Decisión de Tribunal Superior del Trabajo de Trujillo, de 13 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE TRUJILLO

Trujillo, Lunes, nueve (09) de julio de 2007

197° y 148°

Asunto Nº TP11-R-2006-000077

PARTE ACTORA: A.J.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.659.496, domiciliado en la casa Nro. 23, sector A, Urbanización Plata 2, Valera, Estado Trujillo.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE ACTORA: Abg. J.R.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.019.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abg. B.V.U., Abogada en ejercicio, domiciliada en Valera, Estado Trujillo e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.246.

PARTE DEMANDADA: CERVECERÍA POLAR, C.A, , CESIONARIA DE D.O.S.A S.A., inscrita en fecha 29-05-1961, anotada bajo el Nº 131 del Registro de Comercio que por secretaría llevó el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Táchira, representada por el ciudadano B.G..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. A.O.A., A.M.C.A., F.R.N., A.B.M., y otros, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 9.281.831, 9.016.409, 5.021.874 y 3.792.990, en su orden, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 27.848, 48.197, 26.199 y 12.922, respectivamente.

TERCERO ADHERIDO: DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L., representada legalmente por el ciudadano A.J.B., titular de la cédula de identidad Nº 4.659.496.

ABOGADO ASISTENTE DE DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. y de A.J.B.: J.R.A., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 18.019.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

RECURSO DE APELACIÓN: Sentencia publicada por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en fecha 11 de Agosto de 2.006, en la que declaró Sin lugar la demanda.

Ha subido a esta alzada las actuaciones correspondientes al presente asunto, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano: A.J.B. asistido por el abogado J.R.A., contra la sentencia de fecha 11 de Agosto de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, que declaró Sin Lugar la demanda, en el juicio seguido por el ciudadano: A.J.B. contra CERVECERÍA POLAR, C.A, , CESIONARIA DE D.O.S.A S.A, partes identificadas a los autos.

Manifestó el demandante ciudadano A.J.B., en su escrito libelar lo siguiente:

(I) Que en fecha 07-11-1985, la representación patronal de la empresa D.O.S.A., en Valera, estado Trujillo, “verbalmente suscribió” un contrato individual de trabajo a tiempo indeterminado con el actor, con el objeto de que prestara sus servicios laborales de manera personal, subordinada, por cuenta, por orden y en beneficio de dicha compañía, comenzando a trabajar ininterrumpidamente desde esa fecha hasta el 05-05-2004, cuando se produce la terminación definitiva del vínculo laboral con CERVECERÍA POLAR, C.A., cesionaria de D.O.S.A., S.A.

(II) Señala que cumplió sus obligaciones laborales, en cualidad de empleado para dichas empresas, describiéndolas como: ventas a terceras personas, naturales o jurídicas, de productos cerveceros POLAR y sus derivados, productos éstos relacionados con la actividad comercial de representación, venta, compra, distribución y negociación que “societariamente tenía por objeto” D.O.S.A., S.A. y posteriormente CERVECERÍA POLAR, C.A. Describe las circunstancias de hecho que caracterizaron el referido vínculo laboral, las cuales se resumen a continuación: a) Las empresas demandadas fijaban la zona geográfica donde el actor debía vender sus productos, prohibiéndole vender en zonas distintas a las fijadas; b) debía vender única y exclusivamente los productos cerveceros POLAR, con prohibición de vender productos distintos a los mencionados; c) la faena debía ser desarrollada en forma personal, con prohibición de hacerlo a través de otra persona, suplente o interino; d) el tipo, tamaño y cantidad de envases de vidrio y líquido contenido en los productos cerveceros POLAR, los suministraba siempre el representante patronal de las empresas demandadas, sin que él pudiese disponer de las características de la mercancía cervecera; e) el precio de ventas de los productos los prefijaba la representación patronal de las demandadas; f) el transporte de los productos cerveceros debía hacerlo en un mismo camión, estándole prohibido hacerlo en camiones distintos; g) el camión debía poseer características de identificación externas, alusivas a los productos POLAR; h) obligación del actor de pasar un informe diario llamado RADAR DE VENTAS, con el cual controlaban su efectividad laboral; i) control de su labor a través de un supervisor, al menos cuatro veces por semana, mediante el recorrido con él en el camión o a través de la información aportada por la clientela; j) asistencia mensual a reuniones de trabajo, para atender pautas de trabajo impartidas con base al RADAR DE VENTAS; k) fijación de metas de venta de obligatorio cumplimiento; l) entrega diaria por parte de las demandadas al actor de productos cerveceros que éste cancelaba y era obligado a vender al staff de clientes al precio fijado por las demandadas, recuperando el actor el valor de los productos pagados, una vez que vendía los mismos a los clientes, siendo su salario la ganancia impuesta por la empresa, el cual define en el libelo como “salario a destajo o por unidad de obra o por pieza”; m) que su faena diaria comenzaba a las 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; reportándose tanto al inicio como al final de la faena.

(III) Que las empresas demandadas aparentaron una relación de índole mercantil y no laboral, exigiéndole como condición para darle trabajo la constitución de una compañía distribuidora (DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L.), que debía cancelar impuestos, haciéndole firmar presuntos convenios mercantiles para evadir la verdad de la prestación de servicios laborales. Que le hacían firmar contratos de compra venta de los productos cerveceros, fijándoles los precios de venta y que el supuesto beneficio que obtendría como supuesto comerciante, en la realidad de los hechos era su salario. Que los ex patronos prepararon un inventario de deberes legales de las empresas comercializadoras, mediante el cual lo obligaban a llevar al día la representación legal de las empresas distribuidoras; a aprobar en asamblea los balances y estados financieros, así como participarlo al registro mercantil; llevar al día la contabilidad fiscal y mercantil, pagar al día el impuesto al valor agregado, de patente de industria y comercio y el impuesto sobre la renta; inscribir a la empresa distribuidora como patrono en el I.V.S.S.; entre otras; so pena de recibir sanciones de multa, prohibición de actividad en la ruta, retención del camión, entre otras.

