Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 10 de Marzo de 2008

se ordena el pase a juicio y se motive por auto separado en esta misma fecha lo anterior.

Debe ser de conocimiento de la juez que el extinto artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal expresaba:

Artículo 334. Auto de apertura a JUICIO. La decisión por la cual admite la acusación se dictará ante las partes y contendrá la identificación de la persona acusada la descripción del hecho objeto del juicio y su calificación jurídica.

En ese mismo acto se emitirá la orden de abrir el juicio oral y público el emplazamiento de las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el juez de juicio y la instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será. Inapelable.

Yerra la juez recurrida al expresar que se motivará por auto separado; lo que en el artículo 334 del extinto Código Orgánico Procesal Penal NO SE PERMITE; y la razón del propósito, espíritu y razón de esa norma es que al ser el Auto de Apertura a Juicio inapelable NO PUEDE CONTENER MOTIVACIONES QUE SUGIERAN LA DISCREPANCIA DE CRITERIO JURIDICO QUE PUEDAN O DEBAN SER APELADAS; en tal sentido no le es permito al Juez con su hermenéutica judicial legislar o desaplicar normas ó simplemente aplicarlas bajo "criterios" distintos a los consagrados.

Lo anterior cobra resaltante importancia cuando se verifica que la juez A-qua en forma alguna verifico la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas; ya que de haberlo hecho se hubiera percatado que ninguno de los contratos ofrecidos por el Ministerio Público y parte querellantes fue suscrito por S.B.R. -ojo sin entrar en el fondo de los mismo-; luego ¿en donde está la pertinencia y necesidad de los mismos? A este respecto ¿Qué dijo la Defensa en el acto de la Audiencia Preliminar?

AHORA BIEN CIUDADANA JUEZ VAMOS UN POQUITO AL DICHO DE LAS VICTIMAS y FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO A U N HECHO QUE NO HAN QUERIDO MENCIONAR MI REPRESENTADO SERCIO BENTATA VENDIO TODO EN FECHA 19-0999 Y NOSOTROS ACA NOS (SIC) ESCUCHAMOS ESO. POR OTRA PARTE LA VENTA DE ESOS CONTRA TOS NO ESTÁN SUSCRITOS POR MI DEFENDIDO Y ESE LARCO ESQUEMA DE PRUEBAS A LO CUAL SE REFIERO (SIC) EL FISCAL NO ESTÁN SUSCRITOS POR MI DEFENDIDO Así COMO TAMPOCO EN LA ACUSACIÓN INDICA LA NECESIDAD DE LAS PRUEBAS QUE TRA TAN DE REPRODUCIR A LOS FINES DE CONCRETAR POR LAS CARACTERISTICAS DE LOS DELITOS QUE TRA TAN DE A TRIBUIR LA RESPONSABILIDAD DE MI DEFENDIDO ES POR ELLO QUE A LOS FINES DE ESTABLECER UN ORDEN LÓCICO TENEMOS QUE FIJAREMOS (SIC) LA ACUSACIÓN PRIMA DE LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO PUESTO QUE LA SUBSANACIÓN DE LA ACUSACIÓN NO CORRESPONDE A LO DISPUESTO POR LA SALA TRES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

Sin embargo tal como se puede apreciar no existe el minimo razonamiento por parte -de la recurrida en el acta de la Audiencia Preliminar fijando su criterio; aún más si ni siquiera dice que se admiten por ser pertinentes y necesarias; tan sólo se admiten todas las pruebas en contra del imputado así textualmente lo dice.

Evidentemente, que se ha subvertido el orden procesal y por ende, el debido proceso y como consecuencia el derecho a la defensa, pues la Juez desacató la orden de la Alzada contenida en la decisión del 13 de marzo del 2007 por parte de la Sala Tres de la corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, aplicando un régimen procesal que no le correspondía y en tal sentido, solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de 1999 y los artículos 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal actual y 207 Y 208 del extinto Código Adjetivo Penal, la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar. En consecuencia, solicitamos SEA DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso de Apelación por la infracción denunciada.

2. - De la inobservancia de las normas procesales y sus consecuencias jurídicas en el proceso con respecto a los sujetos.

a.- De la Procuraduría General de la República.-

Estableció las tantas veces referida decisión de la Sala Tres en la dispositiva tercera lo siguiente:

Se ordena, remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de documentos a los fines de ser distribuido a un juzgado de Control de este mismo Circuito judicial Pena¿ distinto al que pronunció el fallo anulado, a los fines que realice nuevamente la audiencia preliminar", prescindiendo de los vicios aquí advertidos, vale decir", considerando a la Procuraduría General de la República como víctima en el presente caso, todo de conformidad con lo previsto en los artículo 779.7/ 720/ 72/ 790/ 795 Y 796 todos del Código Orgánico Procesal Pena relacionados con los artículos 49.7 Y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ciñéndose a lo previsto en el artículo 330 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal derogado por ser este ley más favorable.

Tal como se puede advertir de la ut-supra transcrita sentencia la Procuraduría General de la República le fue atribuida su condición de víctima, pero ¿Qué significa eso dentro del proceso?

A raíz: del cambio de filosofía del constituyente y con este el cambio de lineamientos de pensamientos del legislador del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima ha adquirido un rol importante dentro del p.p., así lo podemos ver en la opinión tanto de doctrinarios como en el desarrollo jurisprudencial de los derechos de la víctima.

El extinto artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal expresaba lo siguiente:

Artículo 117. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima aunque no se haya constituido como querellante podrá ejercer en el p.p. los siguientes derechos:

7. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código

2. Ser informada de los resultados del proceso aun cuando no hubiere intervenido en él'

3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia

4. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado

5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible/

   6, Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos'

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente'

   8, Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria aún cuando no hubiere intervenido en el proceso siempre que el fiscal haya recurrido,

   Así las cosas podemos observar que efectivamente tanto en el antiguo régimen procesal como en el nuevo los derechos de las víctima son reconocidas en la intervención del mismo; sin embargo no podemos confundir los términos procesales de intervención en el proceso con legitimidad o cualidad, pues cometeríamos un error garrafal y mucho más cuando se es Juez en base al principio de iuria novit curia, es decir, el Juez conoce el derecho.

