Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 5 de Octubre de 2004

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala N° 2

Valencia, 5 de Octubre de 2004

Asunto Principal GP01-R-2004-000202

Ponente: ILSE THAIS TOSTA DE BARRIOS

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.D.B., en su carácter de Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual Cambió la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público en su acusación de Homicidio Calificado por Homicidio Culposo, DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al acusado J.R.B.O., y admitió las prueba ofrecidas por la defensa del acusado. La Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó a la defensa, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién dio respuesta al recurso, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales, correspondiendo en distribución como Ponente quién en tal carácter suscribe. En fecha 24 de Septiembre del presente año, esta Sala ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto, y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abogado A.D.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público fundamentó el Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

… La Juez suplente…basa…su decisión en el que a su parecer el imputado al haber desplegado el accionar por el cual es acusado y que dio origen al homicidio del ciudadano J.R.P. pudo haber cometido el delito de homicidio Culposo ya que según las declaraciones de las víctimas éste estaba bajo los efectos del alcohol, posición ésta que resulta …insostenible ya que …no se encontró nunca controvertida a lo largo de la investigación y es sencillamente porque este funcionario policial encausado por este despacho fiscal trató con la ayuda e otros funcionarios policiales que hoy se encuentran bajo investigación penal por el Ministerio Público de encubrir su delito y de fungir como testigo en las actas policiales… cuando realmente era el sujeto activo de la comisión del delito de homicidio Intencional calificado…aunado a esto él…acusado jamás admitió en el curso de la investigación que él fue el sujeto activo del hecho calificado como delito, al contrario lo que siempre hizo fue tratar de responsabilizar a personas no culpables de su accionar, situación ésta que cambió …en la audiencia preliminar ya que en esta el acusado admite que si fue él quién dio muerte a la víctima J.R.P., cambiando total y absolutamente su versión de los hechos, por lo que considero que tal cambio de calificación…no ajustada a derecho. (Omisis)

las pruebas ofrecidas por la defensa…fueron admitidas sin que la defensa argumentara…en la audiencia oral sin expresar el fundamento de sus peticiones y aun menos en señalar cual es la necesidad, legalidad y pertinencia de las mismas, violentando..la ley penal adjetiva contenida en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal …la decisión del juez…de otorgar una medida cautelar sustitutiva e libertad al imputado J.R.B.O. …se encuentra cuestionada por el hecho de que en la audiencia preliminar le fue cambiada la calificación jurídica al hecho… tocando argumentos de fondo que solo pueden ser debatidos en juicio oral y público y además de esto suponiendo una conducta el imputado que solo puede ser debatido en un contradictorio para cambiarle la calificación jurídica del delito a uno por el cual si se hace procedente tal medida menos gravosa…situación esta que es violatoria ..del artículo 329…de la misma manera ejerzo recurso de nulidad en contra de la audiencia preliminar …bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho…corresponde a lo previsto en los artículos 119 numeral 2, 120, 179, 327,190,191,192, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal…de las actas procesales… no se evidencia que las victimas fueran notificadas que el acto oral de la audiencia preliminar…estuviera fijada para el día de ayer, vale decir, fue llevada a cabo a espaldas de las personas consideradas según lo establecido en el artículo 119 numeral 2 de la ley adjetiva penal, violándoles sus derechos considerados en lo establecido en el artículo 120 adjetiva penal… no tuvieron las victimas oportunidad de ejercer sus derechos consagrados en el artículo 327…en cuanto a ejercer dentro de los cinco días contados a partir de su notificación a la convocatoria a la audiencia preliminar de adherirse a la acusación fiscal o de formular una propia con los requisitos establecidos en el 326 … ya que… no fueron notificados…no existe la posibilidad de sanear el acto viciado de la audiencia preliminar realizada en tales circunstancias… igualmente …ejerzo recurso de nulidad de la audiencia preliminar… ya que del contenido de lo acontecido en la audiencia preliminar se puede observar que la ciudadana Juez luego de que precede por razones frágiles que argumento cambiar la calificación jurídica del delito,…de homicidio intencional calificado a homicidio culposo, no advirtió al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso…no le dio la oportunidad legal al imputado de admitir o no los hechos, por la nueva calificación jurídica del hecho calificado como delito y juzgó cambiar por lo que a razón de esto es menester considerar como nula esta audiencia preliminar…solicito sea admitido el recurso de apelación…se decrete medida preventiva de privación de libertad al imputado J.R.B.O., sea declarada la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y…sea suspendida la ejecución de la decisión recurrida en cuanto al otorgamiento de la medida sustitutiva de libertad…