(IV) Que durante todo el período de duración de la relación laboral nunca sus ex patronos le cancelaron ningún concepto, debido a la conducta de simulación en perjuicio de la integridad de sus derechos laborales.

(V) Que las Organización POLAR, hábilmente no aparecía como propietaria del camión, sino que imponían como condición para trabajarles que la compañía distribuidora por él constituida apareciese como propietaria del mismo, haciendo que la distribuidora, donde él aparecía como representante, negociara con SOGECRÉDITO, compañía anónima de arrendamiento financiero, un contrato de arrendamiento sobre el vehículo, el cual aparece a nombre de la referida arrendadora, bajo la figura de opción a compra.

(VI) Alegatos complementarios del vínculo contractual laboral: a) Exigencia de la representación patronal relativa al chequeo diario del vehículo; b) exigencia patronal relativa a la participación en cursos y programas formativos; c) creación por parte de la representación patronal de un equipo de trabajo integrado por el actor, su supervisor y el ayudante (obrero que cargaba y descargaba el producto del camión), preparando para tales efectos lo que denominó GUÍA PARA EL DIAGNÓSTICO DEL NIVEL DE MOTIVACIÓN; d) REPORTE DE VENTAS, como referencia del control que ejercían las empresas demandadas en cuanto a metas de ventas; e) indicación de los precios de venta por parte del Gerente General del Territorio Comercial Los Andes, ciudadano M.Á.B., con señalamiento del beneficio a obtener, lo cual afirma que en realidad era su salario; f) exigencia relativa a la suscripción de documento, en fecha 18-01-2001, entre D.O.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L., relacionado con condiciones varias de comercialización, en cuya cláusula octava se hace referencia a un litraje promedio mensual.

(VII) Terminación del vínculo contractual laboral: por contrato de fecha 19-07-2004, que alega que le hicieron firmar, mediante el cual hicieron aparecer como que su ex patrono y DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. acordaron la terminación de las relaciones comerciales por efecto de la conclusión del contrato de concesión mercantil, acordándose una compensación de Bs. 21.904.515,00 en base al litraje promedio mensual revendido por DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. en los últimos doce meses, afirmando que en la realidad de los hechos tal compensación constituye un adelanto de sus prestaciones sociales, resaltando lo dispuesto en la cláusula quinta que señala que la cantidad recibida comprende, no solo la compensación por clientela, sino cualquier otra prestación, beneficio o indemnización del cualquier naturaleza que pudiera corresponderle y que en caso de prosperar alguna reclamación la cantidad referida sería imputada a cualquier cantidad que POLAR se viese obligada a pagar a cualquiera de ellos, es decir, a DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. o a la persona del actor.

(VIII) Sustitución de patronos: Alega la sustitución de patronos producida por la transmisión de la titularidad de D.O.S.A., S.A. a CERVECERÍA POLAR, C.A. (VIII) Especificó en su libelo los diferentes salarios que alega haber devengado durante el vínculo sostenido con la demandada, estimando el último de ellos en la cantidad de Bs. 10.657.170,00.

(IX) El monto solicitado en el libelo de la demanda es por la cantidad de Bs. 493.873.574,30.

Asimismo, en su escrito de contestación de la demanda, alegó en su defensa lo siguiente:

(I) Falta de cualidad y de interés del actor y en la demandada para intentar sostener el presente juicio, por estar ausentes entre ambos todos los elementos constitutivos de la relación laboral, aduciendo que el actor, en las relaciones que mantuvo con D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A., actuó siempre como representante legal de DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. y no a título personal, es decir, que actuó siempre en representación de un tercero, no siendo factible que entre dos empresas mercantiles exista un vínculo de carácter laboral. Se fundamenta en que quien puede ejercer la acción es el titular del derecho y el actor no lo es. (II) Inexistencia de la relación laboral entre el demandante y la demandada por la ausencia de elementos que forman un contrato de trabajo: prestación de un servicio personal; ajenidad (en la ordenación de los factores de producción, en las rentas o en los frutos y en los riesgos); subordinación y remuneración; argumentando que en el presente caso el demandante o concesionario actuaba siempre en nombre y por cuenta propia adquiriendo de D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A. o concedente los productos que luego procura revender para beneficiarse con las diferencias o margen de comercialización obtenido en reventa. Alega que del contrato celebrado con la empresa concesionaria se extrae lo siguiente: a) Que D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A. acuerda con la empresa representada por el demandante un contrato de compra y venta en forma exclusiva en un territorio determinado; b) que D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A. venderían al contado a la empresa representada por el demandante los productos que ella embotella o distribuye; c) que la empresa revendedora no podrá vender o distribuir productos similares a los adquiridos a D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A.; d) que las partes realizarán sus mejores esfuerzos para promover la venta de los productos objeto del contrato, asegurando la completa atención de la demanda de los productos en el territorio acordado; e) que D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A. hará la publicidad; f) que la empresa representada por el demandante mantendría los vehículos y todo el equipo usado en condiciones limpias y sanitarias, y vendería y distribuiría los productos dando cumplimiento a todas las leyes nacionales, estatales, municipales, locales y otras del gobierno, decretos, ordenanzas, etc.; g) que la empresa representada por el demandante adquiriría los productos al contado y los comercializaría libremente en el área geográfica o territorio convenido, obteniendo un adecuado margen de comercialización; h) declaración del demandante de su condición de comerciante, i) que D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A. se comprometió a suministrar diariamente en venta a contado a la empresa revendedora los productos que requiriera para atender eficazmente la demanda en la zona de exclusividad; j) la empresa revendedora se obligó a constituir un fondo de garantía de las gaveras y botellas recibidas; k) la empresa revendedora se compromete a cumplir con el ordenamiento jurídico vigente en el país, puesto que su incumplimiento redundaría en daño irreparable a la reputación de los negocios conducidos por cada una de las partes y para el producto que ellas venden, l) que la venta del producto de D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A. a la empresa revendedora se haría en los depósitos de la primera; m) que la empresa revendedora efectuaría la venta de los productos por su propia cuenta y riesgo, quien podrá realizarlos en camiones de su propiedad o que posea en arrendamiento o por cualquier otro justo título; n) facultad de la revendedora de ceder sus derechos y obligaciones a un tercero, facultad inexistente en el caso de un trabajador o persona natural; o) que los riesgos de la reventa quedan a cargo de la revendedora; p) que las partes prevén la posibilidad de cambios en las condiciones del mercado y la posible modificación de rutas y márgenes de comercialización. (III) Que entre los contratos de concesión otorgados por D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A. y la empresa revendedora representada por el demandante, se estipuló la facultad de aquellas para ceder total o parcialmente los derechos derivados de la concesión y que en el caso de la presente demanda queda demostrado que: a) la empresa revendedora es una sociedad mercantil; b) que la empresa revendedora da en venta pura y simple parte de su establecimiento mercantil dedicado a la reventa de los productos en el área o zona, comprendiendo la venta todos los activos del citado establecimiento y especialmente el constituido por los derechos conferidos por el contrato de exclusividad de venta del producto; c) que existe un precio de venta; d) que el adquirente y cesionario se obligó al cumplimiento del contrato de concesión; y e) Que D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A., otorgó su conformidad para que se realizara la operación; razones todas ellas que llevan a las demandadas a concluir que en el presente caso no se está en presencia de una relación laboral. (IV) Al abordar la defensa de la inexistencia de los elementos que conforman la relación laboral agrega lo siguiente: a) no es posible hablar de prestación de un servicio personal, por cuanto la empresa revendedora se hizo cargo, por su exclusiva cuenta y riesgo, de la reventa de los productos de D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A., según sus propias necesidades comerciales y sin límite alguno, fijando el precio en forma libre según las condiciones económicas del mercado, y que el concesionario vende el producto adquirido previamente, formando parte de su patrimonio, al público consumidor en una zona determinada, utilizando vehículos propios para el transporte de la mercancía; b) con respecto a la utilidad del comerciante, alega que no puede ser confundida con el salario; c) que la empresa revendedora actuaba en nombre y por cuenta propia, vendiendo productos al público de su exclusiva propiedad, actuando el demandante como representante de la empresa revendedora, a favor de quien ponía su energía de trabajo y nunca a disposición de la demandada; y d) no se encontraba en relación de subordinación que implique, en la compra y reventa de los productos, una sujeción al poder de mando de la demandada, a quien tuviera que obedecer. (V) Negaron y rechazaron todos los hechos expuestos por el actor en su libelo, relativos a la existencia de la relación laboral, negando y rechazando igualmente, en forma discriminada, todas y cada una de las pretensiones relativas a los conceptos laborales que el actor alega le adeudan por la terminación de la relación laboral, argumentando que no existió relación laboral. (VII) Oponen a este Tribunal la incompetencia para conocer cualquier diferencia jurídica entre la empresa mercantil DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. y D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A., lo cual se puede evidenciar en el folio 845.