   De la revisión de las actas procesales podemos observar que conforme la dispositiva de la decisión de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, anuló las actuaciones dando instrucciones al Juez de Control que conociera de la Causa que convocara a la partes a la Audiencia Preliminar conforme a las previsiones del artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal derogado que disponía en su texto lo siguiente:

   Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia ora ¿que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, la víctima podrá dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la convocatoria adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 303.

   Es decir que la Procuraduría General de la República considerada víctima en este proceso tenía cinco días contados a partir de la convocatoria que hiciera el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Área Metropolitana para la Audiencia Preliminar para presentar su acusación particular o adherirse a la acusación fiscal en la convocatoria que hiciera en el mes de abril para celebrarse la referida audiencia preliminar en el mes de mayo; más sin embargo de la revisión de las actas procesales la Procuraduría General de la República no se presentó pese haber estado notificada de la Audiencia hasta la tercera convocatoria efectuada.

   Ahora bien aún siendo víctima ¿cuál es la consecuencia de la

   presentar acusación particular propia o no adherirse a la acusación fiscal? La respuesta la conseguimos en el numeral 2° del extinto artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal cuando expresaba lo siguiente:

   Artículo 306. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

   Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:

   2° No acuse o no asista a la audiencia preliminar sin justa causa

   3° No ofrezca pruebas para fundar su acusación o no se adhiera a la del fiscal'

   Obsérvese en el caso de marras que desde que la Juez recurrida hizo el llamamiento judicial y notificó a todas las partes -pese a estar todos a derecho conforme a la notificación que hiciera la Sala Tres de la Corte de Apelaciones por haber decidido fuera de lapso- la Procuraduría General de la República en forma alguna presentó en tiempo hábil la acusación que indebida y fantasmagóricamente argumentó en el Juzgado de Control, hecho éste permitido por la Juez del Tribunal en franca, abierta y grosera forma contraria a derecho, otorgándole una legitimidad que la misma no tiene.

   Es decir que oportunamente y adelantándose a la labor que debe ser del juez en base al ya citado principio general del derecho del iuria novit curia advirtió a la Juez recurrida la circunstancia procesal que los representantes de la Procuraduría General de la República omitieron o dejaron de ejercer una de las cargas procesales que le corresponde a la víctima para tener la cualidad de querellante o acusador privado como era la de presentar su propia acusación o la adhesión a la acusación fiscal; por lo cual, la escueta y parca decisión adoptada por la recurrida en el acta de la Audiencia Preliminar atenta abierta y flagrantemente en contra del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, principios estos inalienables conforme a lo preceptuado en el artículo 49 constitucional cuyo texto reza en el numeral 10 lo siguiente:

7. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo V de los medios adecuados para ejercer su defensa... (Subrayado nuestro).

   Obsérvese un hecho curioso que denota el desarrollo inapropiado de una Audiencia Preliminar no siguiéndose con los lineamientos mínimos establecidos en el proceso y que en una forma cuyo término esta representación prefiere abstenerse de plasmar, el acta de la audiencia contiene dichos que nunca fueron dichos en la Audiencia y que sólo consiguen explicación en la transcripción complaciente del Tribunal de una acusación interpuesta por la Procuraduría General de la República antes de la decisión de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones, así encontramos el siguiente dicho:

   ... ocurrimos para INTERPONER ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA en contra.... Cuya defensa la ostentan los ciudadanos S.C.L.R. e (sic) ANTONIO}. BARRIOS ABAD...

   Hecho éste que es falso pues el Dr. Lamus Rosales no se podía encontrar en la audiencia preliminar, puesto que hace más de un año que el mismo renuncio a la representación de mi patrocinado, luego ¿cómo consigue esto asidero dentro de esa desordenada acta de Audiencia Preliminar que a todas luces atento en contra del constitucional derecho a la Defensa?

   Así las cosas por ser evidentemente, que se ha subvertido el orden procesal y por ende, el debido proceso y como consecuencia el derecho a la defensa, solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de 1999 y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal actual y 207 Y 208 del extinto Código Adjetivo Penal, la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar. En consecuencia, solicito SEA DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso de Apelación por la infracción denunciada.

   b.- De la legitimidad de la Asociación de Inversionistas de Mercap (Asocimercap) y la Sucesión Oliver lordana.

   En igual condición de legitimidad procesal que la Procuraduría General de la República se encuentra la Asociación de Inversionistas de Mercap (ASOCIMERCAP), pues es fácilmente apreciable de la revisión de las actas procesales que el representante de la Asociación Civil de Inversionistas en Mercap no asistió al llamado judicial según se aprecia de las actas que corren insertas en el expediente lo que trae como consecuencia jurídica el desistimiento tácito de la querella tal como se expuso supra...

   Obsérvese en el caso de marras que desde que la Juez recurrida hizo el llamamiento judicial y notificó a todas las partes -pese a estar todos a derecho conforme a la notificación que hiciera la Sala Tres de la Corte de Apelaciones por haber decidido fuera de lapso- la Procuraduría General de la República en forma alguna presentó en tiempo hábil la acusación que indebida y fantasmagóricamente argumentó en el Juzgado de Control, hecho éste permitido por la Juez del Tribunal en franca, abierta y grosera forma contraria a derecho, otorgándole una legitimidad que la misma no tiene.

   A todas estas ¿Qué dijo la Defensa en la Audiencia Preliminar?