DE LA RESPUESTA AL RECURSO:

El defensor del acusado, abogado T.D., dio respuesta al recurso en los siguientes términos:

…El legislador venezolano…establece qué decisiones son recurribles ante la Corte de Apelaciones cuando se fundamenta la misma en el contenido del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en sus siete numerales y el recurso de apelación interpuesto…no esta expresamente señalado en que funda el mismo…esta representación no tiene conocimiento cual es la pretensión del recurrente… es consideración de esta defensa peticionar …se declare la inadmisibilidad del recurso de apelación … no se desprende su motivación … es evidente la falta de motivación en el contenido del recurso…la ciudadana Juez nunca tocó el fondo de la causa tal como lo quiere hacer entender el ciudadano Fiscal…si no que tan solo que ella tomó una decisión ajustada a derecho y en estricto apego a las garantías constitucionales fundamentando su fallo en el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal… esta defensa considera prudente y necesario..objetar el contenido del mismo por infundado e inmotivado todo de conformidad a la ley adjetiva penal … artículos 447 y 448…del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal…se evidencia marcadas contradicciones en cuanto a que lo único que pretende la vindicta pública es tratar de confundir a estos honorables Magistrados, ya que esta defensa en ningún momento hizo ofrecimiento de pruebas nuevas sino que invoqué el principio de la comunidad de las pruebas e igualmente me reservé el derecho de ofrecer pruebas complementarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal en escrito consignado en fecha 13 de mayo de 2004, en tiempo oportuno por la defensa que en ese momento tenía designado mi representado…del recurso de apelación interpuesto por la vindicta pública no se desprende los motivos por la cual se apela al otorgamiento de tal medida sin manifestar por qué…es sorprendente para esta defensa que el ciudadano fiscal haya incoada nuevamente la solicitud de la nulidad e la audiencia preliminar ya que en fecha 27 de agosto del año en curso el ciudadano fiscal la intentó por ante el Juzgado Segundo en funciones de Control en los mismos términos y con los mismos fundamentos de hecho y de derecho de la intentada por ante esta Corte de Apelaciones de la cual pretende el Ministerio Público que el Tribunal de Alzada conozca lo que a juicio de esta defensa es Cosa Juzgada por cuanto en fecha 2 de septiembre del 2004 el Juzgado Segundo de Control declara Improcedente la solicitud de nulidad por considerar la juzgadora que la misma carece de fundamentos legales …el ciudadano Fiscal… de manera temeraria y maliciosa intenta el recurso de apelación en dos momentos diferentes, es decir, uno el dia 30 de agosto del 2004, el cual fue signado con el N° GP01-R-2004-202 y el otro el día 1 de septiembre el cual fue signado con el N° GP01-R-2004-205, es decir, que los recursos tienen el mismo contenido y los mismos fundamentos legales de la pretensión del recurrente…al Ministerio Público no por ser acusador se le debe olvidar que las partes deben en todo momento litigar de buena fe y bajo las premisas de la honestidad, equidad y la ética a los fines de evitar planteamiento dilatorios…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión objeto de recurso de apelación, dictada en fecha 26 de agosto de 2004, por la Jueza de Control N ° 02, es del tenor siguiente:

. ..”En relación a la admisión de la acusación considera esta ciudadana Jueza que no está acreditado elementos suficientes a los fines del fundamento de una acusación fiscal en cuanto al delito de Homicidio Calificado, tomándose en consideración de los dichos promovidos por la representación fiscal en su escrito acusatorio en cuanto a lo expuestos por la víctima cuando refiere “mi marido de nombre J.R.P. y un vecino de nombre J.R.B. quién es policía estaban tomando cerveza yo me fui a acostar, y al rato escuché ruidos de unas botellas cuando las rompen, entonces me levanté de la cama y salí a ver lo que estaba pasando y observé frente de mi casa que sujetos desconocidos tenían en el suelo al hoy imputado J.R.P. y dándole golpes por el otro lado de la vereda tenían a mi marido pero no le estaban habiendo nada, pregunté que estaba pasando y nadie me dijo nada, y entonces J.R.B., como pudo se le salió a esos sujetos y se metió corriendo a su casa y al ratito salió con arma de fuego en las manos y le disparó a los sujetos que lo estaban golpeando, estos se fueron corriendo y entonces él disparó hacia el otro lado donde estaban los otros sujetos con mi marido y allí mi esposo salió y le dijo que no disparara más porque los tipos que lo tenían a él se habían ido corriendo pero J.B. siguió disparando y le dio a mi marido en la cara”,. De igual manera y por los dichos de la ciudadana Z.P.P. quién refiere hechos ya expresados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio de los cuales se desprende que el hoy imputado estaba bajo efectos del alcohol pudo haber cometido una conducta que a juicio de este Tribunal encuadra en lo que tipifica en artículo 411 de nuestro Código penal Venezolano,… esta ciudadana Jueza actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley admite parcialmente la acusación fiscal atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica distinta a la expuesta por el Ministerio Público quedando firme la misma por el delito de Homicidio Culposo… contra el ciudadano J.R.B. Oliveros… en perjuicio de J.P.. Igualmente me corresponde pronunciarme sobre la legalidad. Pertinencia de las pruebas ofrecidas para ser evacuadas en juicio oral y público las cuales fueron presentadas por el Ministerio Público, se admiten por ser útiles y pertinentes. Igualmente por considerarlo mas adecuado en cuanto al desarrollo de esta audiencia en cuanto a lo expuesto por el ciudadano fiscal de que la defensa no hizo una promoción de pruebas para ser evacuada en el juicio oral debo traer necesariamente al conocimiento de las partes lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y al lapso que allí se contrae de cinco días antes del vencimiento fijado para la celebración de la audiencia preliminar podrán las partes hacer el ofrecimiento de pruebas a que alude el ciudadano fiscal, … la acusación… fue interpuesta en fecha 23 de abril de 2004, la audiencia preliminar fue fijada por primera vez en fecha 30 de abril de 2004 para celebrar la audiencia el 19 de mayo de 20904 y en fecha 7 de mayo de 2004 la unidad de defensa pública designa como abogado del imputado a la Dra. C.A. quién en fecha 13 de mayo de 2004 consigna…escrito de contestación de la acusación fiscal y promoción de pruebas a ser evacuadas en juicio oral y público es decir, seis días antes de tener lugar la audiencia preliminar…considera esta ciudadana Jueza ajustado a derecho como estuvo la actuación de la Dra. C.E.A. si hay acervo probatorio oportunamente ofrecido y que éste en este acto del proceso y a esta juez a quien le corresponde admitir o no las pruebas ofrecidas por esta defensa y así se pronuncia al considerar que las mismas deben ser debidamente evacuadas en juicio, en consecuencia se declara la comunidad de la prueba…en cuanto a la revisión de la medida privativa considera quién aquí deciden que frente a la admisión de la acusación fiscal por el delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código penal, es procedente acordarla de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 2°,3°,4°,6°,7° y 9° …”

Esta Sala para decidir, observa:

El recurrente impugnó las siguientes decisiones dictadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar: 1) Mediante el cual se cambió la calificación Jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos , de Homicidio Intencional Calificado por Homicidio Culposo, que a criterio del impugnante no se ajusta a lo ocurrido, ya que el señalar que según las declaraciones de las victimas el acusado estaba bajo los efectos del alcohol, es una circunstancia insostenible ya que ello no esta evidenciado, por lo que es inmotivada y no ajustada a derecho. 2) Que se admitieron las pruebas de la defensa cuando éste no ofreció en forma oral las mismas, ni manifestó su pertinencia y necesidad, violentándose el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) Que se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad al acusado en virtud del cambio de calificación jurídica, la cual esta cuestionada por tocar argumentos de fondo que solo pueden ser debatidos en el Juicio oral y público y suponiendo una conducta del imputado que solo puede ser debatido en un contradictorio para verificar el cambio de calificación jurídica del delito.

Se observa del texto del fallo impugnado, que en efecto la Juzgadora A-quo, sobre el primer aspecto impugnado, verificó un cambio de calificación jurídica del hecho en los siguientes términos:

..”En relación a la admisión de la acusación considera esta ciudadana Jueza que no está acreditado elementos suficientes a los fines del fundamento de una acusación fiscal en cuanto al delito de Homicidio Calificado, tomándose en consideración de los dichos promovidos por la representación fiscal en su escrito acusatorio en cuanto a lo expuestos por la víctima cuando refiere “mi marido de nombre J.R.P. y un vecino de nombre J.R.B. quién es policía estaban tomando cerveza yo me fui a acostar, y al rato escuché ruidos de unas botellas cuando las rompen, entonces me levanté de la cama y salí a ver lo que estaba pasando y observé frente de mi casa que sujetos desconocidos tenían en el suelo al hoy imputado J.R.P. y dándole golpes por el otro lado de la vereda tenían a mi marido pero no le estaban habiendo nada, pregunté que estaba pasando y nadie me dijo nada, y entonces J.R.B., como pudo se le salió a esos sujetos y se metió corriendo a su casa y al ratito salió con arma de fuego en las manos y le disparó a los sujetos que lo estaban golpeando, estos se fueron corriendo y entonces él disparó hacia el otro lado donde estaban los otros sujetos con mi marido y allí mi esposo salió y le dijo que no disparara más porque los tipos que lo tenían a él se habían ido corriendo pero J.B. siguió disparando y le dio a mi marido en la cara”,. De igual manera y por los dichos de la ciudadana Z.P.P. quién refiere hechos ya expresados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio de los cuales se desprende que el hoy imputado estaba bajo efectos del alcohol pudo haber cometido una conducta que a juicio de este Tribunal encuadra en lo que tipifica en artículo 411 de nuestro Código penal Venezolano,… esta ciudadana Jueza actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley admite parcialmente la acusación fiscal atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica distinta a la expuesta por el Ministerio Público quedando firme la misma por el delito de Homicidio Culposo… contra el ciudadano J.R.B. Oliveros… en perjuicio de J.P.. …”

La normativa procesal penal, establece en el artículo 330, ordinal 2°, lo siguiente:

“Finalizada la audiencia, el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

2. Admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o el querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima; “

En concordancia a tal dispositivo, el artículo 329, señala:

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...

Como se desprende de los textos legales trascritos, en la audiencia preliminar tanto las partes como el Juez se ciñen a los argumentos que versan sobre los hechos objeto de la acusación, y son éstos los que el Juez debe examinar a los fines de determinar si se esta en presencia de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad y que se cumplan los extremos de ley para la acusación presentada, sin que en momento alguno pueda entrar a conocer el contenido del acervo probatorio ni de los elementos de convicción que le sirvieron al Fiscal del Ministerio Público para fundar su acusación, ya que el legislador limita la función del Juez de Control en cuanto a este aspecto, permitiendo solo pronunciamiento de su parte en cuanto a necesidad, licitud y pertinencia de las pruebas ofrecidas por las partes, y una vez admitidas en estos aspectos de ley, su contenido en atención a los principios de oralidad, inmediación y publicidad, serán conocidos solo por el Juez de Juicio en la oportunidad procesal para ello, es decir en el Juicio Oral y Público, en la cual las partes podrán debatir y harán ejercicio del principio de contradicción que rige el sistema acusatorio, imperante en la legislación venezolana. Asimismo a los efectos de verificar un cambio de calificación jurídica, permisible conforme al citado artículo 330, el Juez de Control debe revisar solo los hechos que señala el Ministerio Público en su acusación y en consecuencia expresar las razones que le conllevan a dicho cambio de calificación Jurídica.