ALEGATOS DEL TERCERO EN GARANTÍA:

En el escrito de contestación a la intervención forzosa de terceros, la representación legal de DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L., expuso lo siguiente:

(I) Niega , rechaza y contradice los alegatos expuestos por las demandadas en el escrito de solicitud de intervención forzosa de terceros y alega: a) la inexistencia jurídica de DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L., a partir del 05-05-2004, que conforme al acuerdo de terminación de relaciones comerciales, devino la causa de disolución de la existencia jurídica de esa compañía, razón por la cual A.B. no es más su Administrador ni Director Gerente; b) que la constitución de la empresa DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. fue realizada contra su voluntad y fue la condición sine qua non que impusieron las demandadas para darle trabajo; c) que su ex patrono le entregaba, como persona natural, los productos cerveceros POLAR para que él los vendiese a su staff de clientes en la zona geográfica asignada y a los precios que le indicaban, simulando que él los compraba para revenderlos a un conjunto de clientes supuestamente seleccionado por ambas partes y que del precio pagado por éstos salía su ganancia, constituida por la diferencia entre el precio en que él compraba los productos y el precio en que los revendía; d) alega que es contradictorio el argumento según el cual DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L., tenía que pagar el valor de la pérdida de los envases vacíos si supuestamente compraba de contado a las compradoras, con lo cual la propiedad de tales envases debía entonces pasar a ser propiedad de la compradora, agregando que la suscripción del contrato de fideicomiso era otra condición sine qua non para seguir trabajando, sin que hubiera libre consentimiento; e) que el mecanismo para el pago de su salario era a través del staff de clientes de la organización POLAR, recibiéndolo directamente de éstos, porque le obligaban a aparecer como comprador y revendedor de los productos cervecero y que sí recibió pago directo y en efectivo de CERVECERÍA POLAR, C.A., por la cantidad de Bs. 21.904.515,00 por la multiplicidad taxativa de conceptos a que se refiere la cláusula quinta del ACUERDO DE TERMINACIÓN DE RELACIONES COMERCIALES; f) que las empresas demandadas no solo evadían la legislación laboral con la apariencia documental de un vínculo mercantil, sino que además, recibiendo del trabajador el pago del precio del producto cervecero a cargar en el camión, nada de dinero perderían tales empresas de la organización POLAR si a sus trabajadores vendedores les daban cheques sin fondo o se les perdía el dinero producto de esas ventas, razón por la que invoca el principio de primacía de la realidad de los hechos; g) que las demandadas entregaron indistintamente a DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. y a A.B., diplomas de reconocimiento por la participación en varios programas, lo que lo lleva a concluir que es incierto que D.O.S.A., S.A. y/o CERVECERÍA POLAR, C.A. sólo mantenía relaciones de compra de los productos cerveceros con DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L.; h) que las demandadas eran quienes unilateralmente fijaban el precio de los productos cerveceros que él vendía a sus clientes en su carácter de persona natural, indicándole el beneficio remunerativo que él recibiría e instruyéndolo para adicionar a los precios el impuesto al valor agregado; i) que la carga del producto era diaria, obligatoria y personal de su parte, so pena de incurrir en sanciones y que había un estricto control sobre su actividad por parte de las demandadas, refiriéndose al radar de ventas (control diario, mensual y anual de las ventas) y a las guías para la venta de producto cervecero, organizada a través de módulos o equipos de trabajo integrados por el actor, un supervisor y el ayudante; j) que lo obligaban a pagar las obligaciones tributarias como condición para no perder su trabajo; k) que el contrato de fideicomiso con el Banco Provincial, al cual se adhirió, fue otra imposición de las empresas demandadas para que no perdiera su trabajo, aduciendo además que tales empresas asumían riesgos dado el objeto del contrato de fideicomiso; l) que la propietaria del camión es SOGECRÉDITO, C.A.; m) que las empresas demandadas lo obligaban a buscar un obrero ayudante para cargar la mercancía en los depósitos y la colocara en el camión y la bajara en el negocio de cada cliente; que A.B. laboró para ambas empresas por 18 años, 5 meses y 28 días; n) impugna la validez del documento otorgado por ante la Notaría Pública de Valera, en fecha 21-06-1996, bajo el Nro. 35, tomo 70 donde aparece afirmando que él no labora para D.O.S.A., S.A. y que de la misma no recibía ningún salario, fundamentándose en el principio de irrenunciabilidad, progresividad, intangibilidad y primacía de la realidad de los hechos consagrados en el artículo 89 del texto constitucional; ñ) ratifica su adherencia a la condición de Director-Gerente de DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. mientras la misma tuvo vigencia y se adhiere al texto del libelo de la demanda introducido por A.B., habida cuenta que son ciertos los hechos en él narrados.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Evidencia esta Alzada que los límites en los cuales ha quedado planteada la presente controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidas a determinar la existencia de una relación mercantil alegada por la parte demandada. De acuerdo con los términos de la contestación, la carga probatoria corresponde a la parte accionada, quien reconoció la prestación personal de servicios entre ella y el actor, pero dándole una calificación de índole mercantil y no laboral, por lo cual al aplicar la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tiene como cierta la existencia del vínculo laboral, salvo que quedara desvirtuado con las pruebas de autos que permitan demostrar a la accionada que la relación era de naturaleza distinta a la laboral.

