Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 5 de Diciembre de 2006

Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Guanare, 05 de diciembre del año 2006.

196º y 147º

ASUNTO: PP01-R-2006-000098

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 5.945.751.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE: Abogados KATIUSCA BETANCOURT DE RODRIGUEZ, B.G.L. y RODOL QUIJANO venezolanos, identificados con matriculas de Inpreabogado N º 99.624, 12.518 y 21.398, en su orden.

DEMANDADO: TORREFACTORA BRASIL (TORREBR

1. S.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, bajo el Nº 45, Tomo 21-A.

   APODERADOS DE LA DEMANDADA: Abogado F.F. identificados con matricula de Inpreabogado N º 52.016.

   MOTIVO: Reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos.

   SENTENCIA: Definitiva

   II

   DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

   Cursa por ante esta superioridad recurso de apelación interpuesto, por el abogado F.F. en su carácter de apoderado judicial de la demandada TORREFACTORA BRASIL (TORREBR

1. S.A (F. 34 segunda pieza) contra la sentencia de fecha 04/07/2006, proferida por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua que declaro CON LUGAR la demanda en el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que instauró el ciudadano C.B. contra la empresa TORREFACTORA BRASIL (TORREBRA) S.A

   III

   MOTIVO DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

   Secuela procedimental

   Consta en autos, que en fecha 11/01/2005 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano C.B., contra la TORREFACTORA BRASIL (TORREBR

1. S.A (F.03 al 06 primera pieza), la cual, efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual se abstuvo de admitir la demanda en fecha 14/01/2005 por considerar que la misma adolecía del requisito establecido en el ordinal 3 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llevándose a cabo la subsanación ordenada en fecha 27/01/2006 (F. 13 al 14 primera pieza). Posteriormente, fue admitida la subsanación de la demanda en fecha 28/01/2006, librándose el cartel de notificación conducente, suscitándose posteriormente en fecha 16/03/2005, la consignación de una reforma de la demanda (F. 40 al 60 primera pieza) la cual fue admitida en fecha 21/03/2005, (F. 62 primera pieza), sin necesidad de nueva notificación.

   Hechos invocados a favor del demandante en escrito de demanda:

   - Aduce que comenzó su relación laboral en fecha 02/02/2001, hasta el 15/03/2004, fecha en la cual, según su decir, fue despedido injustificadamente, por lo cual alega haber laborado ininterrumpidamente por un tiempo de tres (3) años y un (1) mes.

   - Indica que ejerció el cargo de vendedor de café, con un horario de trabajo de lunes a viernes de 7 a.m. a 12 m y de 1 p.m. a 6 p.m. y los días sábados de 7 a.m. a 3 p.m., los que se traduce en seis (6) días a la semana y cincuenta y ocho (58) horas semanales.

   - Señala en el escrito de reforma de la demanda haber devengado un salario por comisión calculado en relación a la venta del café, indicando el monto de CIEN (100) BOLIVARES por kilo. Siéndole asignado desde su fecha de ingreso (02/02/2001) hasta el 31/07/2002, tres mil quinientos (3.500) kilos de café, devengando en consecuencia TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 350.000,00) mensuales. A partir del 01/08/2002, hasta el mes de diciembre indica que le fue asignado, cuatro mil (4.000) kilos de café, percibiendo en tal sentido, CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 400.000,00) y finalmente refiere que a partir de 01/01/2003 hasta la fecha de su despido el 15/03/2004, le fue encomendada la venta de 9.000 kilos de café, por lo cual devengó NOVECIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 900.000,00).

   Reclamando mediante el referido escrito libelar los siguientes conceptos y montos que a continuación se refieren:

   - Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 175 días la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.4.824.323, 00).

   - Por vacaciones no disfrutadas 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 824.991,60).

   - Por concepto de bono vacacional la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 559.393,78).

   - Por vacaciones fraccionadas, 2,08 días a razón de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) la suma de SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 62.400,00).

   - Por utilidades reclama 45 días de salario, la cantidad de OCHOCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 810.416, 66).

   - Por utilidades fraccionadas 2,5 días de salario, la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 75.000).

   - Por concepto de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 90 días de salario, a razón de TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 35.997,42) para un total de TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 3.239.767,80).

   - Por Indemnización sustitutiva del preaviso la suma de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 2.159.845,20)

   - Horas extras, reclama 14 horas semanales, lo que asciende a la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 7.850.625,00).

   - Fideicomiso (intereses sobre antigüedad), demanda un total de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.254.876,43)

   Totalizando los conceptos antes descritos la cantidad de VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 21.661.639,47).

   Seguidamente anunciado el inicio de la audiencia preliminar, y decretada la presunción de admisión de los hechos mediante acta de fecha 08/04/2005, (F. 63 primera pieza), el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua procedió, en fecha 02/05/2005 (F. 76 primera pieza), a reponer la causa al estado que se librasen nuevas notificaciones y una vez constase en el expediente las resultas y correspondiente certificación de las mismas comenzaría a computarse el lapso para la celebración de una nueva audiencia preliminar, verificándose varias incidencias a este nivel del proceso. Siendo importante mencionar que cursa inserta a los folios 119 y 120, acta denominada de presunción de admisión de los hechos en la cual la Juez de Sustanciación, se abstuvo de dar inicio a la audiencia preliminar suspendiendo la misma a los fines de analizar el pedimento efectuado por el representante judicial de la accionada mediante la consignación de un escrito constante de dos (02) folios y un (01) anexo, los cuales fueron agregados al expediente cursantes a los folios 121, 122 y 123.

   En este orden de ideas, cursa al folio 121, comunicación dirigida al ciudadano O.R., suscrita por el ciudadano E.J.R., en la cual se le hace saber que en la empresa TORREFACTORA BRASIL, no ha existido en nómina ningún trabajador identificado como C.B., ni el citado representante actúa como representante legal de la empresa.

   Señalando por su parte, en el escrito agregado a los folios 122 y 123, lo que de seguidas se cita:

   (SIC) “… es el caso que el Sr. O.R., NO es patrono del Sr. C.B., y este no es su trabajador, negamos toda la relación laboral, por cuanto el Sr. C.B., ha tenido relaciones comerciales de contado, él es un comerciante o vendedor independiente, por sencillas razones nunca le fue impartido ordenes ni mandados, nunca hubo subordinación al Sr, O.R., sino mercantil, nunca estuvo sometido a un lugar u horario de trabajo, ni presentar informe de sus actividades,, nunca tuvo obligaciones de ninguna índole ni devengaba un sueldo porque nunca se le cancelo ni semanal, quincenal o mensual sencillamente el Sr. C.B. compraba mercancía de contado y él me imagino las vendía sin yo tener conocimiento de a quienes o a cuantos o a qué precio porque no eran mis asuntos sino que lo único que me relaciona es el hecho que me compraba mercancías únicamente de manera esporádica, por tal motivo le pido a este tribunal declare que el Sr. C.B. no es un trabajador protegido por la legislación laboral, sino un comerciante o vendedor independiente…”(Fin de la cita)

   Surgida esta incidencia, no fue sino hasta el 02/12/2005 cuando fue anunciado nuevamente el inicio de la audiencia preliminar (F. 158 y 159 primera pieza), dejándose constancia de la comparecencia de las partes y consignándose las probanzas por cada una de ellas.

   Ulteriormente en fecha 24/01/2006 se llevo a cabo la prolongación de la audiencia preliminar y por cuanto no se logro mediación en la causa, se dio por concluida la misma, (F. 161 y 162 primera pieza) ordenándose el agregado de las probanzas traídas por las partes al expediente dejando transcurrir el plazo para la contestación de la demanda.

   Posteriormente, en fecha 07/06/2006, se recibió el escrito de contestación de la demanda, (F.306 y 307) siendo remitido el expediente al Juez de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo, sede Acarigua (F.308) en fecha 03/02/2006 y recibido el mismo en dicha instancia en fecha 06/02/2006 (F. 310), efectuándose el acto de admisión de pruebas promovidas por las partes, (F. 317 al 321), fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 22/03/2006, día en el cual el tribunal a quo mediante auto de misma fecha (F. 2 segunda pieza) efectuó la devolución del expediente al Tribunal de Sustanciación a los fines que corrigiese el error atinente a la omisión de pronunciamiento peticionado por la parte atora con relación a la incorporación del las probanzas promovidas por la parte demandada. Así pues, recibido nuevamente el expediente por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua y subsanado el error mediante auto inserto al folio 5 del expediente, fue remitida la causa al Tribunal de Juicio a los fines de la continuidad del proceso, fijándose la celebración de la audiencia de juicio para el días 09/05/2006.