En el presente caso las razones sobre los hechos expuestos por el Ministerio Público tanto en su escrito acusatorio como en su exposición en la realización de la Audiencia Preliminar no se ha efectuado, al contrario, el Juez de Control verificó un análisis del contenido de los elementos de convicción y ofrecidos como pruebas por el Ministerio Público en su escrito de acusación, emitiendo opinión sobre las mismas, por lo que asiste razón al recurrente, al aseverar que la decisión dictada es inmotivada, ya que la Jueza omite la apreciación de los hechos narrados por el Ministerio Público a los fines del cambio que efectuó, y si bien se aprecia que la defensa en la referida audiencia expuso como argumento la posibilidad de que los hechos fueran calificados como Homicidio Culposo, éste planteó argumento sujeto a debate, y por tanto propio del Juicio oral y público, que no permite la legislación plantear en este tipo de acto, audiencia preliminar.

En consecuencia observando las integrantes de esta Sala que en la verificación del acto de la audiencia preliminar, se dictó una decisión carente de fundamento y por tanto de la exigencia legal de fundamentación, e igualmente ante la inobservancia de formas y condiciones expresamente señaladas por la ley, como es el no permitirse planteamientos propios del Juicio Oral y Público, que conlleva la infracción del debido proceso, de conformidad a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho acto se encuentra afectado de Nulidad, y en consecuencia se acuerda la realización de la audiencia preliminar por un Juez distinto al que la pronunció ciñéndose a las formas y condiciones establecidas en la Ley y por tanto quedan afectados de nulidad todos los demás pronunciamiento dictados en dicha audiencia asimismo como los demás actos que se hayan celebrado con posterioridad a la audiencia preliminar, quedando vigentes los actos anteriores a la misma, de conformidad a lo previsto en el artículo 196 ejusdem.

Con relación a los demás pronunciamientos impugnados, vista la nulidad decretada de los mismos, la Sala estima innecesario su análisis.

Al estar afectada de Nulidad absoluta la decisión dictada por el Juzgado A-quo, de fecha 26 de agosto de 2004, se declara como en efecto se hace CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.D.B., en su carácter de Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

SEGUNDO

ANULA la audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de agosto de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal En consecuencia se acuerda la realización de la audiencia preliminar por un Juez distinto al que la pronunció ciñéndose a las formas y condiciones establecidas en la Ley y por tanto quedan afectados de nulidad todos los demás pronunciamiento dictados en dicha audiencia asimismo como los demás actos que se hayan celebrado con posterioridad a la audiencia preliminar, quedando vigentes los actos anteriores a la misma, de conformidad a lo previsto en el artículo 196 ejusdem. Por tanto queda vigente la Medida Privativa Judicial de Libertad que fue dictada por la Juzgadora A-quo al mencionado imputado al acusado J.R.B.O., en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado, medida que deberá ser ejecutada de inmediato por dicha Juzgadora una vez reciba el presente asunto.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones a la Jueza N °2, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, a los fines que tramite la nueva distribución.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los Cinco (05) días del mes de Octubre del año dos mil Cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-

JUEZAS

A.M.D.G.C.I.T.T.D.B.

A.C.M.

El Secretario

Abg. Luis Eduardo Possamai.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas de Notificaciones y, se remite la presente Actuación en (1) Pieza, constante de ( ) folios útiles, y con Oficio N° al Tribunal N° 2, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal.-

El Secretario

Actuación N° -GP01-R-2004-000202

ITTdB/Rosa Hernández

Asistente Judicial.