Decisión nº 1118 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 3 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Fueron recibidas por distribución en fecha 24 de octubre de 2007 (folio 105), las presentes actuaciones relativas al recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 09 de octubre de 2007 (folio 98), por la abogada en ejercicio H.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.453.549, inscrita en el inpreabogado bajo el número 15.676, parte actora en la presente causa, contra la sentencia de fecha 04 de octubre de 2007 (folios 91 al 96), proferida por la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual fue admitido en ambos efectos mediante auto de fecha 17 de octubre de 2007 (folio 103), y remitido el presente expediente para su distribución.

Por auto de fecha 25 de octubre de 2007 (folio 105), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, le dio entrada y el curso de ley correspondiente a las presentes actuaciones, fijándose el quinto (5°) día de despacho siguiente para que la parte apelante formalizara el presente recurso, a las once de la mañana (11:00 a.m.), de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Mediante acta de fecha 08 de noviembre de 2007 (folio 106), este Juzgado dejó constancia escrita, que siendo las once y veinte minutos (11: 20 a.m) de la mañana, no compareció al acto de formalización del recurso de apelación la ciudadana Y.D.C.B.S., parte apelante en la presente causa, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial y en consecuencia, declaró desierto el acto.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 16 de abril de 2007 (folios 01 al 04), cuyo conocimiento correspondió por distribución a la Sala de Juicio N° 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por la ciudadana Y.D.C.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.719.595, debidamente asistida por los abogados G.D.B. y H.D.B., inscritos en el inpreabogado bajo los números 39.892 y 15.676, en su condición de apoderados judiciales, según consta de instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública de Ejido, en fecha 29 de marzo de 2007, anotado bajo el número 27, tomo 12, de los libros de autenticaciones llevados por esa Oficina Notarial, mediante el cual, con fundamento en las causales 1º y 2º del artículo 185 del Código Civil, interpuso la acción de divorcio contra el ciudadano M.P.S., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.471.899, cuyo contenido en síntesis es el siguiente:

Que en fecha 25 de agosto de 1994, contrajo matrimonio civil con el ciudadano M.P.S., por ante la Prefectura Civil de la Parroquia J.R.S.d.M.L.d.E.M., según acta de matrimonio que anexó al presente expediente marcada con la letra “B”.

Que contraído el matrimonio, fijaron su domicilio conyugal en la vivienda alquilada por su señora madre, ubicada en la avenida Bolívar, número 2-160, del sector La Parroquia de esta ciudad de Mérida.

Que posteriormente, en virtud del incremento económico generado por el aumento de sus ingresos, adquirieron a través de un crédito hipotecario otorgado por la Universidad de Los Andes “CAPROF”, un apartamento, en el cual fijaron su domicilio conyugal de manera fija y permanente, por cuanto allí convivieron al lado de sus menores hijas Y.M.P.B., de ocho años y dos meses de edad y M.J.P.B., de dos años y cuatro meses de edad, según consta de las partidas de nacimiento anexadas al presente expediente y marcadas con las letras “C” y “D”.

Que en principio la relación matrimonial se desarrolló con toda normalidad, profundo amor, respeto y consideración, pero sin causa justificada, el ciudadano M.P.S., abandonó su hogar.

Que su cónyuge contribuía con los gastos del hogar y ella con la atención hacia él, las hijas y el hogar, en virtud de que comenzaba estudios universitarios y que posteriormente, en el mes de febrero de 2007, ingresó como profesional en período de prueba al Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas (INIA) Mérida, ubicado en la población de Mucuchies de esta ciudad de Mérida, en donde actualmente se mantiene con la intención de ingresar en la nómina como personal fijo.

Que los gastos económicos del hogar en principio los asumió su esposo, quien es profesor universitario en la facultad de Ingeniería Mecánica de la Escuela de Ingeniería Mecánica de la Universidad de Los Andes, ubicada en el sector La Hechicera de esta ciudad de Mérida, quien percibe salario extraordinario, con beneficios económicos mayores, aguinaldos y bonos millonarios, que no obstante su situación económica, ha desprotegido económicamente a ella y sus dos hijas, al extremo de que gracias a la ayuda de sus padres y hermanos ha podido humildemente solventar y mantener el hogar.

Que su cónyuge las ignora, y los bienes que han adquirido durante la unión matrimonial los oculta, que mientras él se desplaza a su trabajo en un vehículo y en una moto de alto costo, adquiridos dentro de la unión matrimonial, ella se traslada a su lugar de trabajo ubicado en la población de Mucuchies en transporte público y sus hijas van a clases a pie.

Que solicitó a su cónyuge la camioneta para hacer el transporte de sus hijas y trasladarse a su trabajo, pero éste se negó, que tanto los vehículos como el moblaje los sacó y los ocultó, dejándolas desamparadas en una situación de pobreza, con escasez de muchas cosas y emplazándola para que desocupe la casa porque va a formar otro hogar allí.

Que por el maltrato, las humillaciones y ofensas de las cuales ha sido víctima, tuvo que consultarse con un especialista en psiquiatría para procurar su estabilidad y la de sus hijas, que gracias a su señora madre y sus hermanas, ellas no han perecido en su totalidad.

Que su cónyuge percibe un muy buen salario, aguinaldos, cesta ticket y bonos anuales, no obstante, ha incumplido sus obligaciones en el hogar y cuando le requería ayuda económica la humillaba.

Que el día 11 de enero de 2007, el ciudadano M.P.S., sacó sus pertenencias del hogar, se llevó parte del moblaje, ocultó los vehículos y se fue a casa de su madre, indicándole que no regresaría más y hasta la presente fecha no sabe nada de él, ni siquiera por sus familiares o amigos comunes.

Que habiéndose materializado las causales de divorcio previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 185 del Código Civil, que preveen el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, es por lo que expresamente demandó en divorcio a su cónyuge el ciudadano M.P.S..

Que de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, solicitó como medida preventiva la prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble donde habita con sus dos hijas, ubicado en la avenida A.B.P., Campo Sol, Torre “C”, apartamento C-8-1, piso 8, Campo Claro de la ciudad de Mérida, el cual fue adquirido por ante la Oficina de Registro Público Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el número 40, folios 324 al 331, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Cuarto, Primer Trimestre, en fecha 25 de marzo de 2006 y que actualmente se está cancelando.

Que dicho apartamento tiene una superficie aproximada de ochenta y cuatro metros cuadrados y consta de un recibo comedor, tres dormitorios, dos baños, una cocina con área de servicios y un puesto de estacionamiento, cuyos linderos son: Norte: con el ducto de la basura y patio de ventilación, SUR: con fachada principal del edificio, ESTE: con apartamento C-8-4. OESTE: con fachada lateral izquierda del edificio, según consta del documento de adquisición que anexó marcado con la letra “E”.