   En este orden de hechos, consta en autos que en la referida fecha 09/05/2006 comparecieron ambas partes, expusieron sus alegatos y evacuaron las pruebas cursantes en autos, no obstante en virtud de existir dudas sobre los hechos discutidos (tal como se manifiesta en acta inserta a los folios del 9 al 11 de la segunda pieza) fue diferida la continuación de la audiencia de juicio a los fines de que tuviese lugar la declaración de las partes en el proceso.

   Así pues, en fecha 27/06/2006 se procedió a dar continuidad a la audiencia de juicio efectuándose la declaración por parte del demandante, declarándose CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano C.B. en contra de la empresa TORREFACTORA BRASIL C.A., por concepto de cobro de prestaciones sociales.

   Decisión del A quo (F. 21 al 31, segunda pieza)

   Atisba esta juzgadora de la sentencia publicada en fecha 04/07/2006, que el sentenciador a quo declaró la existencia de la relación laboral, condenando a la demandada a pagar al actor todos los conceptos reclamados, inclusive lo atinente a horas extras, intereses de mora calculados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, hasta la fecha del pago efectivo de lo ordenado, así como la corrección o indexación desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el pago efectivo de lo condenado y las costas procesales.

   Siendo apelada dicha sentencia por la representación judicial de la parte demandada, en fecha 11/07/2006, remitiéndose consecuencialmente el expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

   IV

   ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

   El representante de la parte demandada - apelante al momento de realizar su exposición en la audiencia oral señaló, según se desprende del video producto de la filmación, cita textual:

   …Esta representación judicial quiere hacer uso del recuso ordinario de apelación a tenor de cuatro particulares, el primero de ello es para señalar que el juez de recurrida incurrió en vicio de incongruencia negativa, todo ello de conformidad con las disposiciones contenidas en el articulo 12 del Código Procesal Civil, por cuanto se desprende de las actas procesales que no existen elementos probatorios que le haya servido de base para que la recurrida haya declarado con lugar la demanda por pago de prestaciones sociales contra mi apoderada, por lo cual solicitamos a este tribunal declare en la oportunidad correspondiente la falta de cualidad que ha venido manifestando desde el inicio del presente procedimiento a los efectos de salvaguardar los derechos de la empresa TORREFACTORA BRASIL, con respecto al segundo particular queremos manifestarle al ciudadano juez que la recurrida violó el estado de derecho del debido proceso normas contempladas en los artículos 257 y 49 de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, todo ello cuando nosotros promovimos unos libros en copia certificada a los efectos de demostrar que el señor C.B. en ningún momento era trabajador de la empresa, ni fue ni es ni lo ha sido nunca, igualmente que en la ciudad de Acarigua no tenemos ningún tipo de sucursal ni en ninguna otra parte del territorio nacional esta es una empresa que tiene su sede principal en la ciudad de Barinas esa prueba que nosotros consignamos fueron impugnadas por la parte acá presente nosotros insistimos en ella en el valor de las mismas y el juez lo que se limitó a decir que estaban en copias, que no eran copias certificadas, lamentablemente son copias certificadas por la misma empresa por cuanto no podíamos consignar los libros porque los libros no pueden salir de la empresa, todo esto a tenor de lo establecido en las disposiciones del Código de Comercio, el otro particular el tercer particular que queremos hacer referencia ciudadano juez es que el ciudadano juez de recurrida incurrió también en el vicio de interpretación, por cuanto se desprende de las actas procesales en la actuación de la parte demandante que en ningún momento ellos pudieron demostrar la existencia de una sucursal empresa TORREFACTORA BRASIL en la ciudad de Acarigua lo único que hizo el juez de recurrida fue invocar el principio indubio pro operario, es decir, que en caso de dudas aquello que favorezca al trabajador, si bien es cierto, que nosotros consideramos el principio del derecho laboral también es cierto que eso debe ser aplicado solamente en caso de duda y este expediente no tiene dudas de ningún tipo a nuestro criterio porque consideramos que la empresa desconoció desde un inicio hasta la actualidad y queremos hacer uso nuevamente de ello de solicitarle que el señor C.B. nunca ha sido trabajador de la empresa TORREFACTORA BRASIL, ni en Barinas que no lo conocen ni siquiera por haber entrado allá y anotarse en los libros de visitante ni en ninguna otra parte porque no tenemos sucursales en otra circunscripción y el último y cuarto particular queremos hacer referencia haciendo uso de nuestro recurso de apelación es que estamos, quiero ser portavoz de la empresa en el sentido que estamos abiertos al criterio del ciudadano juez en aras de lograr el total esclarecimiento de este procedimiento que ha incoado el señor C.B. contra la TORREFACTORA BRASIL adoptar las medidas que el tribunal a bien tenga a considerar independientemente de cuales sean para lograr ese esclarecimiento de los hechos por cuanto queremos en esta nueva etapa declarar que el señor C.B. no es trabajador, ni ha sido, ni lo será de la empresa CAFÉ BRASIL. Es todo ciudadana Juez.

   Intervino quien juzga: no entendí cual fue su último punto, el exponente.

   Que estamos abierto a las disposiciones, a lo que pueda acordar su autoridad como Juez Superior para lograr el esclarecimiento de los hechos que aquí se ventilan con relación a la demanda de pago de prestaciones sociales a lo que usted bien tenga acordar para lograr el esclarecimiento, si el señor es o no es trabajador porque eso es lo que ha venido tratando la empresa Café Brasil desde el inicio y queremos nuevamente en esta etapa volverlo a ratificar estamos abierto a las disposiciones que a bien tenga para que usted logre determinar a ciencia cierta la realidad de los hechos que aquí se ventilan, muchas gracias ciudadana juez..

   (Fin de la cita audiovisual).

   El representante de la parte actora, una vez que le fuere conferido el derecho de palabra, señaló en la audiencia oral según se desprende del video producto de la filmación, cita textual:

   …Doctora con relación a lo expuesto por el doctor apoderado de la parte demandada es preciso señalar que durante el proceso se cumplieron todas y cada uno de las fase del debido proceso, la valoración de las pruebas consta en autos en el expediente y en el video del audiovisual, sobre el derecho a la defensa, sobre el debido proceso el juez en su oportunidad en la audiencia de juicio estableció una declaración de parte de conformidad con el artículo 103 de la ley orgánica procesal del trabajo, que compareció el trabajador mas no la parte demandada, el representante de la parte demandada no compareció lo cual trae una consecuencia la decisión establecida en el 106 de la Ley Orgánica, este cumplimiento de las diferentes fases reposan allí la valoración de las pruebas, en el articulo 9 y el articulo 10 que es la sana critica la valoración de las pruebas en cuanto a la duda, pro operario y 121 y 122 por el razonamiento lógico que tiene el juez y la consecuencia y las aptitudes de la parte en cuanto a la colaboración para el esclarecimiento y el buen curso del proceso eso esta allí, nosotros ratificamos todo lo expuesto durante la audiencia de mediación, durante la de juicio y aquí la validez ratificamos todos los argumentos que se ha hecho la parte actora y a su vez pedimos que hecho el análisis de la decisión sea declarada sin lugar la apelación y confirmada la decisión del juez de juicio de primera instancia, es todo.

   (Fin de la cita audiovisual)

   Por su parte, el apoderado judicial de la accionada al momento de hacer uso de su derecho a replica indicó, tal como se desprende del video producto de la filmación, cita textual:

   …Ciudadana Juez cuando fuimos convocados a juicio, tal como consta en autos asistí en representación de la empresa Café Brasil el ciudadano juez manifestó tener profunda dudas y así consta en el expediente el solicito en una continuación de juicio que escuchara a las partes tanto el señor que esta ahí presente C.B. como mi representado, el dueño de la empresa café brasil se hicieron tres intentos y él doctor es testigo y no pudimos continuar el juicio que cada vez que íbamos al juicio había sido suspendido otra vez opuesto para otra para otra nueva fecha esto a mi en lo profesional me ha afectado porque nunca había pensado que un juicio oral se extendiera de la magnitud como se extendió y fuera de ello puede usted verificarlo, ahí en tres oportunidades en la última oportunidad la cuarta oportunidad mi representado me manifestó que yo averiguara en horas de la mañana, si de verdad iban hacer para el trasladarse a la ciudad de Barinas porque el no tiene el domicilio en Acarigua, yo le confirme que efectivamente el juicio se iba hacer que se trasladara y me dijo que estaba en una actividad de entrega de crédito por parte del Gobierno Nacional y le era imposible si el se trasladaba que estar en dos sitios simultáneamente yo manifesté allá al ciudadano juez, previamente pedí hablar con él, para manifestarle la situación y lo único que me comento el alguacil que bueno si él no venia de todas maneras yo tenia el poder de representación de la empresa que alegara lo que le convenía a la empresa en ese momento y así fue como yo le hice saber al ciudadano juez en esa oportunidad, no fue porque después de haber ido tres veces mi representado a la sede de Acarigua y no haberse logrado el fin que era realizar el juicio en una que él no pudo estar por compromisos del Gobierno Nacional, entonces nos agarramos del hecho de que existe dudas yo quería preguntarle ciudadana juez si esas pruebas que fueron promovidas a pesar el criterio o sustentar el criterio del juez va hacer modificada porque el haya dicho al final que el quiere escuchar la opinión de las parte demandantes, si eso se dio en el escrito probatorio porque si eso seria así estaríamos entonces que la única prueba que culparía a Café Brasil seria la no asistencia justamente de ese día de la celebración del juicio porque seria lo único sobre lo cual pesaría algún tipo de responsabilidad del señor Rivas propietario de la empresa eso por ahí y con respecto a la prueba que él dijo que están ceñidas que él las ratifica y que se cumplieron todas las normas del debido proceso permítale aclararle ciudadana juez que si el ciudadano juez hubiese valorado los libros las copias certificadas que están ahí donde se desprende que en ningún momento aparece el nombre del señor allí hay libro de personal allí están las copias de todos los libros que lleva la empresa inclusive años antes y años después de la fecha que él señala como que trabajó en la empresa, si el juez hubiese valorado esas pruebas hubiese realmente llegado al esclarecimiento total de los hechos porque esas pruebas si hacen plena prueba con respecto a la empresa y fue muy para nosotros recibir esa noticia de que esas copias no iban a ser consideradas porque teníamos que traer los originales cuando los originales podíamos entender por ello que son los libros y los libros por imposiciones del código de comercio no pueden ser sacadas de la sede de las empresas y consignadas en un tribunal porque sabríamos lo que eso ocurriría la empresa no tenia donde llevar el asiento de eso porque careceríamos de información cuanto tiempo permanecerían los libros dentro del expediente, tanto es así que se ha demorado esto que prueba de ello que cuando yo utilice el recurso de apelación ciudadana juez usted puede verificar en el expediente desde la fecha en que yo interpuse el recurso, a la fecha cuando por fin el expediente salio de la ciudad de Acarigua la cantidad de meses que pasaron que es primera vez que yo veo en un juicio laboral que se cree que es algo expedito corto lo que le ha costado a la empresa TORREFACTORA CAFÉ BRASIL para poder hacerle seguimiento a esto y tratar de llegar al esclarecimiento total de los hechos porque la empresa esta realmente traumatizada con todo lo que le ha estado ocurriendo con una situación en la que primera vez una persona que nunca ha laborado pretende tratar de que un tribunal avale una relación inexistente en su totalidad por eso es que en el cuarto particular yo le hice saber al tribunal que estamos abiertos a lo que usted bien tenga para lograr el esclarecimiento total y definitivo de estos hechos ciudadana juez.

   (Fin de la cita audiovisual)

   Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y la oralidad que constituyen pilares esenciales dentro del nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que la demandada fundamenta su apelación en los razonamientos a saber:

   1. Arguye que existe un vicio de incongruencia negativa planeándolo de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que según su decir, no emergen probanzas de las actas procesales que pudiesen haber sido utilizadas por el juzgador de primera instancia para declarar con lugar la demanda, exaltando la falta de cualidad de su representada para ser demandada en la presente causa.

   2. Igualmente adujo que el sentenciador a quo violentó su derecho a la defensa y al debido proceso con relación a la valoración de las copias certificadas promovidas por la empresa de los libros nominas de pago, las cuales según su decir, con ellas se demostraba la inexistencia de la relación laboral en el caso sub iudice. .

   3. Igualmente señaló que el juzgador de primera instancia incurrió en un vicio de interpretación, por cuanto se desprende de las actas procesales que la parte demandante en ningún momento logró demostrar la existencia de una sucursal de la empresa TORREFACTORA BRASIL en la ciudad de Acarigua, no obstante, fue declarada con lugar la demanda con fundamento al principio indubio pro operario.

   4. Y finalmente manifestó la disponibilidad de acatar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad que fuesen ordenadas por esta alzada en uso de sus facultades.

   Desprendiéndose de los términos en que fue planteada la apelación, que la parte accionada – apelante discrepa de la totalidad de establecido en la sentencia recurrida, toda vez, que insiste en negar la existencia de la relación laboral.

   V

   PUNTO CONTROVERTIDO

   Observa esta juzgadora que el punto controvertido en la presente causa se basa en determinar si el a quo, actuó o no conforme a derecho cuando declaró CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano C.B., contra la empresa TORREFACTORA BRASIL (TORREBR

1. S.A

   Dentro de esta perspectiva, juzga importante esta superioridad delimitar de manera detallada, cuáles puntos fueron convenidos y por tanto quedan fuera dialéctica probatoria y consecuencialmente los hechos controvertidos al momento de trabase la litis, en tal sentido, es importante plasmar las defensas y excepciones que emergen del escrito de contestación de la demanda:

   Contestación de la Demanda (F. 306 al 307)

   Esta Juzgadora observa del escrito de contestación que la accionada niega de manera expresa:

   - La existencia de la relación laboral con el ciudadano C.B., arguyendo que nunca le fue impartido ordenes o mandatos, ni hubo subordinación, así como tampoco estuvo sometido a un lugar y horario de trabajo, ni le fue retribuida contraprestación alguna, por lo cual exalta que el mismo no se encuentra amparado por la legislación laboral.

   - Negando consecuencialmente la procedencia del pago de cada uno de los conceptos reclamados por el actor, vale decir, las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bonificación especial, bonificación especial fraccionada, utilidades fraccionadas y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Desprendiéndose de lo anteriormente descrito, que la representación judicial de la parte actora en la contestación de la demanda niega enfáticamente la existencia de la relación laboral entre el ciudadano C.B. y la empresa TORREFACTORA BRASIL (TORREBR

1. S.A, no obstante, se desprende del escrito inserto al folio 122 de la primera pieza del expediente consignado por la parte actora, que la misma aduce claramente la existencia de una relación mercantil, mas no laboral.

   Siendo así las cosas, es decir que en la contestación de la demanda la accionada negó expresamente la existencia de la relación laboral, al entender de quien juzga quedaron controvertidos los siguientes hechos:

   - La existencia de la relación laboral y consecuencialmente si comenzó a laborar para la empresa demandada desde el día 02/02/2001 y la fecha de la terminación de la misma 15/03/2004.

   - La existencia de un despido injustificado.

   - Así como, la procedencia del pago por conceptos de:

   • Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

   • Intereses sobre antigüedad.

   • Vacaciones no disfrutadas.

   • Bono vacacional

   • Vacaciones fraccionadas,

   • Utilidades.

   • Utilidades fraccionadas.

   • Si existió un despido injustificado y en tal sentido, la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • Horas extras.

   VI

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   (Fin de la cita, negritas de esta alzada)

   Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda. De manera, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

   Para determinar la existencia de la relación de trabajo, el legislador estableció un conjunto de presunciones legales. Así pues, es importante mencionar que entre las normas protectoras establecidas en nuestra legislación laboral, se encuentra la mencionada presunción de laboralidad aplicable a toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo las excepciones que la propia ley establece, la cual está consagrada en el mencionado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

   Es sin duda oportuno en este etapa, traer a colación la sentencia N ° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual interpretó la norma contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio éste por demás reiterado, el cual establece, conforme a lo previsto en el Artículo 1.397 del Código Civil, que tal presunción legal, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia.

   En este orden de ideas, es oportuno señalar, de la concatenación de las normas precedentemente señaladas debe colegirse, que incumbe a la parte demandada la carga de probar el hecho alegado por ella relativo a la existencia de una relación con el actor, llamada, según su decir cómo de naturaleza mercantil (Folio 122) operando consecuencialmente a favor del trabajador, la presunción iuris tantum ya indicada, en otras palabras, debe la empresa demandada desvirtuar la presunción de laboralidad contemplada en las normas anteriormente citadas, todo ello, claro está, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.

   Ciertamente, en el caso sub iudice, la defensa central de la parte accionada consistió en señalar, la existencia de una relación mercantil y no laboral operando a favor del trabajador la presunción iuris tantum, ya indicada, en tal sentido corresponde a la parte demandada desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor del actor, salvo en lo relativo a las ACREENCIAS EXTRAORDINARIAS DEMANDADAS como lo son, los días feriados y las horas extras, cuya obligación de traer elementos demostrativos de que efectivamente se laboraron esos excedentes, recae sobre el actor y así se decide.