   ... E5AS ACTUACIONES FUERON EMITIAS (SIC) SL TRIBUNAL COMPETENT0 QUE HABIA DE CONOCER DE LA PRESENTE CAUSA DONDE NO SE QUERELLO NINGUNA DE LAS PARTES y EL CUAL FUNGE HOY COMO VICTIMA REPRESENTADOS POR EL DR. LANZ AHORA BIEN UNA VEZ RECONOCIDO SU DERECHO COMO VICTIMA LAS VICTIMAS TIENEN CARGAS SI OBSERVAMOS DESDE EN FECHA 76-04-07 SE CONVOCARON A LAS PARTES 03-05-07 Y NO SE ENCUENTRAN EN ACTAS PROCESALES LAS CARGAS PRESENTADAS POR PARTES DE LAS VIC TIMA S/ (SIC) O VICTIMA ES DECIR QUE EL TIEMPO HABIL QUE HOY ESCUCHAMOS ESTA AUDIENCIIA LO QUE CUESTIONA LA LEGITlMIDAD COMO UNO DE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS DE ORO EN EL DERECHO Y ES EL DEBIDO PROCESO REGLAS CLARAS PARA SABER EN QUE FORMAA SE DEBEN HACER LOS PROCESO NO PODEMOS TRANSGREDIR LAS PAUTAS PROCESALES QUE SE ENCUENTRAN SEÑALADAS CITO DECISION DE LA SALA TRES (SE DEJA CONSTANCIA QUE LA DEFENSA DEL IMPUTADO LA L.E.S.T. y EL CUAL SE EVIDENCIA QUE LA SAL (SIC) ESTABLECE QUE ORDENA REALIZAR LA AUDIENCIA DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 330 DEL DEROGADO CODIGO PENAL ES POR ELLO QUE DEJO CONSTANCIA AL TRIBUNAL QUE NINGUNA VICTIMA TUVO NI ADHESIÓN NI A CUSACION PARTICULAR PROPIA CONFORME A LO SEÑALADO Y A LO DUCTADO POR LA CORTE QUE DECRETO LA NULIDAD.

   No existe fórmula procesal en la que una víctima que NO EJERZA sus cargas puedan legitimarse o subsanarse con la sola presencia de una Audiencia que no es la p.A.P., pues la no comparecencia tiene efectos y permitir que no tengan los efectos señalados en el código sería pisotear el derecho, legislar de facto o simplemente VIOLENTAR EL DEBIDO PROCESO; pues estaríamos ante reglas ad hoc del juez que conozca la causa poniendo en grave riesgo la seguridad jurídica atribuida precisamente al debido proceso contenido en el artículo 49 constitucional.

   Y peor aún es que de la revisión del acta de la Audiencia Preliminar no se detalla, desprende u observa que el Dr. R.R.L. hiciera algún comentario acerca de la representación que ostentaba de la Sucesión B.O.d.J.; la cual de antemano sigue la misma suerte que la Procuraduría General de la República, Asociación de Inversionistas de Mercap (ASOCIMERCAP) y que esta Defensa sostiene su NO LEGITIMIDAD.

   Esta representación considera importante hacer la siguiente consideración que atañe tanto a la Procuraduría General de la República como a la Sucesión B.O.d.j. y a la Asociación de Inversionistas de Mercap (ASOCIMERCAP) y es que al no presentar acusación particular propia en tiempo hábil o haberse adherido a la acusación fiscal, dejan en estado de indefensión al imputado S.j.B.R. a quien se le viola el derecho a la defensa pues no tiene de que defenderse, dada la nulidad decretada por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones de fecha 13 de marzo del 2007; así pues la juez recurrida al admitir escritos de acusaciones particulares que desconocemos le da legitimidad procesal a quien no lo tiene y cercena el derecho al defensa al no saber por donde defenderse técnicamente ante la imputaciones contenidas en imprecisos escritos de acusación particular.

   Es por ello que al haberse subvertido el orden procesal y por ende, el debido proceso y como consecuencia el derecho a la defensa, solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de 1999 Y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal actual y 207 Y 208 del extinto Código Adjetivo Penal, la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar. En consecuencia, solicito SEA DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso de Apelación por la infracción denunciada al atribuirle una legitimidad procesal que carece tanto la Sucesión B.O.d.j. como la Asociación de Inversionistas de Mercap (ASOCIMERCAP) representada por el Dr. R.R.L..

   Título 111 Petitorio

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos a la Corte de Apelaciones del Circuito judicial del Área Metropolitana de Caracas se sirva DECLARAR CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y anule la audiencia preliminar que comenzó el día 1 7 de enero del año 2008, por razones esgrimidas en el presente escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de 1999, y los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 207 Y 208 del extinto Código Adjetivo Penal…” (Omissis).”

   DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN POR PARTE

   DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO

   Cursa a los folios 116 al 120, escrito de contestación a la apelación interpuesto por la abogada M.D.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, en el que expresó entre otras cosas lo siguiente:

   “. . . Yo, MARYURI DA'CUNHA PERAZA, en mi condición de Fiscal Auxiliar Segunda Nivel Nacional con Competencia Plena, procediendo en la causa distinguida con el número 9393-07, de conformidad a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, procedo a dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión de fecha 1701-08, por el abogado ANTONIO 1. BARRIOS ABAD, defensa del acusado S.J. BENTATA RIEBER, en los términos siguientes:

   DE LOS PARTICULARES SEÑALADOS POR EL APELANTE

   En lo que respecta al capitulo 1- de la recurrida transcribe el apelante, "en este aparte que el pronunciamiento de la Juez con respecto a la admisión, pertinencia y necesidad de las pruebas señaladas tanto por el representante del Ministerio Público, como por las partes acusadoras privadas; obran en desmedro al derecho a la defensa". Es de advertir que la decisión tomada por la Juez no ha violentado el derecho a la defensa del acusado, como lo expresa el apelante, ya que se explico en el escrito acusatorio la utilidad y pertinencia de cada medio probatorio, y estas pruebas admitidas habrán ser controladás y controvertidas por la defensa por lo que difícilmente habrá de causarse el gravamen que denuncia, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero, en sentencia numero 2358 de fecha 03 de Octubre de 2002.