Que sobre el vehiculo adquirido durante la unión conyugal, según consta del certificado de Registro de Vehículos, solicitó se decretara la medida de secuestro y se le otorgara provisionalmente su posesión, con el objeto de hacer el transporte de sus hijas y movilizarse a su sitio de trabajo ubicado en la población de Mucuchies.

Que el ciudadano M.P.S., tiene oculto el referido vehiculo, razón por la cual, solicitó se oficiara a la Dirección de T.T. de esta ciudad de Mérida, para que se ordene la detención del vehículo cuyas características son: LAR-25V, modelo: Terios Sport M., marca: Daihatsu, color: Rojo, Tipo: Sport Wagon, se ponga a la orden del tribunal y se le asigne provisionalmente a los fines anteriormente expuestos.

Solicitó la admisión de la demanda y conforme a las previsiones de los artículos 191 del Código Civil y 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pidió se decretaran las siguientes medidas cautelares:

Que en virtud del abandono voluntario del hogar, solicitó se le autorice plenamente para seguir habitando el inmueble donde convive con sus menores hijas y como quiera que ha sido víctima de los maltratos verbales y psicológicos por parte de su cónyuge, se le prohíba la entrada al mismo, que en caso contrario, de ingresar sin autorización al hogar bajo amenaza y violencia, se ordene su salida con la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario.

Igualmente solicitó, la guarda y custodia de sus menores hijas Y.M.P.B. y M.J.P.B., que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de un millón quinientos mil bolívares mensuales (Bs. 1.500.000,00), que se fije por concepto de bono especial de los meses de Agosto-Septiembre en la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), a los fines de cubrir las necesidades de recreación y escolaridad y por concepto de bono especial navideño, la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00).

Asimismo, que se fije el régimen de visitas para que el ciudadano M.P.S., visite a sus dos hijas los días domingo de cada semana, en el horario comprendido entre las 10:00 a.m. hasta las 06:00 p.m. y sean retornadas al hogar únicamente por su padre y no por terceras personas.

Además, en cuanto al aumento proporcional del 30% anual, tanto de la pensión de alimentos como de los bonos especiales, que se ordene la retensión de las pensiones alimentarias y los bonos especiales del sueldo y los beneficios de que goza el padre de sus hijas y se ordene a la empleadora, se deposite las cantidades de dinero en la cuenta de ahorro que oportunamente indicará, a los fines de administrar los beneficios de sus dos hijas que están en la edad escolar.

Que de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, solicitó el embargo de las prestaciones sociales que su cónyuge devenga por ser empleado de la Universidad de Los Andes y, no solo garantizar sus derechos gananciales como cónyuge, sino los estudios universitarios hasta la edad de 24 años, tal como lo prevé la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Que conforme a los literales “e”, “f” y “g” del artículo 45 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, promovió las siguientes pruebas:

1. Testificales: Promovió la declaración jurada de los ciudadanos M.D., L.D., O.C. y J.M., quienes son venezolanos, mayores de edad y de este domicilio.

2. Promovió la testifical de la declaración de la Dra. E.F.D.G., a los fines de que ratifique en su contenido y firma el informe médico tratante de la ciudadana Y.D.C.B., en la oportunidad legal fijada por el tribunal para que se lleve a efecto el referido acto de ratificación, cuyo interrogatorio versará sobre los siguientes particulares: PRIMERO: Sobre generales de ley. SEGUNDO: Dirán si conocen suficientemente de vista, trato y comunicación a la ciudadana Y.D.C.B.. TERCERO: Dirán si conocen a su cónyuge el ciudadano M.P.S.. CUARTO: Si saben y les consta que el ciudadano M.P.S., habitaba el hogar junto a su esposa e hijas hasta el día 11 de enero de 2007, que a eso de las 10:00 a.m., abandonó el hogar, llevándose consigo todas sus pertenencias personales incluso objetos del moblaje de la vivienda-apartamento donde habitaba. QUINTO: Si saben y les consta que su esposa le imploró que no abandonara el hogar porque sus hijas lo necesitaban y él hizo caso omiso a tal rogatoria. SEXTO: Si saben y les consta que la cónyuge sufrió crisis depresiva que ameritó asistencia profesional para su recuperación y que sus hijas fueron protegidas por los abuelos maternos y tías maternas ya que el cónyuge y padre jamás regresó y menos se interesó por sus hijas. SÉPTIMO: Si saben y les consta que la madre sufraga con ayuda de sus padres los gastos del hogar y de sus hijas y, que solamente a partir de febrero del presente año está de prueba en una entidad pública domiciliada en la ciudad de Mérida, pero de actividad en la localidad de Mucuchies. OCTAVO: Si saben y les consta que las niñas son protegidas, cuidadas, llevadas al colegio por sus tías maternas, quienes se turnan para ello, ya que el padre no protege a sus hijas a quienes abandonó moral, personal y económicamente. NOVENA: Dirán los testigos si tienen algo más que declarar.

Por auto de fecha 18 de abril de 2007 (folio 24), la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en virtud de que el escrito libelar no reunía los requisitos exigidos en el artículo 455 y 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenó la corrección del mismo y, en consecuencia, exhortó a la parte demandante, para que dentro de los tres días siguientes, a aquél en que constara en autos su notificación, procediera a corregir la demanda, señalando el domicilio del demandante y del demandado y cumplir así, con la exigencia de ley.

Mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2007 (folio 26), los abogados en ejercicio G.D.B. y H.D.B., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora en la presente causa, señalaron como domicilio procesal de la parte demandada, la urbanización El Carrizal “B”, cale Los Chaguaramos, casa número 376 de esta ciudad de M.E.M., a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 455 y 456 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2007 (folio 30), la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la corrección de la demanda de divorcio presentada, admitió la misma cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria a orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia ordenó el emplazamiento de las partes para que comparecieran personalmente ante la Sala de Juicio del referido Tribunal, acompañados o no de dos parientes o amigos en el primer día de despacho siguiente a aquél en que constara en autos la citación del demandado, a las diez (10:00 a.m.) de la mañana, pasados que fuesen cuarenta y cinco días calendarios consecutivos, a fin de que tuviese lugar el primer acto conciliatorio del proceso, siempre y cuando constara en autos la notificación del ciudadano Fiscal del Ministerio Público del Estado Mérida y que de no lograrse la conciliación, se emplazaría a las partes para que comparecieran ante la Sala de Juicio del referido Tribunal, a las diez (10:00 a.m.) de la mañana del cuadragésimo sexto día siguiente a dicho acto, a fin de que tuviese lugar el segundo acto conciliatorio del proceso, advirtiéndoles que si la conciliación no se lograre y el demandante insistiere en continuar con la demanda, las partes quedarían emplazadas para la contestación de la demanda, que tendría lugar en el quinto día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio de conformidad con los artículos 756 y 757 eiusdem y, en atención a lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se previno a la parte demandada a referirse a los hechos uno a uno y manifestar si los reconocía como ciertos o los rechazaba, que podría admitirlos con variantes o rectificaciones, que si en la contestación de la demanda no se refería a los hechos conforme se establece, el Juez podría tenerlos como ciertos, que en el acto debía señalar la prueba en que fundamentó su oposición, debiendo para ello cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 455 de la referida ley, que el demandado debía señalar el lugar donde se le practicarían las notificaciones y que si no lo hiciere, se le tendría por notificado después de veinticuatro horas de dictadas las resoluciones. Asimismo, acordó las siguientes medidas provisionales de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: La patria potestad de las niñas Y.M.P.B. y M.J.P.B., sería ejercida por ambos padres; en cuanto a la guarda y custodia sería ejercida por la ciudadana Y.d.C.B.S., en su condición de madre; en lo concerniente al régimen de visitas, se estableció un régimen abierto, siempre y cuando no interrumpiera el horario escolar y las horas de sueño de las prenombradas niñas; en relación con la obligación alimentaria, se abstuvo de acordar lo solicitado hasta tanto no figurara en autos la constancia de sueldo global del ciudadano M.P.S. y se acordó la retención de las prestaciones sociales del mencionado ciudadano. Igualmente se ordenó la notificación del ciudadano Fiscal del Ministerio Público y para resolver los pedimentos hechos en el libelo de la demanda, señaló que se observaba y analizaba la procedencia de la medida solicitada, y, si constaban los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en sintonía con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el correspondiente pronunciamiento se haría en cuaderno separado. En cuanto a la medida de secuestro del vehículo y la medida de autorización para separarse del hogar, el Tribunal por auto separado decidiría lo conducente.

Mediante diligencia de fecha 05 de junio de 2007 (folio 36), el ciudadano Alguacil de la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Mediante diligencia de fecha 08 de junio de 2007 (folio 36), el ciudadano Alguacil de la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, devolvió boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano M.P.S., en su condición de parte demandada en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 19 de junio de 2007 (folio 39), el ciudadano M.P.S., debidamente asistido por la abogada en ejercicio D.M.S.C., solicitó la expedición de copia certificada del auto de fecha 17 de mayo de 2007, proferido por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio Nº 01.

Mediante diligencia de fecha 19 de junio de 2007 (folio 40), el ciudadano M.P.S., debidamente asistido por la abogada en ejercicio D.M.S.C., confirió poder apud acta a las abogadas M.A.M.U. y D.M.S.C., a los fines de que representara sus derechos e intereses en el referido juicio.

Mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2007 (folio 42), los abogados G.D.B. y H.D.B., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora en el presente juicio, solicitaron al Tribunal de la causa, se modificara el régimen de visitas abierto acordado al padre, por un régimen de visitas vigilado por la madre, en virtud de que una de las niñas presenta trastornos mentales producidos por el padre igualmente ratificó, la solicitud de oficiar a la Universidad de Los Andes, a los fines de que informe sobre el sueldo y los beneficios percibidos por el ciudadano M.P.S., y se acordara la retensión de la camioneta Terios y se le otorgue provisionalmente a la demandante.

Obra al folio 44 de las actas que integran el presente expediente, informe médico psicológico, emanado del Hospital San J.d.D. de Mérida, realizado a la niña Y.P., de 9 años de edad por la Psicóloga A.S..

Mediante acta de fecha 25 de julio de 2007 (folio 46), el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio Nº1 01, dejó constancia escrita de la celebración del primer acto reconciliatorio, al cual no asistió la parte demandante ni la parte demandada, ni por si, ni por medio de apoderados judiciales, encontrándose presente la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, solicitó a la ciudadana Juez, se declarara la extinción del proceso de conformidad con el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró la extinción del proceso.

Mediante diligencia de fecha 31 de julio de 2007 (folio 47), la abogada en ejercicio D.M.S.C., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, solicitó copia certificada de los folios 42 al 46 del presente expediente.

Mediante escrito presentado en fecha 31 de julio de 2007 (folio 48), la abogada H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, solicitó la apertura de una articulación probatoria, a los fines de que el Tribunal fijara la oportunidad para la celebración del segundo acto reconciliatorio del proceso, en virtud de que por razones ajenas a la voluntad de su representada, no pudo asistir al primer acto reconciliatorio y anexó a la diligencia, constancia de fecha 27 de julio de 2007, suscrita por la Ingeniero B.P.W., en su condición de Ingeniero Agrónomo MSc. del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas.

Por auto de fecha 02 de agosto de 2007 (folio 50), la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de determinar o no procedente fijar nuevamente la oportunidad de celebración del primer acto conciliatorio del proceso, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aperturó la articulación probatoria, para lo cual ordenó la notificación de las partes y del ciudadano Fiscal del Ministerio Público.

Mediante escrito presentado en fecha 07 de agosto de 2007 (folio 55), la abogada H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, informó al Tribunal de la causa, que su representada había recibido amenazas de ser despojada de sus menores hijas por parte de la Fiscalía IX del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, según se evidenciaba de la citación que le fuera hecha por ese Organismo Fiscal, la cual anexó al referido escrito, razón por la cual solicitó se oficiara a la Fiscalía a fin de que cesara el amedrentamiento.

Mediante escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2007 (folios 58 y 59), por la abogada H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, informó que el ciudadano M.P.S., se dio a la tarea de mentir ante los organismos del C.d.P. del Niño y del Adolescente, la Fiscalía X del Ministerio Público y ante la Dirección General de Policía, a fin de que sus menores hijas fueran conducidas en una patrulla policial al Departamento de la Unidad de Apoyo del Niño y del Adolescente, en la avenida 16 de septiembre, creando crisis, llantos y temor en las niñas, que fueron sometidas por su padre y un funcionario policial, a subirse en la patrulla porque su padre requería de su presencia, en consecuencia, solicitó se oficiara al Departamento de Psiquiatría de la Medicatura Forense (P.T.J), para que informe a ese despacho, sobre el resultado de los informes que le fueron practicados a la niña Y.M.P.B., en el mes de agosto por orden de la Fiscalia X, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano M.P.S., razón por la cual solicitó se fijara el régimen de visitas en una hora del día domingo, en la casa donde las niñas habitan con su señora madre.

Mediante escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2007 (folio 68), la abogada H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, solicitó al Tribunal de la causa, se pronunciara sobre los siguientes puntos: Primero: Que se mantuviera la guarda y custodia de la madre sobre las niñas Y.M., de ocho años de edad y M.J., de dos años de edad, que se expidiera oficio dirigido al Colegio para que funjiera como representante legal de las mimas, especialmente de la niña Y.M.P.B., que comenzaría el tercer grado en el Colegio La Salle, en virtud de encontrarse reacia a iniciar clases y salir de su casa y Segundo: Que por instrucciones precisas de la madre, ruega al Tribunal, fije oportunidad para que la ciudadana Juez se entreviste con la niña Y.M.P.B., a fin de constatar los hechos narrados.

Mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2007 (folio 70), el ciudadano Alguacil de la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2007 (folio 70), el ciudadano Alguacil de la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por la abogada H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio.

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2007 (folio 73), la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, acordó oficiar al Departamento de Psiquiatría de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, a los fines de que remitiera el resultado de los exámenes que le fueron practicados a la niña Y.M.P.B., en el mes de agosto de 2007, por orden de la Fiscalía Décima, en virtud de las denuncias interpuestas por el ciudadano M.P.S., y, una vez que constara en autos la respuesta al mencionado oficio, el Tribunal fijaría día y hora para oir la opinión de la niña Y.M.P.B..

Mediante diligencia de fecha 21 de septiembre de 2007 (folio 76), el ciudadano Alguacil de la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, devolvió boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano M.P.S., en su condición de parte demandada en la presente causa.

Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2007 (folio 77), la abogada M.A.M.U., con el carácter de apoderada judicial del ciudadano M.P.S., encontrándose en la oportunidad legal para promover pruebas dentro de la incidencia, solicitó copia certificada de la página 107, de fecha 25 de julio de 2007, del Libro de Control de Usuarios del Tribunal, a los fines de que se anexe al presente expediente, para demostrar que la ciudadana Y.D.C.B.D.P., estuvo en el recinto del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la referida fecha.

Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2007 (folios 78 al 80), la abogada M.A.M.U., con el carácter de apoderada judicial del ciudadano M.P.S., rechazó, negó y contradijo las aseveraciones expuestas por la co-apoderada judicial, de la parte actora, mediante escritos presentados en fecha 07 de agosto y 17 de septiembre de 2007, manifestando que por el contrario, es la madre de las niñas quien incumple los acuerdos celebrados por ante la Fiscalía Novena de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, entre otras cosas.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2007 (folio 81), el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió cuanto ha lugar a derecho y salvo su apreciación en la definitiva, la solicitud de expedir copia certificada del la página 107, de fecha 25 de julio de 2007, del Libro de Control de Usuarios del Tribunal.

Mediante constancia suscrita por la ciudadana secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hizo constar, que en la página “170” (sic), del Libro de Control de Usuarios del Tribunal, en fecha 25 de julio de 2007, se evidencia la firma ilegible de la ciudadana Y.D.C.B.D.P., que reseña la asistencia de dicha ciudadana ante el Tribunal de la causa, en la referida fecha, hora de entrada 10:05 a.m., razón por la cual, acordó agregar copia certificada de la referida página al presente expediente (folio 83).

Mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2007 (folio 85), la abogada H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, ratificó la constancia expedida por la Ingeniero Agrónomo, B.P.d.W., quien es jefe superior inmediato de la ciudadana Y.B. y solicitó se fijara día y hora, para que tuviese lugar el acto de ratificación del contenido y firma de la referida constancia.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2007 (folio 86), el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió cuanto ha lugar en derecho, la prueba de ratificación del contenido y firma de la constancia suscrita por la Ingeniero Agrónomo B.P.d.W. y fijó el tercer día de despacho siguiente a esa fecha a las 10:00 a.m., para que la mencionada ciudadana compareciera por ante ese Juzgado a los fines de que reconociera y ratificara el contenido y firma de la constancia en cuestión.

Mediante diligencia de fecha 1º de octubre de 2007 (folio 87), la abogada H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, impugnó la copia certificada promovida por la representante del demandado, por cuanto no solicitó la ratificación de su contenido y firma por parte de su representada.

Mediante acta de fecha 03 de octubre de 2007 (folios 88 y 89), la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dejó constancia escrita del acto de ratificación del contenido y firma de la constancia suscrita por la Ingeniero Agrónomo B.P.d.W..

Mediante sentencia de fecha 04 de octubre de 2007 (folios 91 al 96), la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró sin lugar el pedimento formulado por la parte actora, ciudadana Y.D.C.B.S., en el presente juicio y en consecuencia se declara extinguido el presente procedimiento.

II

DE LA DECISIÓN APELADA

Del análisis de las actas que integran la presente causa, observa este Sentenciador, que el presente recurso fue interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio N° 01, en fecha 04 de octubre de 2007, cuyo contenido parcial es el siguiente:

(Omissis):…PARTE MOTIVA

Establece el Artículo 202 del Código de Procedimiento Civil: “Los términos o lapsos procesales no podrán prolongarse o abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la Ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario”, (subrayado mío). A tenor del Artículo 204 ejusdem. La prorroga (sic) es concedida solo en atención a causas no imputables a la parte que lo solicite, y por tanto, la no imputabilidad; es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que autoriza la prorroga (sic), hace que el lapso de la misma sea privativo del solicitante y no pueda considerarse como un lapso común. La reapertura del lapso obedece a los mismos motivos de la prorroga (sic); razones imprevisibles o irresistibles que, sanamente apreciadas por el Juez, quién debe velar por la inviolabilidad de la defensa que justifique la reapertura. Del análisis realizado este Tribunal observa: En el caso concreto del expediente 16536, Demandante Y.D.C.B.S. (sic). Demandado M.P.S. motivo Divorcio Ordinario; en el acta de celebración del Primer Acto Conciliatorio el cual se realizó el primer día de despacho siguiente en que consto (sic) en autos la citación del demandado; (folio 46),es decir el 25 de julio del presente año a las diez de la mañana, dejándose constancia en el acta levantada para tal fin de la no comparecencia de la parte demandante, por lo que se extinguió el proceso tal y como lo establece en su parte infine el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil que señala: “ A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso”. -------------------

Presentándose la incidencia alegada por la parte demandante ciudadana Y.D.C.B.S. (sic) quien presento (sic) mediante escrito inserto en el expediente al folio 48, constancia expedida por la Ingeniero Agrónomo Msc del Instituto de Investigaciones Agrícolas de Mérida (INIA-MERIDA (sic)), B.P.d.W., quien es su jefa Superior inmediata en donde se requería con carácter obligatorio a permanecer en el campo y a cumplir el programa emanando de la Presidencia del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas los días 23, 24 y 25 de julio del 2007 en un horario establecido por la jefatura superior de 7:30 a.m. a 5:30 p.m la cual no pudo eludir, solicitando en consecuencia la apertura de una articulación probatoria en la presente causa a los fines de que el tribunal provea lo conducente para que se fije la realización del acto conciliatorio. Visto lo expuesto, el Tribunal aperturó de conformidad con el artículo 607 una articulación probatoria para traer a los autos los hechos afirmados por la demandante ciudadana Y.D.C.B.S. (sic). Ahora bien notificadas las partes según boletas consignadas y la Fiscal Décima Quinta de Protección; observa el tribunal que hicieron uso del lapso legal por lo que trajeron a los autos evidencias o los acontecimientos impeditivos de la inasistencia de la parte demandante al primer acto conciliatorio.-----------------------------------------------------------

De las pruebas aportadas por la parte demandante: 1.- Consta al folio 49 del presente expediente, constancia de trabajo de la ciudadana Y.B. emanada por la Ingeniero Agrónomo Msc del Instituto de Investigaciones Agrícolas de Mérida (INIA-MERIDA (sic)), B.P.d.W., quien es su jefa Superior inmediata en donde se requería con carácter obligatorio a permanecer en el campo y a cumplir el programa emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas los días 23, 24 y 25 de julio del 2007 en un horario establecido por la jefatura superior de 7:30 a.m. a 5:30 p.m. Consta Al folio 85 solicitud al tribunal para la ratificación del contenido y firma de la constancia de trabajo antes mencionada.----------------De las pruebas aportadas por la parte demandada: 1.-Solicitó que a través de la Secretaría de este Tribunal se expida copia certificada de la página 107 de fecha 25 de julio del presente año (25-07-07) del Libro de Control de Usuarios del Tribunal a los fines de que se anexe como prueba de que la ciudadana Y.D.C.B.D.P., titular de la cédula de identidad N° 10.719.595 estuvo en este Tribunal en la referida fecha. Consta al folio 83 copia certificada del Libro de Control de Usuarios llevados por este Tribunal de fecha 25 de julio del 2007 con la respectiva reseña. Al folio 87 la parte demandante opone escrito de impugnación del fotostato (sic) certificado promovido por la parte demandada por cuanto no pidió bajo solicitud expresa en el escrito de pruebas que la presunta firmante reconociera su firma, su número de cédula y su presencia ya que al no hacerlo en tiempo útil la prueba carece de eficiencia jurídica. Esta juzgadora declara improcedente la impugnación de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento público en copia certificada en donde para poder desvirtuarse procede es la vía de la tacha de documentos.---------------------------------------------

Siendo el día y hora fijados por este Tribunal para recibirle la declaración de la ciudadana B.P.D.W., identificada en autos, en cuanto al reconocimiento del contenido y firma del documento que corre inserto al folio 49 del presente expediente, previo juramento de ley, afirmo (sic) entre otras cosas…

si reconozco el contenido y firma del presente documento y yo lo he elaborado por requerimiento del gobierno central. En este estado solicito (sic) el derecho de palabra la abogado de la parte demandada y concedido como le fue paso (sic) a repreguntar a la testigo: Primera: ¿Diga la testigo donde se encontraba usted el miércoles 25 de julio del 2007, a las diez de la mañana? RESPONDIO (sic): Yo me encontraba en el Campo Experimental de Mucuchies. Segunda: Diga la testigo si puede dar fe cierta de que la ciudadana Y.B. se encontrara el día miércoles 25 de julio del 2007 a las 10:00 de la mañana, en INIA o casa de cultivo para la siembra del material que produce la semilla prebásica para la papa. RESPONDIO (sic): La ingeniera Ynes es mi Subalterna y forma parte del personal que esta (sic) bajo mi supervisión y todo el personal estuvo presente. Tercera: Diga la testigo si es como usted afirma como explica que la ciudadana Y.B. aparezca registrada en el Libro de Control de entrada del Tribunal el día miércoles 25 de julio del 2007 a las diez y cinco minutos de la mañana donde aparece su nombre, cédula y firma. RESPONDIO (sic): Bueno yo puedo dar fe de la constancia que yo emití y de la presencia del personal en el campo, los tramites (sic) personales de la Ingeniera Barroeta a mi no me competen. Analizados los hechos narrados por la testigo se concluye que se trata de una persona mayor de edad, seria, segura de sus respuestas, que llevan a la convicción a esta juzgadora que dicha ciudadana emitió la constancia de trabajo que corre inserta al folio 49 requiriendo la presencia de la ingeniero Y.B. para los días 23, 24 y 25 de julio del año que discurre, pero a la pregunta número tres presento (sic) contradicción con respecto a la respuesta de la pregunta número dos en donde manifestaba que la ingeniero Barroeta estuvo en el campo el día 25 de julio del 2007 y la respuesta de la numero tres manifiesta que los tramites personales de la ingeniero Barroeta no le competen demostrando con esta actitud duda ante la pregunta formulada en relación a la presencia de la ingeniero Barroeta en la sede de este Tribunal, que adminiculada con la copia certificada que corre inserta en el expediente al folio 83, así como la verificación por la Secretaria Titular Abog. A.L.P.R. del Libro de Control de Usuarios llevados por el Alguacil en la entrada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, constata que en la fecha indicada 25 de julio del 2007, se encuentra reseñada la asistencia de la ciudadana Y.d.C.B.P., titular de la cédula de identidad N° V-10.719.595, firma ilegible, hora de entrada: 10:05 a.m., lo cual puede verificarse en la página 170 del referido libro, razón por la cual esta juzgadora desecha el testimonio de la ciudadana B.P.d.W. por presentar contradicción en sus respuestas y le da valor probatorio a la copia certificada que corre inserta al folio 83 del presente expediente. Y ASI SE DECIDE.----------------------------

Al no traer a los autos medios suficientes para determinar la verdad de los hechos a que hace referencia la parte demandante, considera esta Juzgadora que no existen elementos de convicción de lo alegado por la ciudadana Y.D.C.B.S. (sic), por lo que el Tribunal acuerda ratificar extinguido el proceso de conformidad con el Artículo 756 del Código de Procedimiento Civil Vigente. ASÍ SE DECIDE.-PARTE DISPOSITIVA

En orden a las consideraciones que anteceden, este TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el pedimento formulado por la parte actora ciudadana Y.D.C.B.S. (sic) en el presente juicio y en consecuencia se DECLARA EXTINGUIDO EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

Por la naturaleza del fallo no hay condena en costas…”. (Los sic son de este Juzgado).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Evidencia el Juzgador que el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante en el presente proceso, es contra la decisión proferida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio N° 01, en fecha 04 de octubre de 2007, que declaró sin lugar el pedimento realizado por la parte actora ciudadana Y.D.C.B.S., en el presente juicio y en consecuencia, extinguido el presente procedimiento.

En este sentido, antes de entrar en el análisis de los hechos y fundamentos de derecho expuestos por las partes y la correspondiente valoración del material probatorio aportado en el presente procedimiento, considera oportuno reproducir el contenido íntegro del artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso

. (Subrayado de este Juzgado).

Del análisis que realiza este Juzgador al contenido de la norma en comento expresa, que la incomparecencia del demandante al primer acto conciliatorio, quien es el principal interesado en obtener una sentencia favorable que disuelva el vínculo matrimonial, por ser él quien interpone la demanda de divorcio, causa irrefutablemente la extinsión del procedimiento.

Por su parte, señala el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, en su obra intitulada “Código de Procedimiento Civil”, Tomo V, pág. 346 que: “La asistencia del cónyuge demandante al primer acto conciliatorio es vinculante, so pena de extinción del proceso.”

De lo anteriormente expuesto este Juzgador confirma, que la presencia del demandante al primer acto conciliatorio, es de obligatorio cumplimiento y que su inasistencia al mismo, es sancionada con la extinción del procedimiento.

Así lo señaló la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en la cual dejó sentado el criterio que se transcribe parcialmente a continuación:

“(Omissis):…

En el juicio que por divorcio, sigue la ciudadana C.G.P.P., representada judicialmente por el Abogado L.E.R.B., contra el ciudadano A.P.H., representado judicialmente por los Abogados L.J.C.V. y L.R.C.C., el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2005,en la que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2005 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial de Estado Aragua, Juez Unipersonal Nº 1, en consecuencia, confirmo dicho fallo, en el cual se declara la extinción del proceso.

Contra la mencionada decisión de la Alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual una vez admitido, fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación

Recibido el expediente se dio cuenta en fecha 10 de mayo de 2005. En esa oportunidad le correspondió la ponencia al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

De conformidad con el artículo 313, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243, ordinal 5º eiusdem en concordancia con el artículo 12, al incurrir el Juzgador de Alzada en el vicio de la sentencia de incongruencia negativa.

Sostiene el recurrente:

...En efecto el Juez de la recurrida omitió pronunciarse sobre nuestros alegatos contentivo de mi asistencia al primer acto conciliatorio y de que actuaba conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ley de Abogados...

.

Arguye el formalizante que “...sobre estos alegatos nada resolvió la recurrida, se limitó a enunciarlo en la narrativa, guardando absoluto silencio de nuestros alegatos por tratarse de un juicio de divorcio donde debe aplicarse los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, resolvió el fondo del asunto, sin tan siquiera hacer mención a nuestros alegatos de que actuaba con fundamento en el artículo 4 de la Ley de Abogados, dejando así la sentencia incongruente...”.

Para decidir, la Sala observa:

Señala el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

Toda sentencia debe contener:

1º La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2º La indicación de las partes y de sus apoderados.

3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. (Subrayado de la Sala).

(omissis).

La norma parcialmente transcrita, contiene los elementos que deben hacerse constar en un fallo, y entre ellos está, la obligatoriedad del sentenciador de producir una decisión acorde con los alegatos de pretensión, defensa o excepción que presenten las partes en el proceso, debiendo el juez pronunciarse sobre lo alegado y sobre todo lo probado, so pena de incongruencia, bien en sentido negativo o en sentido positivo.

En el presente caso, no se verifica que exista la denunciada incongruencia negativa en la que, al parecer del recurrente, incurre la sentencia impugnada, por cuanto el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sobre el punto cuestionado, señaló lo siguiente:

Pues bien, las razones argüidas por el apelante para oponerse a dicha decisión resulta improcedente y no se ajusta a derecho en virtud de que nos encontramos en presencia de un juicio de divorcio y en relación a esta materia señalan los Artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, que la no comparecencia del actor al primer y segundo acto reconciliatorio será causal de extinción del proceso, por lo que se deduce claramente que estos actos son personalísimos, tanto es así que el legislador da la facultad al demandante de hacerse acompañar de parientes o amigos en el momento de la realización de dicho acto, es decir que las normas en comento no indican que esta facultad pueda ser conferida a otra persona distinta al actor mismo, ya que la inquietud del legislador en esta materia de divorcio, es la protección y defensa del régimen familiar, y es tanta su importancia que sanciona con la extinción del proceso por falta de comparecencia del demandante, en el primer y segundo acto conciliatorio. En cuanto a los alegatos del recurrente de que la incomparecencia de la parte demandante al acto de contestación de la demanda no es sancionado con la extinción del proceso, por cuanto se aplica lo establecido en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; esta alzada estima pertinente señalar al recurrente que ciertamente nos encontramos en presencia de un juicio en materia de divorcio tramitado por ante los Tribunales de Protección, por mandato del Artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y cuyo procedimiento se rige por la mencionada ley, estableciendo ese mismo cuerpo de leyes en las normas contenidas en el Artículo 451 que lo no previsto en dicha ley relativo a la materia in commento, se aplicara supletoriamente lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, por lo que, al declarar extinguida la causa el juez de la recurrida por falta de comparecencia de la actora al acto conciliatorio, en conformidad con lo dispuesto en el Artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, no contrario el espíritu, propósito y razón de la mencionada ley; sino que al contrario acogió dicha norma supletoriamente por mandato imperativo de los artículos 451 y 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente

. De la precedente transcripción observa la Sala, que contrariamente a lo denunciado por el recurrente, el Juez ad-quem si realizó pronunciamiento sobre el alegato expuesto por la parte demandante, toda vez que éste señaló al declarar la extinción del proceso, que ello se debía a la falta de comparecencia de la accionante al primer acto conciliatorio, y explicó el carácter personalísimo que tiene el mencionado acto, al extremo que ello no es una facultad que pueda ser conferida a una persona distinta, todo lo cual conlleva a afirmar que no incurrió la Alzada en el vicio de incongruencia negativa denunciado, en consecuencia, se declara la improcedencia de la presente denuncia. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

De conformidad con el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 12, 15 y 756 eiusdem.

Explica la parte formalizante, que en la oportunidad de la celebración del primer acto conciliatorio, asistió la representación judicial de la accionante, tal como se puede evidenciar del acta que se levantó al efecto, pero que no obstante de ello, después de su realización se declaró extinguido el juicio de divorcio por la no comparecencia personal de la parte demandante.

Informa, que el auto que declaró extinguido el proceso debió ser revocado, por cuanto el acto una vez realizado había alcanzado su fin, y al no revocarlo infringió por falta de aplicación el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, señala el formalizante que como consecuencia de la falta de aplicación de la mencionada disposición legal, el Juzgador dejó de aplicar el artículo 15 y 12 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir, la Sala observa:

La falta de aplicación de un norma existe cuando al supuesto de hecho no se le aplica la norma que debería aplicarse, de aquí que la falsa aplicación de la ley consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo que normalmente se traduce en una omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada.

Ahora bien, el delatado artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco (45) días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso

.

Así pues, denunciada como ha sido la falta de aplicación del artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, la Sala encuentra que en el caso examinado, al haber constatado la Alzada que la cónyuge demandante no compareció al primer acto conciliatorio, sino su apoderado judicial, la recurrida declaró extinguido el proceso haciendo referencia a lo previsto en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé la extinción del proceso por ausencia de la parte actora al acto conciliatorio de la demanda, en tal sentido, mal puede delatarse la falta de aplicación de dicho artículo.

Por tal razón, se desecha la denuncia referida al artículo 756 Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Respecto a los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, también denunciados por falta de aplicación, la Sala advierte a la parte formalizante, que los mismos son dispositivos de naturaleza programática destinados a establecer los principios generales reguladores de la actividad de los jueces en el ejercicio de su ministerio, los cuales solo pueden ser denunciados dentro de una delación por defecto de actividad, en consecuencia, se declara la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuesta, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo emitido en fecha 4 de abril de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del la Circunscripción Judicial del Estado Aragua

Se condena en costas a la parte actora recurrente en casación, de conformidad con el artículo 320 y 276 del Código de Procedimiento Civil…”.

Así las cosas observa quien decide, que mediante acta de fecha 25 de julio de 2007 (folio 46), el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sala de Juicio Nº1 01, dejó constancia escrita de la celebración del primer acto reconciliatorio, al cual no asistió la parte demandante ni la parte demandada, ni por si, ni por medio de apoderados judiciales, encontrándose presente la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, quien solicitó a la ciudadana Juez, se declarara la extinción del proceso de conformidad con el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró la extinción del proceso.

Igualmente se observa, que mediante escrito presentado en fecha 31 de julio de 2007 (folio 48), por la abogada H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, solicitó la apertura de una articulación probatoria, a los fines de que el Tribunal fijara oportunidad para la celebración del segundo acto reconciliatorio del proceso, en virtud de que por razones ajenas a la voluntad de su representada, ésta no pudo asistir al primer acto reconciliatorio, lo cual se evidenciaba de constancia de fecha 27 de julio de 2007, suscrita por la Ingeniero B.P.W., en su condición de Ingeniero Agrónomo MSc. del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas, la cual anexó a la referida diligencia.

Además, por auto de fecha 02 de agosto de 2007 (folio 50), la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de determinar la procedencia o no de fijar nuevamente la oportunidad de celebrar el primer acto conciliatorio del proceso, aperturó la articulación probatoria establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Que mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2007 (folio 77), por la abogada M.A.M.U., con el carácter de apoderada judicial del ciudadano M.P.S., encontrándose en la oportunidad legal para promover pruebas dentro de la incidencia, solicitó copia certificada de la página 107, de fecha 25 de julio de 2007, del Libro de Control de Usuarios del Tribunal, a los fines de que se anexara al presente expediente, para demostrar que la ciudadana Y.D.C.B.D.P., estuvo en el recinto del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la fecha y hora fijadaa para la celebración del primer acto conciliatorio.

Se observa que mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2007 (folio 85), la abogada H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, ratificó la constancia expedida por la Ingeniero Agrónomo, B.P.d.W., quien es jefe superior inmediato de la ciudadana Y.B. que justificaba su inasistencia al primer acto conciliatorio y solicitó se fijara día y hora, para que tuviese lugar el acto de ratificación del contenido y firma de la referida constancia, y, que mediante diligencia de fecha 01 de octubre de 2007 (folio 87), impugnó la copia certificada promovida por la representante judicial del demandado, correspondiente al folio 107 del libro de control de usuarios del Tribunal de la causa, por cuanto la promoverte no solicitó la ratificación de su contenido y firma por parte de su representada.

Asimismo se observa que la ciudadana secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dejó constancia, que en la página 170, del Libro de Control de Usuarios del Tribunal, en fecha 25 de julio de 2007, se evidencia la firma ilegible de la ciudadana Y.D.C.B.D.P., a eso de las 10:05 a.m., razón por la cual, acordó agregar copia certificada de la referida página al presente expediente (folio 83). Observa el Juzgador que aún cuando erróneamente la Secretaria del a quo señaló que la referida actuación constaba del folio 170, de la copia misma se evidencia el número de foliatura correcto, del cual se lee claramente 107.

Por acta de fecha 03 de octubre de 2007 (folios 88 y 89), la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dejó constancia escrita del acto de ratificación del contenido y firma de la constancia suscrita por la Ingeniero Agrónomo B.P.d.W..

Por su parte, mediante sentencia de fecha 04 de octubre de 2007, la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró la certeza de emisión de la cuestionada constancia, no obstante, desechó el testimonio aportado por la declarante, en virtud de presentar contradicción en sus respuestas al manifestar: “…Primera: ¿Diga la testigo donde se encontraba usted el miércoles 25 de julio del 2007, a las diez de la mañana? RESPONDIO (sic): Yo me encontraba en el Campo Experimental de Mucuchies. Segunda: Diga la testigo si puede dar fe cierta de que la ciudadana Y.B. se encontrara el día miércoles 25 de julio del 2007 a las 10:00 de la mañana, en INIA o casa de cultivo para la siembra del material que produce la semilla prebásica para la papa. RESPONDIO (sic): La ingeniera Ynes es mi Subalterna y forma parte del personal que esta (sic) bajo mi supervisión y todo el personal estuvo presente. Tercera: Diga la testigo si es como usted afirma como explica que la ciudadana Y.B. aparezca registrada en el Libro de Control de entrada del Tribunal el día miércoles 25 de julio del 2007 a las diez y cinco minutos de la mañana donde aparece su nombre, cédula y firma. RESPONDIO (sic): Bueno yo puedo dar fe de la constancia que yo emití y de la presencia del personal en el campo, los tramites (sic) personales de la Ingeniera Barroeta a mi no me competen…” (sic).

No obstante que esta Superioridad no comparte el mecanismo utilizado por la a quo en el acto de ratificación antes señalado, en virtud de que tanto la más especializada doctrina como la pacifica y reiterada jurisprudencia, han sostenido que el desconocimiento es un medio de ataque dirigido a la prueba instrumental y no al negocio jurídico al cual se refiere la prueba, que si se reconoce el documento, tal reconocimiento se limita al aspecto formal, a la firma y al contenido escritural, a la validez del instrumento, más no involucra la aceptación del negocio jurídico que constituye la fuente de prueba, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.367 del Código Civil, sin embargo, por ser un documento privado de carácter unilateral, suscrito por un particular sin intervención de algún funcionario público, y por ende no posee el valor de documento público para hacer plena fe de la veracidad de sus declaraciones, nuestra Ley adjetiva establece una regla de valoración estricta que el Juez debe acatar durante el examen pormenorizado de las pruebas producidas en el juicio, a través de los principios de inmediación y contradicción, ofreciendo a las partes la posibilidad efectiva de controlar la prueba promovida en su contra y el derecho a contradecirla, que por referirse el testimonio al contenido de un documento suscrito por un tercero ajeno a la litis, debe ser ratificado y sus declaraciones pasarían a formar parte de la prueba testimonial, que deberá valorar el juez, conforme a la regla prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, observa esta Alzada que en el referido acto de ratificación, la Ingeniero Agrónomo B.P.d.W., previa juramentación manifestó: “…Yo realice (sic) una convocatoria para realizar un trabajo en equipo de todo el personal a mi cargo yo estoy a cargo del programa de producción de semilla de calidad de papa en el INIA-Mérida, este es un proyecto que se esta (sic) realizando por mandato de gobierno y que se requiere de la presencia del personal ya que debemos tener semilla para satisfacer las necesidades de las comunidades, si reconozco el contenido y firma del presente documento y lo he elaborado por un requerimiento del gobierno central. La actividad se realizó en las fechas previstas…” (sic).

No obstante que la referida constancia solo constituye una convocatoria a la parte actora, ciudadana Y.B., para la realización de una actividad laboral, sin embargo de la misma no se evidencia que en efecto, en fecha 25 de julio, a las 10 de la mañana, la referida ciudadana se encontrara efectivamente en el señalado sitio de trabajo, y al ser sometido el acto de ratificación de dicha constancia al medio de control y contradicción de la prueba, a través de los poderes de inmediación del Juez, como rector del proceso, se observa que la ratificante de la constancia emitida a favor de la demandante, constitutiva de la justificación su incomprecencia por razones de trabajo, no fue contundente y precisa en sus deposiciones, pues no pudo aseverar ciertamente que la accionante estuviera o no presente en su lugar de trabajo o, en la sede del Tribunal el día y hora fijados para la celebración del primer acto conciliatorio del proceso, limitándose a manifestar que todo el personal estuvo presente, pero, que ella daba fe de la constancia que emitió, pero que los asuntos personales de la funcionaria Barroeta, no eran de su competencia, razón por la cual la juzgadora del a quo, desechó el testimonio de la ciudadana B.P.D.W., adminiculando esta prueba con la prueba de certificación de las actuaciones del libro de control de usuarios llevado por ese Despacho, correspondientes al 25 de julio de 2007.

Así, del material probatorio aportado por las partes en la articulación probatoria aperturada por el Tribunal de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, específicamente de la certificación suscrita por la secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, del folio 107 del Libro de Control de Usuarios del referido Tribunal, de fecha 25 de julio de 2007, que obra al folio 83 de las actas que integran la presente causa, se evidencia la firma ilegible de la ciudadana Y.D.C.B. DE, PEÑA, parte demandante, quien se identificó con su cédula de identidad ante el Alguacil del a quo, y, en virtud, que su apoderada judicial solo se limitó a impugnar dicho medio probatorio y no interpuso la tacha documental por alguna de las causales que establece el artículo 1.380 del Código Civil, no logrando desvirtuar este elemento probatorio, esta Alzada le concede valor y mérito jurídico a esta prueba, por ser documento expedido por funcionario facultado para dar fe pública, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y, adminiculando ésta con la prueba de ratificación de la constancia expedida por la ciudadana B.P.d.W., considera suficientes elementos demostrativos de la injustificada incomparecencia de la parte actora al primer acto conciliatorio, suficientes para acarrear las consecuencias jurídicas impuestas por la juez a quo, en la sentencia impugnada a través del recurso bajo estudio. Y así se decide.

Aún cuando la constancia expedida por la ciudadana B.P.d.W., no logró demostrar que la ciudadana Y.B. se encontrara efectivamente en el lugares Campo Experimental de Mucuchies el 25 de julio de 2007 a las diez de la mañana, oportunidad fijada por el Juzgado de la causa para la celebración del primera acto conciliatorio, tal como señaló la deponente en el acto de ratificación de la referida constancia, por no existir dudas acerca del contenido y la firma de quien suscribió la misma, esta Alzada le concede pleno valor probatorio y mérito jurídico, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

En consecuencia, este Juzgador considera que la manifestación contenida en la constancia suscrita por la Ingeniero Agrónomo B.P.d.W., no es vinculante para determinar que la ciudadana Y.D.C.B.S., no estuvo presente en el recinto del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el día 25 de julio de 2007, a las 10:05 a.m., que por el contrario, al constar en autos copia certificada por la secretaria del referido Tribunal, de la página 107, del Libro de Control de Usuarios, de fecha 25 de julio de 2007, donde se observa la firma ilegible de la referida ciudadana, quien se identificó con su cédula de identidad ante el Alguacil del Tribunal de la causa, resulta imperioso para quien decide, considerar que la inasistencia al primer acto reconciliatorio no se debió a un caso fortuito o de fuerza mayor, que impidiera al Jurisdicente de primera instancia declarar la extinción del juicio.

En efecto, al no constar en autos elemento alguno que lleve al ánimo de este Juzgador a determinar que la apelación interpuesta fue ajustada a derecho y considerar oportuno la reposición de la causa, al estado de que el a quo lleve a cabo nuevamente el primer acto reconciliatorio del proceso, se llega a la conclusión, de que la inasistencia de la ciudadana Y.D.C.B.S., parte demandante, debe imputársele como negligencia y descuido en el logro de su cometido, que no era otro, que la consecución del juicio, previo cumplimiento de las normativas legales establecidas en el proceso de divorcio, señaladas en los artículos 756 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

De los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, considera totalmente ajustada a derecho la sentencia de fecha 04 de octubre de 2007, proferida por la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que declaró la extinción del proceso, en virtud de la incomparecencia de la ciudadana Y.D.C.B.S., parte demandante en el presente juicio de divorcio, al primer acto reconciliatorio del proceso, de conformidad con el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, la recurrida será confirmada en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

En orden a las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede de protección, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autori¬dad de la Ley, dicta sen¬tencia definitiva en la presente causa en los términos si¬guientes:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de octubre de 2007, por la abogada en ejercicio H.D.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandante en la presente causa, contra la sentencia de fecha 04 de octubre de 2007, proferida por la SALA DE JUICIO Nº 01 del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

SEGUNDO

En consecuencia del pronunciamiento anterior, SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes, la sentencia de fecha 04 de octubre de 2007, proferida por la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que declaró SIN LUGAR el pedimento formulado por la parte actora ciudadana Y.D.C.B.S., en el presente juicio y en consecuencia declaró extinguido el presente procedimiento.

TERCERO

En virtud de la naturaleza de la pretensión, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas generadas con la interpocisión del presente recurso de apelación.

Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida. Así se decide.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el pre¬sen¬te expediente al Tribunal de origen en su oportuni¬dad.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los tres días del mes de diciembre del año dos mil siete.- Años: 196° de la Inde¬pen¬dencia y 148° de la Federación.

El…

Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G.

En la misma fecha, siendo las nueve y veinticinco minutos de la mañana, se publicó la anterior decisión, lo que certifico.

La Secretaria,

M.A.S.G..

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, tres de diciembre de dos mil siete.-

197º y 148º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G..

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado y se expidió la copia acordada en el decreto anterior.

La Secretaria,

M.A.S.G.

Exp. 4757