   Del análisis de la relación laboral alegada por el demandante y negada por la demandada

   Observa quien juzga, que la representación judicial de la parte actora en la contestación de la demanda niega categórica y reiteradamente la existencia de la relación laboral, así como de cualquier otro vínculo entre el ciudadano C.B. y la empresa TORREFACTORA BRASIL (TORREBR

1. S.A, no obstante, se desprende del escrito inserto al folio 122 de la primera pieza del expediente, que la representación de la accionada expone en la parte in fine del mimo, lo que de seguidas se cita:

   …sencillamente Sr. C.B. me compraba mercancía de contado y él me imagino las vendía sin yo tener conocimiento de a quienes o a cuanto o a qué precio porque no era mis asuntos sino que lo único que me relaciona es el hecho de que me compraban mercancías únicamente de manera esporádica por tal motivo le pido a este Tribunal declare que él señor C.B. no es trabajador protegido por la legislación laboral si no un comerciante o un vendedor independiente… omissis… No es cierto que el Sr. C.B. sea un trabajador porque no hubo relación laboral sino mercantil…

   (Fin de la cita, resaltado de esta alzada)

   Así las cosas, observa esta superioridad, de la narrativa desarrollada sobre el particular por el apoderado judicial de la parte demandada, aduce la existencia de una relación mercantil, mas no laboral.

   En tal sentido, adminiculado a lo expuesto con precedencia, el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, el cual obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló ésta prestación de servicios personales y no limitarse a observar la forma jurídica bajo la cual pretendieron las partes fundamentarla, constituyendo esto un mecanismo establecido por el legislador para impedir que en las relaciones de trabajo, el patrono, prevaliéndose de su posición de preeminencia económica, evada la legislación laboral .

   En efecto, podemos encontrarnos ante una situación en la que el servicio ejecutado se identifique plenamente con los caracteres que integran la relación de trabajo; haciéndose imperioso, en tal sentido, a.s.e.e.c.s. iudice están dado los elementos que conforman una relación de trabajo agotando lo establecido jurisprudencialmente con respecto al “test de dependencia o examen de indicios”.

   Así pues, como lo señala A.S.B., el test de dependencia es:

   Una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

   Así mismo estableció el citado autor A.S.B., lo siguiente:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (…)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

   c) Forma de efectuarse el pago (…)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…);

   f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Por su parte la Sala de Casación Social incorporó, mediante sentencia N º 489 de fecha 13/08/2002, los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Así pues dentro de este concepto y a los fines de constatar la existencia o no de la comentada relación laboral es preciso pasar a efectuar el estudio pormenorizado de las pruebas traídas al proceso, las cuales serán apreciadas de acuerdo a los principios contenidos en nuestra legislación adjetiva relativos a la actividad probatoria.

   VII

   DEL ACERVO PROBATORIO

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

   Pruebas documentales:

   1. Constancia de fecha 15/04/2004, inserta en original al folio 166 de la primera pieza, suscrita por el ciudadano C.J.R., marcada con letra “A”, por medio de la cual el mismo da fe que el hoy actor atendía su establecimiento en carácter de vendedor por su relación comercial con el producto CAFÉ BRASIL. En tal sentido, tratándose de una probanza obtenida extra litis y producida por un tercero que no forma parte del proceso ha debido ser rarificada en juicio de acuerdo a tenor de lo preceptuado en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual reza:

      Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.

      Por lo cual, si alguna de las partes pretende demostrar los extremos de hechos controvertidos mediante la presentación de documentos emanados de terceros, deberá proponerlos conjuntamente con la prueba de testigo a las efectos de la ratificación. En tal sentido, siendo que en el presente caso, si bien fue promovido el ciudadano C.J.R. como testimonial, él mismo no fue debidamente evacuado en la oportunidad correspondiente y por ende no consta en el expediente el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, señalados supra para su valoración, esta alzada no le confiere valor probatorio desestimando la misma y así establece.

   2. Constancia de fecha 17/04/2004, suscrita por el ciudadano J.A.H., inserta en original al folio 167 primera pieza del expediente, marcada con letra “B”, por medio de la cual el citado ciudadano da fe que el señor C.B. le vendía café Brasil en la calle, sector 3, Nº 24de la Urbanización Durigua. Esta superioridad atisba que se trata de un documento emanado de un tercero que no es parte del proceso, razón por la cual desestima su valoración bajo la misma premisa expresada con precedencia con relación a la constancia cursante al folio 166 de las actas procesales que conforman esta causa y así establece.

      Prueba testimonial:

      Atisba esta juzgadora que la parte accionada promovió como testimoniales a los ciudadanos:

      • J.A.H., titular de la cédula de identidad N º 2.600.331.

      • C.J.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.952.540.

      • I.H., titular de la cédula de identidad Nº 12.199.277.

      • E.P.D., titular de la cédula de identidad N º 7.595.232

      • P.F., titular de la cédula de identidad N º 5.364.828.

      • H.A.H., titular de la cédula de identidad Nº 13.353.595.

      • W.J.R., titular de la cédula de identidad N º 5.948.490.

      Desprendiéndose tanto del acta levantada en la audiencia de juicio (F. 09 al 11 de la segunda pieza del expediente) como de la reproducción audiovisual producto de la misma, observada por quien juzga de acuerdo al principio de inmediación procesal, que sólo fue evacuada la testimonial que a continuación se refiere y analiza:

      • EDGAR E.P.D., el cual al momento de su deposición expresó:

      - Haber prestado servicio para el ciudadano O.R., en la TORREFACTORA BRASIL C.A ejerciendo funciones como vendedor de café.

      - Conocer al ciudadano demandante.

      - Manifestó igualmente que la sucursal de la empresa demandada ubicada en la ciudad de Acarigua es un depósito al cual la empresa le provee café para vender.

      - Recibir un salario dependiendo de las ventas realizadas.

      Observó quien juzga del video producto de la filmación, que la parte accionada al momento de realizar las observaciones a la evacuación del testigo manifestó la existencia de una enemistad entre el testigo y el ciudadano O.R., siendo desechado dicho alegato por el a quo, toda vez que no presentaron probanza alguna atinente a demostrar dicha circunstancia.

      Esta superioridad, en virtud de no haberse tachado dicha testimonial, con fundamento al principio de la sana crítica, toma los dichas del testigo in commento como un indicio de la veracidad de lo alegado por el actor en cuanto a la existencia de una sucursal en la ciudad de Acarigua, así como el tipo de salario devengado, estableciéndose que el mismo era por comisión de acuerdo a la cantidad de café vendido, lo cual se encuentra en correspondencia con lo alegado por el actor en su escrito libelar y así se aprecia.

      Prueba de exhibición:

      Solicitó la parte demandante la exhibición por parte de la demandada de las siguientes documentales:

      - Recibos de pagos de los salarios que la empresa le canceló al ciudadano C.B., desde el 02/02/2001 hasta el 15/03/2004.

      - Talonario de factura correspondiente, del cual forma parte la número 005171, así como la original de la misma.

      Observa quien juzga, que dicha probanza fue debidamente admitida mediante auto de fecha 13/02/2006, ordenándose a la accionada su exhibición, no obstante al momento de la evacuación de las pruebas promovidas en la audiencia de juicio, el representante judicial de la demandada manifestó que no era posible su exhibición, toda vez, que nunca existió relación laboral. Por lo cual visto que no cursa en el expediente documento o prueba tendiente a demostrar la existencia de dichos recibos y facturas, esta alzada conteste con el criterio expresado por el a quo no puede otorgarle valor probatorio a la prueba de exhibición solicitada por el accionante y así se establece.

      PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

      Pruebas documentales.

      Copia del libro de nómina, insertas a los folios del 172 al 304 de la primera pieza del expediente, las cuales fueron impugnadas por la contraparte en la audiencia de juicio, por haber sido las mismas aportadas en copias simples, tal como se desprende del video producto de la filmación, no constando que la parte accionada haya consignado los originales a los fines de darle fuerza probatoria a las mismas, esta superioridad desecha las mismas por cuanto no están dotadas de fuerza probatoria y así se establece.