   Por otra parte, la audaz afirmación del apelante pretende ignorar aspectos técnicos jurídicos de elemental consideración al indicar que "el Ministerio Público y la trascripción total del escrito de acusación subsanado por la oficina fiscal a sabiendas por la decisión de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones que no estaba permitido, y además afirma el recurrente que advertía un error en la concepción de la Juez Aquo en fecha 11 de Noviembre del año 2007, la representante del Ministerio Público acudió al tribunal con un nuevo escrito de acusación subsanando el acto de la audiencia ya anteriormente presentada y solicitando se difiriere el acto de la audiencia preliminar": es decir que la defensa estuvo en sus manos el escrito acusatorio, así las cosas, no se ha violentado el derecho al debido proceso ni el derecho a la defensa, como lo arguye el recurrente.

   Indiscutiblemente y de manera muy respetuosa, se hace necesario, hacer mención a las tantas revisiones de alzadas a la que se ha visto sometida la presente causa, toda vez que la tantas veces anulada Audiencia Preliminar han convertido este proceso en un circulo cerrado, que para suerte del imputado, provoca un estancamiento que consecuentemente hace imposible enfrentar un juicio oral y publico que permita a la final esclarecer y/o determinar su responsabilidad en los hechos que le atribuye e impone el Ministerio Público, nulidades estas que increíblemente se iniciaron cuando la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de Octubre de 2003, luego de decretar lo aquí trascrito, permítase el extracto:

   " ... Observa la Sala que en decisión de fecha 27 de agosto de 2003, el Juez Cuadragésimo de Control, señala que en el acto de la Audiencia Preliminar, el imputado admitió los hechos por la comisión de los delitos de Apropiación de Fondos de los Inversionistas en Acción Continuada, previsto y sancionado en el articulo 139 de la Ley de Mercado de Capitales, y en relación con el articulo 99del Código Penal, Suministros de Datos Falsos a la Comisión Nacional de Valores, previsto y sancionado en el articulo 138 numeral 4° de la Ley de Mercado de Capitales, lntermediación Financiera llicita, prevista y sancionado en el articulo 288 de la Ley general de bancos y Otras Instituciones Financieras. a los fines de que se le otorgue el Beneficio de Suspensión Condicional del proceso, razón por la cual y tomando como referencia lo ordenado en el articulo 37 del reformado Código Orgánico Procesal Penal)' conforme a lo dispuesto en el articulo 553 del vigente Código Adjetivo, relativo al principio de la extraactividad, relacionado con todo lo que sea más favorable al imputado acuerda la Suspensión Condicional del Proceso.

   En atención a la extraactividad. es criterio de esta sala en cumplimiento del mandato previsto en el articulo 24 constitucional que. las leyes procesales se aplicaran desde el mismo momento de su entrada en vigencia. previéndose solamente la apreciación de las pruebas ya evacuadas. en cuanto benefician al reo ... " (Resaltado nuestro)

   DISPOSITIVA

   Por todos los elementos antes expuestos, esta Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del circuito Judicial penal del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley; DECRETA LA NULIDAD de la audiecia preliminar culminada en fecha 26 de agosto del mismo año, por ante el Juzgado- Cuadragésimo de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, incluyendo todos los pronunciamientos alli contenidos, y los actos posteriores de alli derivados, con excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del C6digo Orgánico Procesal Penal y se ORDENA a un Juez de Control de este mismo Circuito Judicial Penal diferente al Cuadragésimo de Control, convocar a las partes para la celebración de una nueva audiencia preliminar, tomando en consideración lo aqui decidido. (Resaltado nuestro)

   Acatada tal disposición en primera instancia, nuevamente la sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2004, en ponencia de la Dra. D.N.B., resuelve:

   " ... Encontramos del caso en estudio, que existe violación al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, tal y como lo arguyen los recurrentes, toda vez, que de la audiencia preliminar celebrada al efecto, no se desprende que el acusado haya sido impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, una vez que fueron admitidas las acusaciones presentadas en su contra, sino que fue impuesto única y exclusivamente del procedimiento por admisión de los hechos, contenido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que supone la infracción al derecho a la defensa ... "

   Corregidas en su oportunidad lo advertido tanto por las Sala 1 O, como por la Sala 7 y 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas y así cumplido en Primera Instancia con la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, pretende ahora el recurrente desechar la decisión que preliminarmente decretara la Sala 10 de la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal, cuando (pern1ítase nuevamente el extracto)

   .. En atención a la extraactividad, es criterio de esta sala en cumplimiento del mandato previsto en el articulo 24 constitucional que, las leyes procesales se aplicaran desde el mismo momento de su entrada en vigencia, previéndose solamente la apreciación de las pruebas ya evacuadas, en cuanto benefician al reo ... "

   Estratégicamente pretende el apelante, desviar las pretensiones de la alzada de sanear el acto de instruir e imponer al imputado con respecto al procedimiento de admisión de hechos incluidas la imposición de todas las medidas alternativas a la prosecución del proceso, para finalmente intentar RETROTRAER la causa a lo ya revisado por la Sala 10 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en cuanto a la Ley procesal a aplicar, cuando se trata en resumen del hecho de el Ministerio Público haber, inicialmente presentado una acusación en fecha 22 de Octubre de 2001 para dar celebración a la Audiencia Preliminar el 17 de Enero de 2008 y proceder a subsanar su escrito Acusatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la imposibilidad de renovación del libelo acusatorio fiscal, toda vez que las excepciones legales que lo permiten, esto es, los artículos 20 ordinal 2° y 330 ordinal 1°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, no se hallaban contenidos en dicha ley para el momento de la presentación de la acusación en fecha 22 de noviembre de 2001, sin duda vulnera el precepto constitucional previsto en el artículo 24 de la Ley Fundamental, el cual reza:

   Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

   Tal pretensión resulta violatorio sin lugar a dudas del Principio de Irretroactividad de la Ley contenido en la trascrita norma constitucional, pues la normativa penal adjetiva, es de aplicación inmediata desde el momento mismo de entrar en vigencia, (a excepción de las normas relativas a la valoración o estimación pruebas) incluso en los procesos que como este se encuentran en curso y en el cual para el momento de la primera audiencia preliminar que resultara anulada, iniciado ya el año 2002, la ley procesal penal vigente derivaba de la Ley de reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal publicada en Gaceta Oficial el 14 de noviembre de 2001, en la cual se contiene el principio de la Única Persecución Penal y la subsanación de los defectos de forma de la acusación fiscal, de aquí que sorprende la pretensión de la defensa de invocar y solicitar la aplicación al Juez de Control de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal indistintamente luego de su última reforma parcial publicada en Gaceta Oficial 1 o 38.536 de fecha 04 de octubre de 2006, anulando prácticamente la posibilidad de subsanación dispuesta en el primer numeral del articulo 330 ejusdem, desconociendo que dicha disposición de subsanación impera como un medio de preservación de la integridad objetiva del procedimiento y de auxilio para el resguardo de otro Principio Procesal como lo es la Finalidad del Proceso.

   Trascribimos así. una vez más los comentarios de JEAN PICÓ I JUNOY, en su obra "Las Garantías Constitucionales del Proceso" en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, págs 49-51:

   De igual modo, el T.C nos recuerda que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sólo sirven en cuanto que son instrumentos dirigidos a lograr la finalidad legítima de establecer las garantías necesarias para los litigantes.

   El Art.24 de la Constitución no impide que los órganos judiciales rechacen ab initio aquellas pretensiones en virtud de una causa legal rectamente aplicada, pero sí impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución sobre el fondo.

   Así, el rechazo de la acción basado en una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio comporta la vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE.

   En consecuencia, el juzgador deber procurar, antes de rechazar una demanda, incidente o recurso defectuoso, la subsanación o reparación del defecto, siempre que no tenga su origen en una actividad contumaz o negligente del interesado y que no dañe la regularidad del procedimiento ni la posición jurídica de la otra parte (ejemplo: las normas relativas al incumplimiento de los plazos procesales).

   La inadmisión de demandas, incidentes o recursos no debese apreciare negligencia en la parte y el defecto fuese susceptible de reparación sin daño para el proceso, procederá la apertura de un trámite de subsanación, trámite que puede apoyarse en la cláusula genérica del art. 11.3 L.o.P.J. y en la exigencia derivada del art.24 C.E, de que los requisitos formales se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias des proporcionadas o excesivamente gravosas ... En conclusión, los defectos subsanables no pueden convertirse en insubsanables por inactividad del órgano jurisdiccional, debiendo éste advertir tempestivamente de su existencia al interesado para que subsane dichos defectos. En caso contrario, puede conculcarse el arto 24 c.E. cuando un defecto subsanable en su día no se corrige por el juzgador, a pesar de poder hacerlo, y se convierte más adelante en insubsanable, motivo por el cual luego se dicta una sentencia contraria a los intereses de la parte a la que se le ha impedido subsanar el defecto procesal.

   En síntesis, la consecuencia de la solicitud del recurrente al criticar al Juez y pretender una nulidad mas de Audiencia Preliminar se traducen en indiscutible desconocimiento del precepto constitucional y entonces de desacato a lo ya revisado inicialmente por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas.

   Finalmente, con el presente escrito, damos por contestado el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado S.J.B.R. en contra del pronunciamiento del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de enero del presente año, solicitando sea declarados SIN LUGAR las peticiones hechas por la defensa.…(omisis).

   DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN POR PARTE DE LA PROCURADURIA GENERAL

   Cursa a los folios 124 al 133 escrito de Contestación al recurso de apelación interpuesto, por las abogadas D.L.M. y MARCELIS HERNANDEZ, actuando en representación de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

   “…Nosotras, D.L.M. y MARCELIS HERNANDEZ, abogadas, domiciliadas en la ciudad de caracas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.546 105.614, en ese mismo orden, actuando en nombre y representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, tal y como consta en las actas procesales, actuando en este acto como sustitutas de la ciudadana Procuradora General de la República, según el oficio poder que riela inserto en el expediente signado con el o 9393, en nombre y representación de la víctima y estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 449 Código Orgánico Procesal Penal ocurrimos ante ese Juzgado, a los fines de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.J. BARRIOS ABAD, defensor del ciudadano S.J.B., contra el acta que contiene la audiencia preliminar, haciéndolo en los siguientes términos:

   CAPITULO I

   DE LOS ALEGATOS DEL APELANTE

   El recurrente señala que el Tribunal incurrió en un gravamen irreparable conforme al artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, causada a la Defensa del imputado, con motivo de los pronunciamientos de la ciudadana Juez respecto a:

1. - La admisión, pertinencia y necesidad de las pruebas señaladas tanto por el representante del Ministerio Público, como por las partes acusadoras privadas;

2. - De igual manera la admisión, en esta oportunidad, de acusadores privados luego de haber transcurrido un lapso holgadamente superior al señalado en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal 1999.

   Según la defensa, estos pronunciamientos obran en desmendro al Derecho de la Defensa por un palpable error en el criterio judicial, que contraviene leyes no solo a la doctrina y a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sino, a la propia Constitución, amén del evidente desacato de la decisión del 13 de marzo de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

   Asimismo, señala:

   "la Procuraduría General en forma alguna presentó en tiempo hábil la acusación que indebida y fantasmagóricamente argumentó el Juzgado de Control, hecho éste permitido por la Juez del Tribunal en franca, abierta y grosera forma contraria a derecho, otorgándole una legitimidad que la misma no tiene".

   CAPITULO 11

   DE LOS DEFECTOS DE LA APELACIÓN

   Destaca el hecho que el escrito del recurrente es confuso y contradictorio, sin que esté plasmado con la claridad exigida por el Código Penal Adjetivo el señalamiento del gravamen irreparable, del estado de indefensión que le causó los pronunciamientos de la Juez.

   En este sentido destaca que su escrito, se contradice pues en el folio 2 señala que el motivo del recurso es el gravamen irreparable debido a los pronunciamientos de la ciudadana Juez con respecto a la admisión de acusadores privados luego de haber transcurrido el lapso transcurrido en el artículo 330 del Código in commento, lo cual explana en el punto 2 de su escrito desde la página 14 hasta la última.

