Segundo (PM) N° 0457 J.M.P., Cabo Segundo (PM) N° 0042 ANTUARES ELIS y el Agente (PM) N° 6104 J.V., todos adscritos a la Dirección de Investigaciones del Cuerpo de la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo “F. deM.” Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, y testigos presenciales de la misma, la cual señala:

   …siendo las 17:00 horas de la tarde de hoy cuando realizamos labores de Investigaciones por la Vereda Venezuela del Barrio Coromoto de las Minas de Baruta, Municipio Baruta, cuando avistamos a una ciudadana que vestía un Jean y franelilla Azul y la misma al notar la presencia Policial emprende la huida en veloz carrera arrojando al pavimento de la vereda una bolsa de color negra que al ser revisada por el Agte (PM) 6104 J.V. resultó ser una bolsa de material sintético de color negro (sic) contentiva de una sustancia compacta de color Beige de regular tamaño de presunta Droga, vista y redactada las evidencias se procedio (sic) a dar instrucciones al Agte 6104 J.V. que se haga de (2) ciudadanos en calidad de testigos para la revisión de la vivienda, una vez los testigos en el lugar los mismos quedan identificados como: 1) Gorrin San J.A.R. …2) Suárez D.J.R. …a revisar el inmueble en presencia de los testigos dando como resultado: en un estante elaborado en madera y chapilla blanca, en la misma se localizó un arma de fuego tipo revolver calibre 38mm con unas iniciales que se leen: ZHR-840 con los seriales devastados, pabon de color negro, cacha de color negro con 4 cartucho sin percutir, igualmente se localizó una caja de cartucho calibre 7,65 contentivas de 50 cartuchos sin percutir la caja elaborada en material sintético de color blanco, un pote de material sintético con unas letras o iniciales que se lee 2VITALINE’ de color blanco contentivas en su interior de 302 envoltorios elaborados en material de color negro con gris y una iniciales que se leen: DAAUS Modelo CS-2000, asimismo se localizó (12.000) Bs Doce mil bolívares en papel moneda de aparente curso legal desglosados en las siguientes denominaciones: …vista y colectadas las evidencias, se le practicó la aprehensión a la ciudadana a quien se le impuso sobre sus derechos constitucionales…

   - Cursa al folio cinco (5) del expediente original, Acta de Entrevista realizada al ciudadano GORRIN SAN J.A.R., testigo presencial del procedimiento realizado, en la cual se expone:

   …Yo estaba con mi compañero esperando a mi novia en la Jefatura de las Minas cuando unos Funcionarios se me acercaron pidiéndome la colaboración para que le sirviera de testigo en un allanamiento llegamos a una casa subimos unas escaleras y entramos al cuarto principal donde se encontro (sic) un estante de color blanco, el Funcionario que revisaba encontro (sic) un revólver de color negro, una caja completa con cartucho, una balanza electronica (sic), un pote blanco con 302 trosos (sic) de Droga y 12.000 Bolíveras en efectivos. Después salimos de la casa y me llevaron a declarar a la zona 7 junto con una señora Detenida es todo,…

   - Cursa al folio seis (6) del expediente original, Acta de Entrevista realizada al ciudadano J.R. SUAREZ DAVILA, testigo presencial del procedimiento realizado, en la cual se expone:

   …yo estaba con mi compañero esperando a su novia en la Jefatura del Hatillo y uno policias (sic) se me acercaron pidiendome (sic) que les colaborara (sic) como testigo en un allanamiento y acepte en acompañarlas (sic) llegamos a una casa en el segundo piso y pasamos a un cuarto donde se encontro (sic) en un estante blanco dentro de él un Revolver (sic), una caja con unos cartuchos, una Balanza Negra con gris, un perol Blanco con amarillo con trescientos dos (302) trozos Presunta Droga y unos Billetes, 12.000 Bs. todo eslo (sic) se encontraba alli (sic), después (sic) salimos de la casa y nos fuimos al comando de la policia en Boleita, con la Sra. Detenida (sic) que estaba dentro de la casa, Es todo…

   Finalmente de la decisión recurrida verifica esta Alzada el cumplimiento del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de Privación de Libertad impuesta y al respecto se observa:

   Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

   En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

   Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En todo caso, el juez de control a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

   En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…

   El Tribunal Supremo de Justicia, expresa en relación a la Medida Privativa de Libertad, lo siguiente:

   Sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

   “…En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3º) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”…(Sic).

   Es así como el Legislador dispuso en nuestro Código Orgánico Procesal Penal algunos lineamientos para la procedencia de la medida de Privación Preventiva de Libertad consagrados en el artículo 250; los cuales, en el caso de marras, se hace necesarios, para quien aquí decide, analizar:

   El numeral 1 del artículo 250 ejusdem establece:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…” (SIC).

   En el caso que nos ocupa, y siendo fundamento de la decisión tomada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, luego de realizar la correspondiente audiencia de presentación, se acredito la existencia del un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así, tenemos que, que uno de los presupuestos materiales del decreto de medida cautelar de libertad en contra de un imputado en esta etapa procesal, como expresa C.R., es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000), es decir la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.

2. - “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…” (Sic).

   Siendo que en el caso in commento, fueron considerados por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, las actas contentivas en el expediente supra trascritas, las cuales indujeron a ese Despacho a presumir la autoría de la imputada en el hecho punible cometido.

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Sic).

   En el caso de marras se consideró el peligro de fuga determinado por la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 251 del texto adjetivo penal.

   En tal sentido, es menester señalar que en el presente caso estamos en presencia del presunto delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; el cual establece como pena de OCHO (08) A DIEZ (10) AÑOS de prisión; por lo cual se consideró “la pena que podría llegar a imponerse”, en este supuesto es importante tomar en cuenta el lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; en efecto se consideró que este delito no se subsume en el supuesto de la norma del mencionado artículo 253 el cual impone una limitante en la imposición de la Privación preventiva de Libertad.

   En cuanto a la “magnitud del daño causado” lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado y los daños materiales y morales que produjo; por lo que en el caso in commento se consideró los daños morales y materiales sufridos por la victima, en este caso la colectividad.

   En referencia al Parágrafo Primero del artículo 251 del texto adjetivo penal; textualmente expone el Legislador que “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (SIC); lo que en consecuencia, es suficiente para que se presuma el peligro de fuga.

   En atención a este último supuesto, en el caso in commento, la pena que podría llegar a imponerse puede ser igual a los diez años; lo cual constituye una situación procesal que afianza el peligro de fuga; razones estas por la cual esta Sala verificando los lineamientos seguidos por el Juez de la recurrida al emitir su pronunciamiento y constatando el derecho aplicado por el referido juzgador, además de no existir la presunta violación del debido proceso propuesto por la defensa en el escrito de apelación, se considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA la decisión emitida en fecha 28 de abril de 2006 por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede. Y ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, esta Sala N°. 10 de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho M.A. BERNARDINI GARCIA, Defensor de la imputada BARRIENTOS MARCHENA T.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control, de este Circuito Judicial Penal, en el Acto de la Audiencia de presentación del imputado celebrado en fecha 28 de abril de 2006, mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra la mencionada imputada, por encontrarse incursa en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Publíquese, regístrese notifíquese y remítase las actuaciones en su oportunidad.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   R.H. TINEO

   LAS JUECES INTEGRANTES,

   A.L. BELILTY BENGUIGUI WENDI SAEZ RAMÍREZ

   Ponente

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Secretaria

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Secretaria

   Expediente Nº 10Aa 1855-06.-

   RHT/ALBB/WSR/cms/leh.-