      Es importante mencionar, que en el momento de llevarse a cabo la audiencia oral por ante esta alzada, el apoderado judicial de la accionada acotó la existencia de un vicio procesal devenido de la inobservancia de la documental en análisis, ya que según su decir, las mismas fueron consignadas en copias certificadas por la empresa, razón por la cual ha debido de otorgársele valor probatorio. Al respecto, es preciso señalar, entre otros casos, que de acuerdo a lo establecido por ejemplo en el artículo 67 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Publico y del Notariado, son los Notarios como funcionarios de la Dirección Nacional de Registros y del Notariado los que están investidos de la potestad de dar fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia física o a través de medios electrónicos, indicando en este último caso los instrumentos mediante los cuales le otorga presunción de certeza al acto, por lo cual mal podría otorgársele fuerza probatoria a un documento que la misma parte beneficiaria certifica su existencia y que se encuentra en su poder (libro de nómina). Es en definitiva las leyes, las establecedoras de los funcionarios autorizados para expedir copias certificadas, otro ejemplo, oportuno citar es el caso de las secretarias de los tribunales laborales, quienes de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Son deberes de los Secretarios de los Tribunales del Trabajo: 3. Expedir copias certificadas que deban quedar en el Tribunal y, con la anuencia por escrito del Juez, las que soliciten las partes, así mismo el artículo 22 ejusdem señala: Los Secretarios de los Tribunales del Trabajo otorgaran autenticidad a todos los actos que autoricen en el ejercicio de sus funciones; pero no podrán expedir certificaciones, de ninguna especie, sin previo decreto del Tribunal, salvo los casos en que la ley expresamente lo permita.

      DECLARACIÓN DE PARTE.

      Observa quien juzga, del acta levantada en la audiencia de juicio cursante a los folios del 17 al 19 de la segunda pieza del expediente, que el sentenciador a quo haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, atinente a la declaración de parte, procedió a efectuar un interrogatorio al actor, señalando el mismo lo siguiente:

      - Haber laborado para la empresa demandada en un periodo comprendido desde el 2001 al 2004, cubriendo la zona de Ospino, Playón, Píritu, Turen y parte de la ciudad de Acarigua, vendiendo café.

      - Indicó que el depósito o sucursal de la empresa, ubicado en la ciudad de Acarigua no posee emblema, sin embargo, el mismo depende de TORREFACTORA BRASIL C.A.

      - Manifestó que la demandada le proveía el café y un vehículo a los fines que llevase a cabo la venta de dicho producto.

      - Ratificó que le era cancelado un bono por venta a razón de cien bolívares (Bs.100) por kilo vendido.

      - Así mismo exaltó, que la demandada cubría los gastos de mecánica que requería el vehículo.

      - Declaró que cumplía un horario, existía exclusividad con respecto a la empresa, y recibía ordenes por parte del ciudadano O.R., en la ciudad de Acarigua, quien según su decir, es hermano del representante legal de la empresa, ciudadano E.R..

      Declaración antes reseñada valorada de acuerdo al principio de la sana crítica, contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la cual no se desprende ningún hecho distinto a los ya alegados, estando la misma conteste con las manifestaciones esgrimidas en el escrito libelar, así cómo las realizadas por el testigo traído al proceso y así se aprecia.

      Así mismo estaba pautada la declaración de parte de los ciudadanos O.R. Y E.R. en su condición de representantes de la accionada, sin embargo, tuvo lugar la incomparecencia de los mismos por lo cual, teniéndose tal actitud como una evasiva para contestar las preguntas efectuadas por el juez de juicio, es forzoso aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo el cual estatuye: “La negativa o evasiva a contestar hará tener como cierto el contenido de la pregunta formulada por el Juez de Juicio” por lo tanto se tienen como ciertos aquellos hechos, circunstancias y dudas sobre lo cual el juez interrogaría a las partes y así se establece.

      Conclusiones probatorias

      Efectuado como ha sido por esta alzada la correspondiente valoración de las pruebas aportadas por las partes al proceso, se infiere que el demandante prestó un servicio de manera exclusiva como vendedor de café para la empresa TORREFACTORA BRASIL C.A, ya que no se desprende de los autos del proceso, que el demandante hubiese laborado para otra persona o empresa durante el período que perduró la relación laboral in comento. De igual forma, tomando en consideración lo narrado por el testigo evacuado en la oportunidad de la audiencia de juicio concatenado con los dichos del accionante en la oportunidad de rendir su declaración, se desprende que el mismo percibía un salario por comisión, a razón de cien bolívares (Bs.100) por kilo de café vendido.

      En este mismo orden de ideas, quedo evidenciado con la declaración de parte (en virtud de no haber sido desvirtuado la misma y de haber operado la consecuencia prevista en el artículo 106 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) que el accionante laboraba vendiendo el café proveído por la empresa demandada utilizando para llevar a cabo dicho cometido el vehículo suministrado por la misma empresa emergiendo así el carácter de ajenidad del servicio prestado.

      Aunado a lo anterior, es de exaltar que no se atisba del material probatorio aportado al proceso y evaluado conforme al principio de la comunidad de la prueba, la existencia de ninguna probanza investida de valor probatorio, tendiente a desvirtuar la existencia de una relación laboral o por el contrario a demostrar la existencia de una relación meramente mercantil, lo cual correspondía probarlo a la parte accionada, toda vez, que dicha circunstancia fue alegada por la misma. En tal sentido, como sustento jurídico es oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial abonado por la Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 22/09/2006, caso J.G.F.A. contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A., denominada actualmente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, con ponencia de la Magistrado CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en a cual se reseñó lo siguiente, cito:

      …Entre las normas protectoras que establece la legislación social con carácter de imperatividad, se encuentra la presunción de laboralidad de toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba –salvo las excepciones que la propia ley establece-, la cual está consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la cual, constatada la prestación de un servicio personal, corresponde a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación, excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo. Es decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presunción de laboralidad de la relación entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, implica que salvo prueba en contrario, el juez debe declarar la existencia de una relación jurídica de esta naturaleza cuando conste en autos aquella situación fáctica –prestación de servicios personales-, ya que salvo los casos de excepción que el propio artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, se presumirá –con carácter relativo- que existe un vínculo jurídico de naturaleza laboral entre quien preste un servicio personal y aquel que lo recibe, teniendo la carga de probar que la naturaleza jurídica de la relación es ajena al campo de lo laboral, aquel que afirme esta circunstancia

      . (Fin de la cita).

      En tal sentido siendo que se encuentran establecidos elementos que indican la existencia de la relación laboral, los cuales no fueron desvirtuados por la accionada quien alegaba una presunta relación mercantil, esta superioridad, encuentra constatada la existencia la existencia de la relación laboral, y así se decide.

      VIII

      DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE

      Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, procede esta alzada en consecuencia a realizar las siguientes observaciones, de acuerdo a lo alegatos argüidos por la parte demandada - apelante al momento de la celebración de la audiencia oral y pública:

      Arguyó la existencia del vicio de incongruencia negativa, toda vez que según su decir, no emergen probanzas de las actas procesales que pudiesen haber sido utilizadas por el juzgador de primera instancia para declarar con lugar la demanda, exaltando la falta de cualidad de su representada para ser demandada en la presente causa. Al respecto es de señalar, que establecida como ha sido la existencia de la relación laboral, en virtud de no haberse probado por parte de la demandada que se trababa de una relación de naturaleza mercantil, es forzoso para esta alzada desechar el alegato de falta de cualidad alegada por la accionada, en virtud de no constar en las actas procesales ninguna probanza dirigida a enervar su condición de patrono y así se decide.

      Por otra parte, adujo la parte demandada que el sentenciador a quo violentó su derecho a la defensa y al debido proceso al no otorgarle valor probatorio a las copias, según su decir certificadas por la misma empresa demandada del libro de nomina de pago, el cual, según el decir del recurrente de ser valoradas demostrarían la inexistencia de la relación laboral bajo análisis. Con relación a este argumento, es necesario reiterar lo expresado al momento de efectuar la valoración de las pruebas aduciendo específicamente, que solo los funcionarios dotados legalmente de fe pública pueden investir a un documento o acto de autenticidad, en tal sentido, mal podría otorgársele fuerza probatoria a una copia de un documento, que la misma parte beneficiaria certifica la existencia del supuesto original, además de ello tal probanza fue impugnada por la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, normativa ésta que estatuye,

      “…Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse e copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obre los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia (Fin de la cita).

      Siendo así las cosas, se desecha tal alegato esgrimido por el apoderado judicial de la accionada y así se decide.

      Como otro punto de apelación, señaló la accionada que el juzgador de primera instancia incurrió en un vicio de interpretación por cuanto se desprende de las actas procesales que la parte demandante en ningún momento logró demostrar la existencia de una sucursal de la empresa TORREFACTORA BRASIL en la ciudad de Acarigua, no obstante fue declarada con lugar la demanda, tal pedimento es a todas luces irrelevante toda vez que no formaba parte del controvertido, el hecho que la empresa demandada tuviera una sucursal funcionando en la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa y así se decide.