   En otras palabras entendemos que el recurrente al interpretar la decisión de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones que ordena la realización de una nueva audiencia preliminar de conformidad con las reglas establecidas en el 330 y siguientes del Código Orgánico procesal Penal de 1999, obliga a las partes acusadoras, tanto Fiscalía como acusadores privados a presentar nuevamente su escrito de acusación. Situación que se ratifica de la lectura de la página 21 y 22 de su apelación, que corre inserta en el folio 98 y 99.

   No obstante, el punto 1 de su escrito, página 5 y siguientes señala que la Juez al admitir el escrito de subsanación presentado por la Oficina Fiscal, incurrió en un gravamen irreparable, pues el escrito que ha debido tener en consideración la acusación primogénita de fecha 22 de octubre del 2001.

   Ahora bien, estas afirmaciones encierran una suerte de contradicción, pues, si es obligatoria la subsanación, y por ende los acusadores privados no deberían ser admitidos por no haber presentados sus acusaciones, como posteriormente afirma que no es permitida la subsanación del Ministerio Público, debiendo ser nula la realizada por dicho Órgano.

   Luego, no pueden ser ciertas ambas afirmaciones ó era necesaria la subsanación o la misma era innecesaria, 10 cual evidencia la contradicción y 10 confundido que esta el recurrente.

   Esta situación deja en un estado de indefensión a nuestra representada, pues debemos especular cuál es la real intención de la parte recurrente, imponiéndonos una carga imposible pues de ninguna manera podemos conocer la intención del recurrente y menos aun suplirla. En este mismo dilema se encuentra esta Alzada, para el momento de decidir.

   Por todo 10 expuesto solicitamos se declare INADMISIBLE la presente apelación.

   CAPITULO III

   DE LA FALTA DEL PRESUPUESTO SUBJETIVO DE LA APELACIÓN

   Sin que los presenten argumentos se tengan como una renuncia, aceptación, convenimiento de los alegatos expuestos anteriormente, pasamos a continuación, en pos de la defensa de los intereses patrimoniales de la República, a rebatir la apelación formulada por el recurrente.

   Nuestro ordenamiento jurídico ha establecido como motivo para apelar de los autos, entre otros, la existencia de un "gravamen irreparable", artículo 447 numeral Sto, del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por este motivo, la doctrina entiende todo perjuicio que se le causa al apelante, es decir una desmejora o lesión en su condición jurídica, en este sentido citamos al maestro E.V., quien al respecto dice:

   "Si, como dijimos, el fundamento del medio impugnativo es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer supuesto, que exista dicha injusticia se reflejada en la situación del impugnante .... Se trata que el acto impugnado, (la resolución por ejemplo), desmejore o contradiga la expectativa de la parte en relación a la pretensión deducida en este proceso".

   Gravamen cuyo perJuIclO esta calificado como irreparable, es decir por la no existencia de otra oportunidad procesal para reparar el agravio causado en lo que resta de proceso. De tal forma que un perjuicio que pueda ser reparado en la definitiva sin lugar a dudas no da lugar a fundamentar una apelación.

   Más aun norma esta que debe ser interpretada a la luz de los preceptos constitucionales que lo rigen, así el artículo 257 de nuestra Carta Magna, reitera el hecho que el proceso no guarda un fin en si mismo, sino que es un instrumento para la materialización de la justicia, de tal forma que cualquier inobservancia de formalidad alguna debe devenir en una indefensión para alguna de las partes, es decir, en el menoscabo de su derecho a la defensa, para dar lugar a su nulidad, de lo contrario ello representaría un exceso de ritualismo, contrario al principio constitucional.

   En este sentido, el apelante sostiene que el acta de Audiencia Preliminar al admitir las pruebas le causa un perjuicio, no obstante el Código Orgánico Procesal Penal exige que dicho perjuicio sea irreparable.

   Ahora bien, la declaratoria de la utilidad, pertinencia y necesidad de los medios probatorios fueron claramente identificados por la Juez de control al ser admitidos tal y como consta en el auto de apertura a JUIClO.

   Además no existe el pretendido daño irreparable que pretende hacer valer, pues en juicio al momento de la evacuación de las pruebas, dicho recurrente dispone de los medios para contradecir todas y cada uno de las pruebas promovidas, mas aún se dispone de una fase para el establecimiento y valoración de estas pruebas, pudiendo no valorarlas, por lo tanto, el pretendido daño que se pretende hacer valer no existe y menos aun no puede ser irreparable.

   En cuanto a la admisión de los acusadores privados, tal situación de ninguna forma representa un perjuicio para el recurrente y por consiguiente irreparable, lo contrario es vulnerar un Estado de Justicia, mas daño se causa a la JUSTICIA negarle la participación a las VICTIMAS.

   CAPITULO IV

   DE LO INFUNDADO DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   Antes de pasar a rebatirlos es indispensable explicar la decisión de la Sala tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de precisar que fue lo realmente ordenado por dicha sala, para luego dilucidar SI efectivamente se incurrió en los presuntos errores alegados por el recurrente.

   Sobre los particulares planteados, es oportuno señalar que la decisión de fecha 13 de marzo de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas emitió los siguientes pronunciamientos:

   "1.- Declara con lugar la apelación interpuesta por esta representación, por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y por el abogado R.A.R., por considerar que existe violación a lo previsto en el artículo 119.1,120,12,191,195 Y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. - Decreta la Nulidad de la audiencia preliminar celebrada los día 14 y 18 de diciembre de 2006, por el Juzgado Noveno de primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

3. - Ordenó remitir las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de los documentos a los fines de ser distribuido a un Juzgado de control de este mismo circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció el fallo anulado, a los fines de que realice nueva audiencia pre liminar, prescindiendo de los vicios aquí advertidos, vale decir, considerando a la Procuraduna General de la República como víctima en el presente caso, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 119.1, 120, 12, 190, 191, 195 Y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal; ciñéndose a lo previsto en el artículo 330 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por ser esta ley la más favorable ... )J

   En este particular es necesario señalar que de la apelación presentada por esta Procuraduría, la Alzada la declaró con lugar y asimismo anuló la audiencia preliminar y por tanto ordenó la realización de una nueva audiencia de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 330 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal de 1999.