Establecidos los puntos a resolver y establecida la carga probatoria, procede esta Alzada con el análisis y valoración de las pruebas promovidas y admitidas por el tribunal de la causa, las cuales serán apreciadas por aplicación del principio de la comunidad de la prueba:

Ahora bien, las pruebas aportadas por la parte demandada con la finalidad de demostrar la relación mercantil, consisten en:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES.

En relación con el mérito favorable de la copia certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ANTONIO S.R.L. inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, bajo el N° 89, Tomo 825, de fecha 07 de Noviembre de 1.985; se observa en este sentido la constitución formal de una sociedad mercantil señalada por la demandada y dirigida por la parte actora.

Con respecto a las facturas comerciales expedida por CERVECERIA POLAR, C.A., acompañadas en la oportunidad de promover la tercería contra DISTRIBUIDORA ANTONIO S.R.L., que rielan a los folios 23 al 26 del cuaderno de tercería y legajo marcado con la letra “A”, que contiene cuarenta y un (41) facturas comerciales expedidas por la empresa CERVECERIA POLAR, C.A., insertas a los folios 260 al 401; 404 al 532 y 561 al 601 del expediente; se puede constatar la existencia de compra venta entre: Polar y distribuidora Antonio, de productos Polar. También se prueba que la distribuidora Antonio, hacia sus operaciones de compra venta con dos vehículos: un vehículo tipo KODIAK, placas 39 BDAA y otras facturas se puede verificar el uso de un camión F- 350 placa 30 KAZ, también es fácilmente palpable que los conductores que realizan las operaciones de compra venta son los señores: A.B., su hermano A.B., R.A.. Incluso las operaciones de distribución se realizaron al unísono con varios conductores, el mismo día, a la misma hora, lo que significa que el actor no podía estar al mimo tiempo haciendo la distribución del producto a sus clientes o sea que contaba con otras personas para llevar a cabo la venta, otras personas designadas por él, que lo sustituían en la distribución del producto a sus clientes. También, se muestra claramente, las mayoría de las operaciones de compra venta realizadas entre las parte se hicieron de contado.

La documentales marcadas con la letra “D”, a través de la cual DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L., por intermedio de su administrador, A.B., acepta las condiciones del contrato matriz de fideicomiso, celebrado entre varias “Compañías Vendedoras Independientes” y el BANCO PROVINCIAL, C.A. y marcadas con las letras “E”, “E-1”, “E-2”, “E-3”, “E-4”, “E-5”, “E-6”, “E-7”, “E-8”, “E-9”, “E-10”, “E-11”, “E-12”, “E-13” Y “E-14; suscritas por el ciudadano A.J.B., en su carácter de Administrador de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L., mediante las cuales bien autoriza a D.O.S.A, S.A. a descontar cantidades de dinero por caja, provenientes de las compras de productos cerveceros realizadas, para incrementar el fondo fiduciario que mantiene DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. como garantía de sus operaciones con D.O.S.A, S.A. o para pagar cantidades de dinero que le pudieran adeudar a esta última o bien solicita al BANCO PROVINCIAL, C.A. le emita cheque por cantidades diversas para, con cargo a su fideicomiso, cancelar créditos a D.O.S.A., S.A.

Las documentales marcadas con la letra “G”, que contiene los Estados Financieros (Balance General y Estado de Ganancias y Perdidas) correspondientes a los ejercicios económicos 1.995, 1.996, 1.997 y 1.998 de la empresa mercantil DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L., insertos a los folios 634 al 638. Se observa el pago de impuestos: sobre la venta y sobre la renta, realizados por la distribuidora Antonio, sin embargo no está firmados por las parte sino por un tercero, que no las ratifico en juicio razón por la cual se desechan.

En relación con las marcadas con las letras “H”, “I”, “J”, “K”, “L” y “M”, que rielan a los folios 640 al 653, constituidas por: “Contrato de Ventas al por Mayor” de fecha 18 de junio de 2001, “Contrato de Compra-Venta” de fecha 01 de noviembre de 1989; “Contrato celebrado entre D.O.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L.”, de fecha 28 de noviembre de 1999; “Contrato de Compra-Venta” y Propaganda, de fecha 01 de noviembre de 1988; “Contrato de Ventas de Productos a Crédito”, del año 2000 y “Contrato de Venta de Productos a Crédito”; se constatan la existencia de diversos contratos comerciales que desde un punto de vista formal son comerciales.