      De las consecuencias devenidas del establecimiento de la relación laboral

      Así las cosas y establecido como ha sido la existencia de la relación laboral, y e hecho que fue alegado por el actor que la misma feneció con ocasión a un despido injustificado, es oficioso hacer referencia a lo establecido en sentencia N º 1161, de fecha 04/07/2006, caso W.S. contra METALMECÁNICA CONSOLIDADA C.A. (METALCON) y C.A. DANAVEN (DAN

1. DIVISIÓN CORPORACIÓN, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, en la cual se estableció lo que de seguidas cito:

   …En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven.

   (Fin de cita jurisprudencial, resaltada de esta alzada)

   Desprendiéndose de la diseminada decisión que en aquellas causas donde no está controvertido, si el despido fue o no justificado, por cuanto lo que se niega es el hecho mismo del despido, tal como ocurre en el caso en estudio, ciertamente, recae la carga de la prueba sobre el trabajador accionante, no emergiendo de las actas procesales que el actor haya cumplido con dicha gabela, vale decir, no se desprenden del expediente que el accionante haya aportado alguna prueba tendiente a demostrar que efectivamente la culminación de la relación laboral se cimentó en un despido, razón por la cual se declara la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, revocándose consecuencialmente lo ordenado por el a quo al respecto y así se decide.

   Con respecto a las horas extras reclamadas por el actor y condenadas al pago por el sentenciador a quo, cabe destacar que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que el demandante al reclamar acreencias extraordinarias, vale decir, horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debe probar los presupuestos de hecho de los cuales pudieran derivarse dichos conceptos, citando en tal sentido, la sentencia proferida por esa misma Sala, de fecha 01/07/2005, caso G.E SALAS contra JUSTISS DRILLING DE VENEZUELA S.A, que ratifica el razonamiento según el cual:

   …Así pues, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic) con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se haya alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados...

   (Fin de la cita)

   Así pues, adminiculando lo expresado en el citado extracto jurisprudencial al caso in comento, la balanza probatoria en cuanto a las horas extras y días feriados reclamados, estaba inclinada hacia el demandante, el cual ha debido hacer uso de los medios de pruebas idóneos en la oportunidad legal correspondiente, por ejemplo la testimonial, a los fines de crear plena convicción a quien juzga, sobre la procedencia del pago de las horas extras durante todo el tiempo de la relación laboral, observando esta alzada, que si bien hubo la evacuación oportuna de testigo el mismo estuvo enfocado a probar otro hecho controvertido.

   En tal sentido, considerando todo lo anteriormente expuesto, se establece la improcedencia del pago de horas extras y días feriados en los términos demandados, revocándose consecuencialmente lo establecido al respecto en sentencia de fecha 04/07/2006 en virtud que dicha declaratoria atenta contra la jurisprudencia reiterada y pacífica emanada de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia y así se decide.

   En cuanto al salario devengado, fecha de ingreso y egreso se toma la establecida por el actor en su libelo, procediendo los conceptos laborales correspondientes. En este orden de ideas, quedando como han sido determinados los criterios de esta Alzada en relación a la presente litis, se pasa en consecuencia a detallar los conceptos y montos a condenar de la siguiente manera:

   DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO BASE

   Para determinar el SALARIO DIARIO BASE, se utiliza el señalado por el actor en el libelo de demanda para cada uno de los meses de la relación de trabajo, el cual en el caso de marras, es el correspondiente al mes de febrero del 2004 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), dicho salario fue de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 900.000,00), que para llevarlo a días, se divide entre treinta (30), lo cual nos da como resultado un SALARIO DIARIO BASE de TREINTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.000,00).

   DETERMINACIÓN, CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL.

   Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BASE correspondiente al mes de febrero 2004 (mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), cuyos cálculos anteceden, se requiere, para la determinación de la incidencia de las utilidades hacer lo siguiente: Tomar el total de días que corresponden al trabajador como utilidad, el cual es de QUINCE (15), para dividirlo entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, llevando así la incidencia a días, para posteriormente multiplicar este resultado por el SALARIO DIARIO BASE. La operación matemática sería la siguiente: 15/360 = 0,0417 x Bs. 30.000,00 = Bs. 1.250,00, siendo entonces la incidencia de la utilidades en el SALARIO DIARIO BASE la cantidad de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.250,00).

   DETERMINACIÓN DE LA CUOTA PARTE DEL BONO VACACIONAL QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL.

   Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BASE correspondiente al mes de febrero de 2004 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), cuyos cálculos anteceden, se requiere, para la determinación de la incidencia del BONO VACACIONAL hacer lo siguiente: Tomar el total de días que corresponden trabajador, de acuerdo a los días que refiere el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo para el mes de febrero de 2004 correspondiendo a éste un total de DIEZ (10) días por este concepto, ello en atención a que para la fecha de culminación de la relación de trabajo el actor tenía laborando para la empresa un total de 3 años, 1 mes y 13 días. Tomando entonces los DIEZ (10) días que le correspondían al trabajador por concepto de BONO VACACIONAL para el Mes de febrero del 2004, se divide esta cantidad entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, llevando así la incidencia a días, para posteriormente multiplicar este resultado por el SALARIO DIARIO BASE. La operación matemática sería la siguiente: 10/360 = 0,0278 x Bs. 30.000,00 = Bs. 833,33, siendo entonces la incidencia de la utilidades en el SALARIO DIARIO BASE de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 833,33).

   DETERMINACIÓN DEL SALARIO DIARIO INTEGRAL QUE INCLUYE LA CUOTA PARTE DEL BONO VACACIONAL Y LAS UTILIDADES.

   Procediendo entonces a integrar al SALARIO DIARIO BASE señalado por el trabajador de TREINTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.000,00), la incidencia correspondiente de UTILIDADES la cual asciende a la cantidad de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.250,00), así como la incidencia del BONO VACACIONAL el cual asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 833,33), resulta el SALARIO DIARIO INTEGRAL de TREINTA Y DOS MIL OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 32.083,33), obsérvese el cálculo pormenorizado y matemático para obtener el mismo: Bs. 30.000,00 + 1.250,00 + 833,33 = Bs. 32.083,33.

   El cual es utilizado a los efectos de calcular la Prestación de Antigüedad contenida en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que los pasos seguidos para determinar el SALARIO DIARIO INTEGRAL se aplican en el caso de la Prestación de Antigüedad para todos los meses en que estuvo vigente la relación laboral utilizando para ello el salario base mes por mes. En cuanto a los demás conceptos reclamados por el actor, entiéndase vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades, estos, fueron calculados con el SALARIO DIARIO BASE señalado para el mes de febrero del 2004.

   De seguidas quien juzga presenta de manera resumida los tipos de salarios utilizados para el cálculo de las Prestaciones Sociales:

   CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN DE TERMINACION RELACION DE TRABAJO

   Trabajador: C.B..

   C.I. Nº V- 5.945.751

   Calculo de antigüedad

   Fecha ingreso Fecha egreso AÑO MES DIA

   02/02/2001 15/03/2004 3 1 13

   TIPO DE SALARIO Monto Bs.

   Salario mensual base. 900.000,00

   Salario mensual integral incluye cuota parte bono vacacional, utilidades. 962.500,00

   Salario diario base. 30.000,00

   Salario diario integral incluye cuota parte bono vacacional, utilidades. 32.083,33

   1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

      Pretende el actor el pago por este concepto durante toda la relación de trabajo, ordenando el juez a quo su pago señalando que no existieron medios probatorios que desvirtuaran el pago del mismo, quien juzga comparte lo señalado por el sentenciador de primera instancia modificando el calculo presentado por el actor, por cuanto se observa que se calcularon 5 días desde el tercer mes de trabajo, en este sentido el Tribunal procede a realizar el calculo respectivo, correspondiendo al trabajador, de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado anteriormente, tal como se detalla a continuación:

      Mes/Año Salario Mensual Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Base Salario Diario Integral I N ° Días Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades)

      mar-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 -

      abr-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 -

      may-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 -

      jun-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 5 61.898,15

      jul-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 5 61.898,15

      ago-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 5 61.898,15

      sep-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 5 61.898,15

      oct-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 5 61.898,15

      nov-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 5 61.898,15

      dic-01 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 5 61.898,15

      ene-02 350.000,00 486,11 226,85 11.666,67 12.379,63 5 61.898,15

      feb-02 350.000,00 486,11 259,26 11.666,67 12.412,04 5 62.060,19

      mar-02 350.000,00 486,11 259,26 11.666,67 12.412,04 5 62.060,19

      abr-02 350.000,00 486,11 259,26 11.666,67 12.412,04 5 62.060,19

      may-02 350.000,00 486,11 259,26 11.666,67 12.412,04 5 62.060,19

      jun-02 350.000,00 486,11 259,26 11.666,67 12.412,04 5 62.060,19

      jul-02 350.000,00 486,11 259,26 11.666,67 12.412,04 5 62.060,19

      ago-02 400.000,00 555,56 296,30 13.333,33 14.185,19 5 70.925,93

      sep-02 400.000,00 555,56 296,30 13.333,33 14.185,19 5 70.925,93

      oct-02 400.000,00 555,56 296,30 13.333,33 14.185,19 5 70.925,93

      nov-02 400.000,00 555,56 296,30 13.333,33 14.185,19 5 70.925,93

      dic-02 400.000,00 555,56 296,30 13.333,33 14.185,19 5 70.925,93

      ene-03 900.000,00 1.250,00 666,67 30.000,00 31.916,67 5 159.583,33

      feb-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 7 224.000,00

      mar-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      abr-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      may-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      jun-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      jul-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      ago-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      sep-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      oct-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      nov-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      dic-03 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      ene-04 900.000,00 1.250,00 750,00 30.000,00 32.000,00 5 160.000,00

      feb-04 900.000,00 1.250,00 833,33 30.000,00 32.083,33 9 288.750,00

      mar-04 450.000,00 625,00 416,67 15.000,00 16.041,67 5

      80.208,33

      Totales 176 3.734.717,59

      Resultando a favor del trabajador la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.734.717,59) y en ese monto se ordena su pago.

   2. INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

      Solicita el trabajador los Intereses generados por la prestación de antigüedad realizando su calculo al igual que la antigüedad desde el tercer mes de servicio, ordenando el sentenciador a quo su calculo mediante una experticia complementaria del fallo, quien juzga ordena su pago considerando que las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, el Tribunal procede a realizar su calculo tal como se discrimina a continuación:

      Mes/Año Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades) Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Interés P.S/Tasa Promedio /Activa y Pasiva

      mar-01 - - 31 -

      abr-01 - - 30 -

      may-01 - - 31 -

      jun-01 61.898,15 61.898,15 30 -

      jul-01 61.898,15 123.796,30 31 -

      ago-01 61.898,15 185.694,44 31 -

      sep-01 61.898,15 247.592,59 30 -

      oct-01 61.898,15 309.490,74 25,59 31 6.726,46

      nov-01 61.898,15 371.388,89 21,51 30 6.565,95

      dic-01 61.898,15 433.287,04 23,57 31 8.673,69

      ene-02 61.898,15 495.185,19 28,91 31 12.158,63

      feb-02 62.060,19 557.245,37 39,10 28 16.714,31

      mar-02 62.060,19 619.305,56 50,10 31 26.351,88

      abr-02 62.060,19 681.365,74 43,59 30 24.411,56

      may-02 62.060,19 743.425,93 36,20 31 22.856,78

      jun-02 62.060,19 805.486,11 31,64 30 20.947,05

      jul-02 62.060,19 867.546,30 29,90 31 22.030,92

      ago-02 70.925,93 938.472,22 26,92 31 21.456,82

      sep-02 70.925,93 1.009.398,15 26,92 30 22.333,97

      oct-02 70.925,93 1.080.324,07 29,44 31 27.012,25

      nov-02 70.925,93 1.151.250,00 30,47 30 28.831,72

      dic-02 70.925,93 1.222.175,93 29,99 31 31.129,99

      ene-03 159.583,33 1.381.759,26 31,63 31 37.119,35

      feb-03 224.000,00 1.605.759,26 29,12 28 35.870,46

      mar-03 160.000,00 1.765.759,26 25,05 31 37.567,13

      abr-03 160.000,00 1.925.759,26 24,52 30 38.810,64

      may-03 160.000,00 2.085.759,26 20,12 31 35.641,91

      jun-03 160.000,00 2.245.759,26 18,33 30 33.834,06

      jul-03 160.000,00 2.405.759,26 18,49 31 37.779,65

      ago-03 160.000,00 2.565.759,26 18,74 31 40.837,05

      sep-03 160.000,00 2.725.759,26 19,99 30 44.784,60

      oct-03 160.000,00 2.885.759,26 16,87 31 41.347,00

      nov-03 160.000,00 3.045.759,26 17,67 30 44.234,44

      dic-03 160.000,00 3.205.759,26 16,83 31 45.823,04

      ene-04 160.000,00 3.365.759,26 15,09 31 43.136,12

      feb-04 288.750,00 3.654.509,26 14,46 28 40.538,02

      mar-04 80.208,33 3.734.717,59 15,20 15 48.213,67

      Totales 3.734.717,59 903.739,12

      TOTAL INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: NOVECIENTOS TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 903.739,12).

   3. VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS Y FRACCIONADOS:

      Pretende el trabajador el pago de este concepto durante toda la relación de trabajo y como tal fue acordado por el a quo en su decisión, esta superioridad considera ajustada a derecho tal petición (Art. 219 y 223 LOT) y por consiguiente procedente su pago de acuerdo al tiempo efectivo de servicio del trabajador (3 año, 1 meses y 13 días) en base al salario diario señalado anteriormente, como de seguidas se detalla en cuadro anexo:

      Períodos N º Días Vacaciones N º Días Bono Vacacional

      Febrero 2001 – Febrero 2002 15 7

      Febrero 2002 – Febrero 2003 16 8

      Febrero 2003 – Febrero 2004 17 9

      Febrero 2004 – Marzo 2004 1,50 0,83

      TOTAL 49,50. 24,83.

      Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que, para calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de vacaciones fraccionadas por un (01) mes completo del ultimo año de servicio, se toman los dieciocho (18) días que corresponden, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, lo cual arroja una fracción de uno coma cincuenta (1,50) días y suma un total de cuarenta y nueve coma cincuenta (49,50) días por el concepto reclamado que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BASE señalado en el ultimo mes de servicio de TREINTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.000,00), totalizan UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.485.000,00), por vacaciones y vacaciones fraccionadas, Y así se decide.

      De igual forma se calculó la fracción correspondiente al bono vacacional en proporción al último mes de servicio, se toman los diez (10) días ajustados al período vacacional 2004-2005, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, lo cual arroja una fracción de cero coma ochenta y tres (0,83) días y suma un total de veinticuatro coma ochenta y tres (24,83) días por el concepto reclamado que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BASE señalado en el ultimo mes de servicio de TREINTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.000,00), resulta un total de SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 745.000,00) por concepto de bono vacacional y bono vacacional fraccionado y así se establece.

   4. UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS:

      Reclama el trabajador el pago de este concepto durante toda la relación de trabajo, esta superioridad considera ajustada a derecho tal petición (Art. 174 LOT) y por consiguiente procedente su pago de acuerdo al tiempo efectivo de servicio del trabajador (3 año, 1 meses y 13 días) en base al salario diario señalado anteriormente, como de seguidas se detalla en cuadro anexo:

      Período N º Días

      Diciembre 2001 13,75

      Diciembre 2002 15

      Diciembre 2003 15

      Marzo 2004 2,50

      Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que, para calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de utilidades fraccionadas en proporción al los dos (2) meses completos del ultimo año de servicio, se toman los quince (15) días correspondientes al año 2004, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los dos (2) meses que corresponden al trabajador, lo cual arroja una fracción de dos coma cincuenta (2,50) días y suman por el concepto reclamado cuarenta y seis coma veinticinco (46,25) días que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BASE señalado en el ultimo mes de servicio de TREINTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.000,00), totalizan OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 885.416,67), por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas, y así se establece.

   5. INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA:

      Solicita el trabajador la indexación o corrección monetaria, y en atención a ello este Tribunal, considera oportuno resaltar la postura de la Sala Social plasmada en el devenir del tiempo, en torno a la corrección monetaria y los intereses de mora, comenzando por la sentencia N ° 111 de fecha 11 de marzo de 2005, ponencia Dr. Perdomo, donde se señala, cita textual: “La corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, fue declarada materia de orden público social por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y que favorezcan a los trabajadores, en cuya oportunidad expresó lo siguiente:

      ...Esta Sala apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores (artículo. 16 LT abrogada, equivalente al 3 de la LOT), conceptúa que el ajuste monetario puede ser ordenado de oficio por el Juez, aunque no haya sido procesalmente solicitado por el interesado, basada en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria...

      .