   Ahora bien, de nInguna manera se debe entender que la Sala haya ordenado la nueva presentación de las acusaciones, 10 que se pretendió fue que se tuviera a la Procuraduría como víctima y por tanto se realizara nuevamente la Audiencia Preliminar, pero de ninguna manera se puede desprender que 10 ordenado fue que se presentaran nuevamente los escritos de acusación, pues ello representaría un formalismo inútil en desmedro de la economía, celeridad procesal y en definitiva al debido proceso.

   Así las cosas el recurrente incurrió en una mala interpretación y pretende crear confusión a esta Sala.

   En este caso la defensa, quiere nuevamente crear un retardo procesal, haciendo creer que la Juez de Control incurrió en desacato al no dar cumplimiento a 10 ordenado por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones, 10 cual no es cierto, puesto que la Juez cumplió con realizar la audiencia preliminar y aplicar la reglas establecidas en el artículo 330 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal del año 1999, al realizar la audiencia preliminar.

   CAPITULO V

   PETITORIO

   Consecuente con los fundamentos antes expuestos, esta Representación de la República, se opone al recurso de apelación interpuesto por el recurrente, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar realizada por el Tribunal de Control Vigésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, por 10 que solicitamos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas:

1. - Declare INADMISIBLE el recurso interpuesto por el recurrente por ser contradictorio, tal y como quedó demostrado puesto que no se le ha causado ningún gravamen irreparable a su defendido. 2.- O en defecto de 10 anterior, desestime el recurso dec1arándo10 SIN LUGAR, Y confirme en todas y cada una de sus partes la decisión del Tribunal Vigésimo Séptimo de Control, que admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, la Acusación Particular Propia presentada por esta Representación de la República, y ordenó el pase ajuicio del imputado. …(omissis).

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   Cursa a los folios 140 al 224 , de la décima pieza acta de audiencia preliminar, realizada antes el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

   …emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se Admite en todas y cada una de sus partes el escrito de Acusación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, ASI COMO LA ACUSACIÓN PARTICULAR PRESENTADA POR LA REPRESENTANTES DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, Y LA ACUSACIÓN POR LA PARTE QUERELLANTE EL DR. R.R.L., ASI COMO TODOS Y CADA UNOS DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS QUE PRESENTARON EN ESTE ACTO, POR PARTE DE LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, COMO LOS OFRECIDOS POR LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, Y EL ACUSADOR PRIVADO. EN CONTRA DEL IMPUTADO S.B. por la comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA tipificado por el artículo 464.1 del Código Penal, APROPIACIÓN DE LOS FONDOS O RECURSOS DE LOS INVERSIONISTAS DE MERCAP SOCIEDAD DE CORRETAJE EN ACCIÓN CONTINUADA, tipificado por el artículo 139 de la Ley de Mercado de Capitales en relación concordada con el artículo 99 del Código Penal, INTERMEDIACIÓN FINANCIERA ILICITA, tipificado por el artículo 288 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras derogada y previsto en la actualidad por el artículo 430 del Decreto con fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y SUMINISTRO DE DATOS FALSOS A LA COMISION NACIONAL DE VALORES, tipificado por el artículo 138.4 de la Ley de Mercado de Capitales, convocada SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO LA CUAL REALIZARA LA DEFENSA PRIVADA, EN VIRTUD DE QUE EL ARTICULO 20 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EL CUAL REZA:

   UNICA PERSECUCIÓN: “NADIE DEBE SER PERSEGUIDO PENALMENTE MAS DE UNA VEZ POR EL MISMO HECHO. 1.- CUANDO LA PRIMERA FUE INTENTADA ANTE UN TRIBUNAL INCONPETENTE QUE POR ESE MOTIVO, CONCLUYO EL PROCEDIMIENTO..” EN VIRTUD DE QUE NO ESTA AJUSTADO A DERECHO. TERCERO: En este estado y una vez Admitida la Acusación, la ciudadana Juez, de conformidad con lo previsto en los artículos 43 en su último aparte y 376, ambos del Código Adjetivo Penal, le concede el derecho de palabra al imputado a fin de que exponga con relación a si desea acogerse o no a la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso relativa a la Suspensión Condicional del Proceso o al Procedimiento por Admisión de los Hechos que en el presente caso solo procede la Admisión de los hechos por la pena que pudiera llegar a imponerse, en este estado se le concede la palabra al imputado quien expone: “NO, me acojo a la Medida Alternativa a la prosecución del Proceso, Es todo. “Posteriormente la Juez concede el derecho de palabra a la defensa quien expone: RATIFICO LO ANTERIORMENTE SEÑALADO. ES TODO, SOLICITO COPIA CERTIFICADA DE LA AUDIENCIA.”CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 256 ORDINAL 4 DEL Código Orgánico Procesal Penal, EN RELACIÓN AL IMPUTADO S.B.. QUINTO: Se ordena el pase a Juicio y se motive por auto separado, en esta misma fecha lo anterior notificándole a las parte que deben comparece dentro del lapso de cinco días a partir de la presente fecha por ante el Tribunal de Juicio que ha de conocer de la presente causa, PREVIA REMISIÓN DEL PRESENTE EXPEDIENTE A LA OFICINA DISTRIBUIDORA Y REMISIÓN DE EXPEDIENTES. SEXTO: Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO:.…(omisis).

   II

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

   Corresponde a esta Alzada pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el DR. A.B., en su carácter de Defensor del ciudadano S.J.B.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de enero 2008.

   Ahora bien, el recurrente considera que la decisión del Juez de Control, le causa a su defendido gravamen irreparable. Con fundamento en con lo establecido en el numeral 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen en un proceso aquello que lesiona alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso, como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196 año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

   El gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

   En este orden de ideas, es menester de esta alzada, señalar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

   ...Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

   1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

   2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

   3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

   4. Proponer acuerdos reparatorios;

   5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

   6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

   7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

   8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal...(omisis)

   .

   El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   …1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

   2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

   3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

   4. Resolver las excepciones opuestas;

   5. Decidir acerca de medidas cautelares;

   6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

   7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

   8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

   9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. …(omisis).

   El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contiene lo siguiente :

   “…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

   De la revisión realizada al presente cuaderno de incidencia se observa, en afirmación del recurrente que el Ministerio Público transcribió el escrito de acusación subsanándolo a sabiendas, por la decisión de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones, que no estaba permitido; tal afirmación no es cierta en el entendido que la nulidad resolutoria que dio origen al mencionado pronunciamiento de la Sala Tres, en ningún momento expresó que la nulidad abarcara el escrito acusatorio fiscal, por tal motivo no se puede pretender que el titular de la acción penal presente su escrito de acusación distinto a la realidad que se desprende de su investigación, teniendo el apelante dentro de los lapsos legales la posibilidad de conocer el fondo y realizar sus objeciones en la oportunidad legal, entiéndase audiencia preliminar, en la fase intermedia.

   Así también es de hacer notar que el recurrente no expresa qué aspectos fueron presuntamente subsanados por el Ministerio Público y que dieran origen a la decisión del Juez de Control causándole un gravamen irreparable, no obstante ello, se revisó el fallo recurrido evidenciándose el cumplimiento de todos los requisitos que debe tener una decisión en cuanto a estar debidamente motivada y fundamentada, no incurriendo en falta que ocasionen gravamen irreparable

   En cuanto al primer motivo de apelación también alega el recurrente que el pronunciamientito adolece sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio; pues en modo alguno decidió algo sobre ello, bastando tan solo decir “…como todos y cada uno de los medios de pruebas que presentaron en este acto…”; ahora bien, el hecho de admitir las pruebas ofrecidas por las partes en el acto de audiencia preliminar, se entiende que el juez de control las considera pertinentes y necesarias para el Juicio Oral y Público, teniendo en consideración que la valoración del fondo corresponde exclusivamente al Juez de juicio, una vez presentadas en audiencia oral y pública, con todas las garantías que exige la normativa según el sistema de la Sana Critica.

   Para ahondar más sobre el particular, en Sentencia No.1303 de fecha 20 de junio de 2005, la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Expediente No. 04-2599, se estableció:

   “…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…”.

   Ratificándose el criterio que mal podría considerarse que la admisión de la acusación fiscal así como la admisión de pruebas como providencia le cause un gravamen irreparable a las partes, en consecuencia de lo anterior, consideran quienes aquí deciden que no le asiste el derecho al recurrente en cuanto a lo que este punto se refiere, así como tampoco el mencionado subvertido orden procesal al mencionar una desordenada acta de audiencia preliminar, con lo cual no se puede ver afectado el debido proceso ni el derecho a la defensa, pues esta cumplió con las reglas del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar Sin Lugar este motivo de apelación. ASI SE DECIDE.

   Con relación a la condición de ASOCIMERCAP, y la Sucesión B.O.d.J., alega el impugnante;

   … que al no presentar acusación particular propia en tiempo hábil o haberse adherido a la acusación fiscal, deja en esta de indefensión al imputado… omissis; pues no tiene de que defenderse, dada la nulidad decretada por la Sala Tres… 13 de marzo del 2007; así pues la juez recurrida al admitir escritos de acusaciones particulares que desconocemos le da legitimidad procesal a quien no la tiene…

   .

   Esta infracción denunciada sobre la legitimidad procesal de la sucesión B.O.d.J., como de la Asociación de Inversionista de Mercap; debió haberse alegado como incidencia o excepción previa no puede desconocerse por el hecho de la presentación o no de acusación propia, no se puede pretender que esta Corte de Apelaciones, en pronunciamiento como consecuencia de la acción u omisión de alguna de las partes le desconozca la legitimidad procesal lo cual no fue objeto de pronunciamiento en el juzgado de Control, en tal sentido sólo le está permitido a los Juzgados de alzada revisar los pronunciamientos de primera instancia, por lo que si el Juez de Control de modo alguno mediante su pronunciamiento de fecha 17 de enero de 2008, no desconoció o por el contrario no manifestó nada con relación a la legitimidad para actuar en la causa tanto de la Procuraduría General de la República (situación ya reconocida por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones), así como de la condición de la sucesión B.O.d.J., y la Asociación de Inversionista de Mercap, no es punto de discusión en la presente apelación, pues de modo alguno el reconocimiento de parte antes mencionado no afecta el debido proceso y mucho menos el derecho a la defensa que le asiste al imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, pues del A-quo se limitó a pronunciarse según las reglas que establece la norma adjetiva penal, finalizada la audiencia preliminar, siendo en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho declarar Sin Lugar la presente denuncia. ASI SE DECIDE.

   En atención a todo lo señalado con anterioridad, se desprende y es imperioso considerar sin lugar el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el DR. A.B., en su carácter de Defensor del ciudadano S.J.B.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de enero 2008, por no haberse causado gravamen irreparable ni violentado ningún precepto Constitucional ni Legal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el DR. A.B., en su carácter de Defensor del ciudadano S.J.B.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Séptimo (27) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de enero 2008, por no haberse causado gravamen irreparable en los pronunciamientos hechos por la recurrida pues no se ha violentado ningún precepto constitucional ni legal, se CONFIRMA la decisión recurrida.

   Publíquese, Regístrese, y Diarícese.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. O.R.C.,

   LAS JUECES INTEGRANTES

   E.J.G.M.B.A.G.

   (Ponente)

   EL SECRETARIO,

   Abg. L.A.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   EL SECRETARIO,

   Abg. L.A.

   Causa N° 2505-08

   ORC/EJGM/BAG/LA/fl.-