Con respecto a las constancias expedidas por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Valera, cursante a los folios 654 al 656, mediante las cuales certifica que no cursa ante ese Despacho Ministerial ninguna reclamación de tipo laboral contra la empresa DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L.; se desecha por no aportar nada a la controversia planteada por las partes en este proceso.

La documental marcada con la letra “Ñ”, constituida por correspondencia del 15 de Noviembre de 1.996, mediante la cual DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. autoriza la contratación de una póliza de seguros de transporte terrestre con la sociedad SEGUROS LA METROPOLITANA, C.A., se valora en el sentido de la existencia de libertad de contratar de la distribuidora del actor con un tercero.

TESTIMONIALES:

Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos B.A.G.S., titular de la cédula de identidad N° 4.058.041, Taidee Pérez H, titular de la cédula de identidad N° 9.888.527, J.C.P., titular de la cédula de identidad N° 10.911.434 y Hepduver Meléndez, titular de la cédula de identidad No. 12.039.310; no hubo ante esta alzada petición de revisión de la decisión del Juez de Primera Instancia, razón por la cual se considera firme la decisión de no concederle valor como testigos, ya que su testimonio podría estar parcializado a favor de la empresa Polar, por ser personal de confianza de la demandada.

EXPERTICIAS

Con respecto a la Experticia contable en la cuenta corriente N° 373-988646-1 abierta a nombre de DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. en el BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A., no aporta nada a la resolución del conflicto, por lo cual se desecha.

Por su parte, de la Experticia Técnica sobre tabuladores de cargos y salarios, practicada por el experto en recursos humanos Lic. Geovanny Castellanos, cuyo informe fue rendido en forma oral en la audiencia de juicio, se observa que en dicho estudio se consultaron seis (06) empresas de la región, para determinar el salario promedio mensual y de ingresos anualizados que reciben los trabajadores que desempeñan cargo de “Autoventista de productos de consumo masivo”, arrojando como resultado que existen dos categorías de personas que desarrollan esa actividad en la región: los preventistas, que forman parte de la nómina de trabajadores, beneficiarios de un paquete remunerativo laboral y los autoventistas, quienes constituyen un registro de comercio y quienes asumen los costos de la actividad de venta de los productos. Asimismo el estudio presenta, tanto los ingresos individualizados por empresa, como los promediados, de cada una de las personas que desarrollan esta actividad.

PRUEBAS DE INFORMES.

En el informe rendido por de la Dirección de Hacienda y Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Pampanito del Estado Trujillo, se observa que DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. pagaba impuestos municipales sobre patente de industria y comercio.

De igual modo, se solicitó Informe del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, Dirección General Sectorial de Salud, Unidad Sanitaria de Valera, Estado Trujillo, el ente público respondió que dicha empresa no ha realizado ningún tipo de tramitación referente a permiso sanitario, que únicamente se encuentra registrado el vehículo propiedad de SOGECRÉDITO, C.A. para el cual el ciudadano A.B. como persona natural, tramitó permiso sanitario el 07-12-1999, sin que fuera renovado.

PRUEBAS EVACUADAS EN JUICIO PROMOVIDAS POR EL TERCERO LLAMADO A JUICIO:

Marcada con el Nº 1, Acuerdo de Terminación de Relaciones Comerciales, suscrito por la Cervecería Polar C.A y la Distribuidora Antonio S.R.L, inserto a los folios 666 y 667; marcados con los Nº 3, 4, 5 y 6; diplomas de reconocimiento que la empresa D.O.S.A., S.A de la Organización Polar entregó indistintamente al ciudadano A.B. y a Distribuidora Antonio; insertos a los folios 670, 671, 672 y 673 y Marcado con el Nº 11, certificado de Registro de Vehículo Nº 1095716, expedido por el Servicio Autónomo de Transporte y T.T. (SETRA), del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, inserto al folio 684; el primero de los documentos se infiere la fecha de la terminación de la relación jurídica y otros hechos no controvertidos por las partes, de los diplomas se puede deducir la estrecha relación de polar con el la empresa del actor.

Con respecto a las marcadas con el Nº 7 y 8, suscritas en los años 1987 y 2004 por primero D.O.S.A., S.A y luego por Cervecería Polar, donde se reflejan los listados de precios de los distintos productos cerveceros polar, inserto a los folios 680 al 683; precios fijados por la demandada al actor sobre los productos a comprar a Polar.

En el orden indicado, relativo a la evacuación de las pruebas, durante la audiencia de Juicio, la suscrita Juez hizo uso de las facultades de interrogar a las partes, contenidas en el artículo 103 de la Ley Adjetiva Laboral. En tal sentido, de la declaración de parte del actor, se desprende que la constitución de la empresa distribuidora es un requisito previo para iniciar la actividad de venta del producto por parte del actor, hecho éste en el que coincide con la declaración de parte del representante legal de la demandada en el estado Trujillo.

Asimismo, señaló, contaba con dos camiones. Que el camión más pequeño lo tuvo que adquirir para poder tener acceso a algunas partes de esa zona donde no podía ingresar el camión grande. Que dicho camión pequeño era conducido por su hermano, a quien él le pagaba su salario, vale decir, a quien él entregaba su comisión los días que trabajaba.

Por su parte, el representante legal de la demandada en el estado Trujillo, en su declaración de parte señaló que el precio de venta de los productos lo fija el Comité Nacional de la Cerveza, donde participan representantes de todas las empresas productoras como Polar, Brahma y Regional. Que en los criterios para escoger una empresa distribuidora, aparte del registro, se requiere que tenga capital de trabajo. Que la finalidad de la visita de los supervisores a los establecimientos es verificar el estado de los productos, en especial la fecha de consumo preferible, los enfriadores, si el producto está bien refrigerado, la publicidad y las promociones que hace la competencia. Que en caso de imposibilidad de una empresa distribuidora para seguir vendiendo el producto, se le interviene administrativamente con un supervisor y si la falta es absoluta se pone fin a la relación comercial, procediéndose a comprarle nuevamente la zona la cual se revende a otra empresa distribuidora. Que el precio de venta de la zona es de Bs. 250,00 por litro. Que las distribuidoras podían aumentar o disminuir su cartera de clientes en la zona y decidir a quienes les vendían de contado, a quienes a crédito y bajo que condiciones. Indicó que su salario básico actual como Gerente es de Bs. 5.870.000,00 y que para junio de 2004 rondaba los Bs. 3.000.000,00. Que los Supervisores en la actualidad devengan un salario cercano a la última cantidad mencionada.

DOCUMENTALES:

El Carnet de Identificación, inserto al folio 541, se valora por no haber sido desconocido ni impugnado por la parte demandada. En su contenido se identifica al cliente como Distribuidora Antonio, los datos de registro de la misma y contiene una foto del actor, a quien se identifica como Representante Legal - Director Gerente. Se establece por medio de el la existencia de una relación jurídica entre las partes.

Con respecto a las documentales: marcadas con el Nº 02, que contiene el CRÉDITO COMERCIAL (folio 71) con garantía hipotecaria que por Bs. 60.000,00 otorgó DOSA, C.A. a DISTRIBUIDORA ANTONIO; marcada con el N° 03 que contiene el AUMENTO del referido CRÉDITO COMERCIAL (folio 74); y marcado con el N° 04, que contiene SUSTITUCIÓN DE GARANTÍA hipotecaria de los créditos comerciales (folio 77); De ellos se desprende los créditos otorgados por Polar a la empresa del actor para efectuar sus diferentes operaciones de distribución del producto Polar.

Con respecto a la documental marcada con el N° 05, constituida por AUTORIZACIÓN DE FACTURAS GUÍAS, de fecha 07-07-2.003, emanada de la Jefe de Sector de Tributos Internos de Trujillo del SENIAT, (folio 80); Por su parte, la instrumental marcada con el N° 06, constituida por el MEMORANDUM DEL SENIAT, suscrito el 06-07-1.995 por M.A.G., Asesor del SENIAT (folios 81 y 82), En relación con la documental marcada con el Nº 07, constituida por copia simple de MEMORANDUM DE D.O.S.A. S.A., suscrito el 23-07-1.996 por la Gerente de Administración de D.O.S.A. S.A., Se desechan por ser copias simples y al ser impugnados por la parte interesada no fueron acreditadas a través de otro medio de prueba o probado su autenticidad por otros medios.

En relación con la documental marcada con el N° 21, constituida por el CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN O CONCESIÓN COMERCIAL de fecha 18-06-2001, inserto al folio 93 al 96;

De su contenido desprende que D.O.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. celebraron un contrato que tenía por objeto la compra venta de productos obtenidos por la primera de la industrias fabricantes de cerveza y malta para su reventa por parte de la segunda de las nombradas a los comerciantes detallista. Que D.O.S.A., S.A. fijaba los precios de venta de su producto. Que DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. colaboraría con D.O.S.A., S.A. en la formación de un registro estadístico relativo al consumo en el área geográfica asignada para la promoción e incremento de las ventas. Que DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. realizaría la reventa con su propio personal y vehículos, los cuales podían estacionarse en el área de carga de la empresa D.O.S.A., S.A. para la recepción del producto y devolución de los envases, bajo la responsabilidad de DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L.; pudiendo pintarlos con los colores y logotipo de D.O.S.A., S.A. Se establecen además cláusulas relativas al traspaso del contrato; cláusulas de exclusión de responsabilidades legales por parte de D.O.S.A., S.A. que correspondan a DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L. y cláusulas de garantía fiduciaria.

De la documental marcada con el Nº 399, constituida por el ACUERDO DE TERMINACIÓN DE RELACIONES COMERCIALES (cursante a los folios 98 y 99 en copia simple y a los folios 36 al 38 del cuaderno de tercería en original), el cual se valora como documento que se tiene por reconocido entre las partes al haber sido promovido por ambas; ya fue valorado con antelación. Se desprende la fecha de la terminación de la relación que las vinculaba, así como el pago de la indemnización por Bs. 21.904.515,00, recibida por DISTRIBUIDORA ANTONIO, S.R.L..

- Por su parte, el representante legal de la demandada en el estado Trujillo, en su declaración de parte manifestó que para celebrar un contrato de concesión para la venta de los productos Polar, la empresa que representa ha pasado por diferentes procesos: primero, la constitución de una firma personal; después avanzó y se exigió la constitución de compañías anónimas y que, en la actualidad, tales contratos se celebran a través de franquicias. Que se les exige camión y capital de trabajo. Que Polar hacía los trámites con la arrendadora que le vende el camión a esa persona que va pagando un crédito en el que Polar sirve de fiador. Que en el contexto temporal de hace quince (15) años, si la persona no tenía el camión, se lo daban en alquiler. Que los carros directos de Polar son los que manejan los empleados como el caso del gerente que tiene una camioneta asignada por comodato para uso laboral exclusivamente. Que la empresa Polar no tiene vendedores ni chóferes en su nómina. Que en ALIMENTOS POLAR no le pagaron sus prestaciones sociales porque él alquilaba el camión que era de su propiedad. Que era una relación arrendaticia. Que los precios se fijaban producto del acuerdo en el Comité Nacional de la Cerveza donde participan las empresas cerveceras como Brahma, Regional y Polar, que por eso son precios estándar. Que la mercancía la escogían las revendedoras según sus necesidades de producto. Que Polar servía de fiadora para la adquisición de los camiones a través de la arrendadora financiera. Que la labor de los supervisores en la ruta era para verificar el consumo preferible de los productos que van a los negocios detallistas, verificar el estado de los activos de la empresa (enfriadores), que el producto esté en condiciones óptimas de consumo, pegar los afiches, promociones y publicidad. Que la venta del producto por encima del precio fijado era causal de rescisión del contrato.

Para decidir el presente litigio, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, Caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo, dependerá de la verificación en ella de sus elementos característicos (ajeneidad, dependencia y salario). En esta sentencia la Sala reconoce la dificultad para determinar la verdadera naturaleza de la relación, en aquellos casos que se presentan dentro de la categoría de “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio personal cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002), y en consecuencia, propone para la resolución de estos casos la aplicación del llamado test de laboralidad.

De tal manera, esta alzada cumpliendo con su función de buscar la verdadera naturaleza del contrato pactado por las partes de conformidad con lo prescrito en el articulo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o sea, indagar en el transcurso de la relación jurídica que unió a las partes si efectivamente esta corresponde en concreto a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

Se observa que ambas partes en el presente asunto reconocen la existencia de una prestación de un servicio a favor de la empresa demandada, de forma tal que este deja de ser un hecho controvertido entre las partes, para ser un hecho aceptado y establecido definitivamente. Así se decide.

Por otro lado, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé como hecho base o indiciario de la presunción laboral la prestación personal de servicio por el accionante a favor de la demandada. El indicio es un hecho que una vez probado nos permite traer al proceso otro hecho. Lo que significa, una vez que este hecho indiciario es probado (prestación de servicio personal), opera la presunción prevista de que existe una relación de índole laboral. De esta forma la parte demandada tiene la posibilidad únicamente de desvirtuar dicha presunción, a través de las pruebas en contrarios que destruyan las causas, que conlleven a suponer que existe una relación de trabajo.

En tal sentido, la Jurisprudencia ha ido llenando de significado concreto, interpretando de forma coherente los enunciados legales cualificatorios, previstos en los artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo los cuales señalan como elementos esenciales que caracterizan la relación de trabajo y a su vez coadyuvan a diferenciarla de otras relaciones jurídicas vecinas, las siguientes: a.- prestación de servicios de una persona natural que realiza b.- una labor por cuenta ajena y c.-bajo la dependencia de otra, a cambio de d.- remuneración.

Los elementos antes mencionados, desde un punto de vista lógico, son producto de una aprehensión que ha hecho también la doctrina y la jurisprudencia de los elementos esenciales que integran el concepto de trabajador, al faltar algunos de estos elementos el concepto podría ser cualquier otro menos el de trabajador. Esas propiedades esenciales del concepto trabajador permiten distinguir el concepto de trabajador de otros conceptos jurídicos. Sin embargo, la prestación personal del servicio es un elemento esencial inherente al concepto jurídico de trabajador. Tanto así que el autor Español M.A.O., en su texto Derecho del Trabajo, en la página No. 55 expresó al respecto lo siguiente: “los servicios que el trabajador compromete son sus servicios, lo que quiere decir que se obliga a trabajar personalmente. La posibilidad de sustitución remunerada o no, contradice el carácter personalísimo de la prestación del trabajador y con ella el contrato de trabajo.

De estos cuatro elementos fundamentales establecidos por estas normas, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han entendido como característica esencial inherente al contrato de trabajo la prestación personal de servicio bajo dependencia, pues no hay contrato de trabajo cuando faltan estas.

El sentido de dependencia, en abstracto, se relaciona con el trabajador que labora personalmente en el ámbito organizativo de una empresa o bajo la dirección del empleador.

Mientras que el sentido de ajeneidad debe encontrarse entre otras cosas, la apropiación de los frutos producidos por el trabajador por el patrono, aún antes de ser obtenidos a través del proceso productivo.

Sin embargo, la idea es rastrear las huellas concretas de los cuatro elementos enunciados para verificar en la práctica la hipótesis de la existencia o no de una relación de trabajo. El problema que se plantea una vez establecido este punto de concordancia para los laboralistas es, buscar criterios concretos que permitan reconocerlos inequívocamente dentro de las diversas especies de contratos civiles, mercantiles y laborales que se presentan diariamente en los tribunales laborales. ¿Cómo distinguirla lo más precisamente posible? El Tribunal Supremo de Justicia ha recurrido a índices, es decir, datos de hechos concretos, cuya identificación dentro del acervo probatorio traído por las partes al proceso, indican normalmente la existencia de las categorías contenidas en los mencionados artículos.

Se razona entonces concretamente, que una relación es de naturaleza laboral cuando una persona natural presta servicios personales a otra persona bajo dependencia, ajeneidad y pago de un salario por cuanto: cumple un horario, una jornada, o disfruta algún beneficio laboral como el Seguro Social o HCM. También, en este mismo sentido, el Tribunal Supremo ha establecido criterios de índole económicos, tales como: la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, la forma de efectuarse el pago, inversiones, asunciones de ganancias y pérdidas, suministro de herramientas, materiales y maquinarias, criterios organizativos relacionados con el proceso del trabajo y la producción; los niveles de control en relación al proceso de producción; supervisión y control disciplinario; trabajar para una sola persona; la exclusividad o no para la empresa usuaria. De tratarse de una persona jurídica autónoma cuya actividad comercial es independiente de los lineamientos de alguna otra: examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, así como verificar la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se presta el servicio.

Este es un apretado compendio de las huellas que se pueden percibir en los hechos concretos que traen las partes al proceso y que son signos o evidencias de ajeneidad o dependencia, que según lo establecido por la Sala Social, del Tribunal Supremo de Justicia deben servir a los Jueces y abogados en ejercicio, para establecer sin prejuicios y catalogar en presencia de datos fácticos, quizás con un mayor nivel de probabilidad, si una relación jurídica concreta es una relación laboral o no. Hay que acotar que los jueces de Instancia están en la obligación según el 177 de la Ley Orgánica del Trabajo a seguir obligatoriamente estas directrices maestras.

La Jurisprudencia reiterada de la sala de Casación Social ha establecido los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo como lo son: la prestación de servicio personal y la dependencia que subsumida en este caso permiten determinar que existen sobradas evidencias, desde el punto de vista documental, que adminiculadas con los elementos extraídos de la declaración de las partes, ponen en tela de juicio que existieran en la práctica la prestación de servicio personal y por ende la dependencia. En principio, la declaración tanto del actor como del demandado en el Tribunal Superior son contestes al afirmar, que el actor tenía dos camiones de su propiedad manejados no solo por el hermano del actor, si no por otra persona distintas, de forma tal, la gestión de carga de la mercancía, su traslado fuera de la empresa y su distribución, era realizada indistintamente por diferentes personas en el transcurso del tiempo disponiendo él de esta forma de la organización de su trabajo. No estableciéndose que es cierto que el actor era el que realizaba personalmente el proceso de venta del producto, porque se evidencia de las documentales ((41) facturas comerciales expedidas por la empresa CERVECERIA POLAR, C.A., insertas a los folios 260 al 401; 404 al 532 y 561 al 601 del expediente) que en algunos casos ambos camiones cargaban la mercancía y salían al unísono lo que hace presumir que el señor A.B. no podía estar en dos sitios geográficamente distintos al mismo tiempo, ni manejar dos (02) camiones distintos a la vez. Llama poderosamente la atención de este Juzgador, que el actor alegue en último momento que en algunas facturas los datos del chofer estaban errados, cuando se observa, en muchas de esas facturas), en las mismas aparece la descripción y placas del camión y el código de venta correctos, no advirtiendo el actor dichos errores desde un principio, siendo él mismo quien promovió muchas de esas facturas que hoy constituyen pruebas concretas de cómo en la practica se realizaba objetivamente la distribución de Productos Polar por parte de la empresa del demandado. Tampoco hay en autos evidencias fuertes de que la demandada ejerciera un control posterior sobre la gestiones realizadas por el actor en sus actuaciones de venta y cobranza. Todo lo antes fijado lleva a este juzgador a la conclusión de que el control o dirección de la gestión del actor por parte de la demandada era tenue en algunos momentos o inexistente en otros ya que el actor definía sus necesidades dentro de su trabajo, lo organizaba como el le parecía con sus empleados y disponía del tiempo como él lo creía necesario, lo que no dicta en que algunos momento la demandada le indicaba los precios, y la constitución de ofertas en sus productos y realizaba algún control sobre su gestión como empresa productora, indicaciones que son propiedad inherente al contrato de distribución mercantil de bienes. Así se decide.

Por otro lado, el actor manifestó en su declaración de parte ante el superior, que fue su decisión contratar a su hermano para que trabajara en un camión de su propiedad, adquirido con antelación y que era él, el responsable de cancelarle el sueldo. Por lo demás, se puede deducir de su declaración que era quien daba las instrucciones y señalaba la zona a la cual debía conducir el camión sin que aparezca en las pruebas algún elemento de que interviniese la empresa Polar al respecto. Esta situación desvirtúa la posible dependencia del actor con la empresa Polar ya que al tener otro camión de su propiedad, contar con otro chóferes distintos y disponer la forma y la zona geográfica donde este se va a desempeñar, se deja entrever claramente que el dispuso de suficiente independencia en su empresa de distribuir productos Polar, rompiendo de esta forma el principio fundamental de la prestación de servicio personal, previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica del trabajo.

A esto se le suma, como se aprecia en las mismas facturas que cursan en el expediente, la mayoría de las operaciones comerciales se realizaron entre la Polar y el actor de contado, lo que trae como consecuencia, que la empresa Polar, obtenía las ganancia en las ventas de sus productos al distribuidor directamente, al inicio de la operación diaria de distribución, y el actor obtenía sus ganancias de la venta del producto con posterioridad a sus clientes. Lo que hace pensar, que la ganancia del actor o de su empresa, era una ganancia que se producía a partir de la compra- venta y distribución del producto a polar, a futuro y que estuvo sometido a eventualidades que podían llevarlo a tener perdidas, que él mismo asumía..

Por otro, lado hay otras evidencia que se inducen de las pruebas que fortalecen la independencia que gozo el actor en su relación jurídica con Polar y que son elementos que se pueden entresacar del llamando tes de laboralidad, como indicios llevan a pensar, la existencia de una relación mercantil entre las partes en este caso. El pago de impuestos por parte de la empresa del actor, el hecho que ambos camiones le perteneciera, los cuales eran los bienes muebles con que se presto el servicio de distribución, el cual él mismo le hacía el mantenimiento respectivo, comprando los insumos necesarios al respecto, tal como lo indico en la declaración de parte. La utilización de otras personas para la distribución del producto y el pago de estas de sus propias ganancias de la venta a sus clientes, son elementos que hacen llegar a la conclusión, además de los altos ingresos obtenidos por éste por la venta de productos polar como se evidencia de la experticia evacuada en este caso abonan, a favor de esta tesis.

De todo lo anterior, se colige que el servicio prestado se aleja de la zona fronteriza del derecho del trabajo, acercándose más al ámbito de aplicación del derecho mercantil, en el sentido que la actividad desplegada se corresponde más con la naturaleza de la actividad y las obligaciones derivadas de un contrato mercantil de concesión para la distribución de productos; careciendo de los elementos propios de la relación laboral como lo son subordinación, entendida como derivación de la ajenidad y el salario o remuneración que, ante la ausencia de uno de sus principios fundamentales como lo es la proporcionalidad, más bien coincide en su naturaleza con la utilidad propia de un comerciante que presta un servicio para su propio beneficio; con lo cual queda diluida la ajenidad como elemento propio de la relación laboral, reduciéndose la subordinación a la exclusividad en la venta de los productos Polar lo cual está perfectamente articulado con la noción de los contratos de concesión mercantil.

En el caso de autos se constató la prestación de un servicio por parte del accionante a la demandada, cuyo objeto consistió en el despliegue de una actividad de índole mercantil por cuanto no hay en este caso ajeneidad y dependencia, por lo que aparece desvirtuada por la demandada la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuyo caso se confirma la decisión apelada, declarando sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y sin lugar la acción incoada. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de Derecho antes esgrimidas, es por lo que este TRIBUNAL SUPERIOR PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE APELANTE SEGUNDO: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, DICTADA EL 11-08-2006. TERCERO: No procede la condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el Art. 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los nueve (09) días del mes de julio de dos mil siete (2007).- Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

JUEZ SUPERIOR LABORAL

A.M.

LA SECRETARIA

ABG. ADRIANA BRACHO MORA

En el día de hoy, nueve (09) de julio de dos mil siete (2007), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

ABG. ADRIANA BRACHO MORA

AM/lemc

- ASUNTO Nº TP11-R-2006-000077