      Posteriormente, la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 414 de fecha 28 de noviembre de 1996 (Mario Sánchez contra Viajes Venezuela, C.A.), precisó que en aquellos juicios laborales que tuvieran por objeto el pago de prestaciones sociales, el riesgo de la demora judicial no podía recaer en el trabajador victorioso en una causa, sino sobre el patrono que no tuvo razones para incumplir su obligación y que siempre pudo poner fin al proceso en todo estado y grado de la causa, clarificando así que en sucesivos fallos debía excluirse del período computable para el cálculo inflacionario, lo siguientes períodos:

      ...a) La demora procesal por hechos fortuitos o causas de fuerza mayor; por ejemplo: muerte de un único apoderado en el juicio, mientras la parte nombrada nombra su sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil), por el fallecimiento del Juez hasta su reemplazo, o de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos, o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo; por huelgas de los trabajadores tribunalicios, de jueces, etc., y

      b) El aplazamiento voluntario del proceso por manifestación de las partes (parágrafo segundo del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil)...

      .

      El anterior criterio se aplicó en forma reiterada, hasta que en sentencia N º 12, de fecha 6 de febrero de 2001 (José B.G.G. contra A.d.V., C.A.), en una interpretación profundizada afincada en el artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, tomando en cuenta que la indexación tiene su base en la reparación total del daño, esta Sala de Casación Social estableció que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda, porque la tardanza en reclamar judicialmente es imputable al trabajador, hasta la fecha de la ejecución de la sentencia entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, en virtud de la realidad judicial laboral existente para ese momento en la cual podía transcurrir un tiempo considerable entre la fecha en que el Tribunal dictaba el auto de ejecución de la sentencia y la oportunidad del pago efectivo de la obligación, fijando un procedimiento aplicable en cualquier juicio de índole laboral que tuviera por objeto el pago de cantidades de dinero, según el cual: “...una vez que la sentencia definitiva haya quedado firme y liquidado e indexado como sea el monto de la condena, el Tribunal, a petición de parte interesada, decretará la ejecución y fijará el lapso para el cumplimiento voluntario del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Si el ejecutado no cumple voluntariamente con la decisión, el Tribunal ordenará la ejecución forzada y, a petición de parte, decretará medida ejecutiva de embargo sobre bienes determinados o librará el respectivo mandamiento de ejecución, para que sea practicada la medida sobre bienes del deudor, hasta por el doble del monto de la condena más las costas procesales por las cuales se siga ejecución, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 526 y 527 eiusdem. Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, tendrá derecho el trabajador a solicitar que el Tribunal de la ejecución, es decir aquél que fue el Tribunal de la causa, calcule la pérdida de valor de la moneda durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte, la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva...”.

      El fallo supra citado de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), consideró el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda. La corrección monetaria que se venía aplicando a los juicios del trabajo por vía jurisprudencial, fue recogida en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y posteriormente en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con vigencia plena a partir del 13 de agosto de 2003, excepción hecha de la vigencia diferida en aquellos Circuitos Judiciales del Trabajo que así lo requerían, el cual establece:

      Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

      . Con fundamento en los criterios expuestos y en la norma parcialmente transcrita, la Sala en ejercicio de su labor interpretativa, fundamentada en la justicia y equidad, humanizando el proceso, ratifica su doctrina establecida en sentencias números 12 y 287 de 6 de febrero de 2001 y 16 de mayo de 2002, respectivamente, en las cuales se estableció que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes. Así mismo se ratifica la doctrina establecida en sentencia número 744 del 1º de marzo de 2005 según la cual el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra el deber que tiene el juez de sustanciación, mediación y ejecución de ordenar “nuevo ajuste por inflación” en aquellos casos en que liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma, lo cual es una consagración legislativa de la evolución jurisprudencial del criterio de la Sala sobre la corrección monetaria. En atención a lo anterior, la corrección monetaria debe aplicarse en los términos expuestos, no obstante, en aquellas causas en las cuales existan motivos razonables para litigar por parte del demandado porque el derecho ha sido fundadamente discutido y no se trate de una deuda de valor, como en el presente caso en lo que se refiere al bono stand by nocturno, no procede la indexación, en cuyo caso el Juez consultando lo más equitativo y racional en obsequio de la justicia y la imparcialidad, ponderará si el demandado tuvo motivos racionales para litigar o si por el contrario actuó con temeridad y mala fe, debiendo exponer los motivos de hecho y de derecho en que funde tal apreciación para eximir al demandado de la indexación monetaria sobre la cantidad condenada en la definitiva”. (Fin de la cita).

      Esta decisión, es luego ratificada en sentencias N ° 1792, con ponencia del magistrado O.M. y la N º 1796, con ponencia de A.V., de fecha 13/12/2005.

      Siguiendo con el análisis jurisprudencial, se trae a colación la sentencia N ° 630 de fecha 16/06/2005, con ponencia del Dr. O.M.:

      “Reiterando una vez, ha dicho la Sala, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (artículo 185) “...procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo...” (Cursiva de la Sala). Es decir, la Ley Procesal Laboral, contempla la indexación solo en fase de ejecución cuando existiere incumplimiento voluntario del condenado, la cual de conformidad con la norma anteriormente transcrita operará desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo. Ahora bien, este criterio debe ser aplicado para aquellos casos en los cuales la causa se haya ventilado bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo contrario, es decir, si se tratare, como en el caso objeto de estudio, de una causa que ha sido arrastrada desde el derogado procedimiento laboral, debe aplicarse, en obsequio a la justicia, el criterio mantenido por ésta Sala previo a la entrada en vigencia de la Ley Adjetiva mencionada, en cuanto a la indexación. En tal sentido, ha sostenido la Sala, que la indexación ocurre desde el momento de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias”. (Fin de la cita).

      Más recientemente, nos encontramos con la decisión N ° 529 del 22 de marzo de 2006, con ponencia Dr. Valbuena, que dispone:

      “Con respecto a la corrección monetaria, la misma procede y debe calcularse desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, criterio éste dirigido a aquellos casos que se hubieren tramitado antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal y que recientemente fuera ratificado por este alto Tribunal en sentencia N º 111 de fecha 11 de marzo del año 2005. (Fin de la cita).

      En el mismo sentido se orienta la decisión N ° 551 de fecha 30 de marzo de 2006, ponencia Dr. Franceschi:

      9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide

      . (Fin de la cita).

      Sentencia N ° 647 del 4 de abril de 2006, Dr. Valbuena, en una causa que se ventiló antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del trabajo estableció:

      “Así mismo, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad antes referida, es decir, la suma de OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 827.082,70) desde la admisión de la demanda hasta la sentencia definitiva, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto, más los intereses que resulten de la experticia complementaria del fallo. Para la determinación del monto que resulte de la indexación ordenada, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto de que envíe el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas, desde la fecha de notificación de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme. En caso de ejecución forzosa, es decir, de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculada desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, todo ello de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Ahora bien, siendo que la presente causa se ha ventilado bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es a todas luces necesario aplicar el Artículo 185 ejusdem tal como expresamente lo dispone la Ley adjetiva mencionada, en cuanto a la indexación y los intereses de mora y por ende este Tribunal ordena la actualización o corrección monetaria sobre la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.850.134,26), de conformidad con lo establecido en la referida norma, es decir que la misma debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, tal como se detalla a continuación:

      Concepto Monto Días

      Prestación de Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 3.734.717,59 176

      Vacaciones Fraccionadas Artículo 225 Ley Orgánica del Trabajo 1.485.000,00 49,50

      Bono Vacacional Fraccionado Artículo 225 Ley Orgánica del Trabajo 745.000,00 24,83

      Utilidades Fraccionadas Artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo 885.416,67 46,25

      TOTAL 6.850.134,26 446,58

   6. INTERESES DE MORA:

      El Tribunal advierte que, los intereses de mora son un mandato constitucional y empiezan a contarse según lo establece el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desde que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir que correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entiéndase por esto último la oportunidad del pago efectivo, su cálculo debe hacerse usando el mismo monto que para la corrección monetaria.

      Totalizan todos los conceptos anteriormente señalados y debidamente discriminados la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.753.873,38), Y así se establece.

      Concepto Monto

      Prestación de Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 3.734.717,59

      Vacaciones Fraccionadas Artículo 225 Ley Orgánica del Trabajo 1.485.000,00

      Bono Vacacional Fraccionado Artículo 225 Ley Orgánica del Trabajo 745.000,00

      Utilidades Fraccionadas Artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo 885.416,67

      Intereses s/Prestación de Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 903.739,12

      TOTAL 7.753.873,38

      IX

      DISPOSITIVA

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: