Decisión nº AZ522008000016 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 7 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL

197º y 148º

ASUNTO: AP51-V-2005-010311

RECURSO: AP51-R-2006-017098

JUEZA PONENTE: DRA. R.I.R.R.

MOTIVO: Cumplimiento de Régimen de Visitas (Ahora Régimen de Convivencia Familiar)

SENTENCIA APELADA: De fecha 17 de Julio de 2006, dictada por el Juez Unipersonal Nro. 13 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE APELANTE: M.D.L.P.D.O.D.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-10.793.819.-

PARTE ACTORA: M.J.B.D.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V.-17.440.461.

APODERADO JUDICIAL

DE LA

PARTE ACTORA: R.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.024.

PARTE DEMANDADA: M.D.L.P.D.O.D.C., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-10.793.819.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDADA: L.C.A. Y J.A.A.J., abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado Nro. 76.089 y 72.975.

HIJOS: (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por la ciudadana L.C.A., abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 76.089, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.D.L.P.D.O.D.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.793.819, contra la sentencia dictada por el Juez Unipersonal Nº 13, de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de Julio de 2006, la cual declaró CON LUGAR la demanda de Cumplimiento de Régimen de Visitas a favor de la adolescente y el niño (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Recibido el asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), contentivo del presente recurso se le asignó la ponencia a la Dra. R.I.R.R., quien con ese carácter suscribe el presente fallo.

II

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir la síntesis en los términos en que ha quedado planteada la controversia, y en tal virtud observa:

Alegó el apoderado de la parte actora ciudadano M.J.B.D.S., que su representado ciudadano R.G., mantuvo una unión matrimonial con la ciudadana M.D.L.P.D.O.D.C., del cual procrearon dos hijos de nombres, (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente); que debido a desavenencias familiares acudieron ante la Defensoría del Niño y del Adolescente y acordaron un Régimen de Visitas a favor de sus menores hijos, siendo homologado el día 15 de septiembre de 2003, por la Sala de Juicio Nro. 10 de este Circuito Judicial de Protección, luego realizaron solicitud de divorcio y conoció la Sala de Juicio VII de este Circuito Judicial de Protección donde se acordó en su decisión de fecha 01-03-2004 que los niños pasaran un fin de semana con el padre y otro con la madre, no obstante, que a pesar de estas dos decisiones siempre se le ha negado su derecho de mantener contacto directo con sus hijos sin causa justificada; aduce que siendo él un padre responsable no se le permite ver a sus hijos, en virtud de ello, acudió ante esta autoridad para demandar a la ciudadana M.D.L.P.D.O.D.C., para que convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal por cumplimiento de régimen de visitas para que la misma acceda a permitir el disfrute de su derecho de estar al lado de sus hijos.

Ahora bien, una vez realizados los trámites correspondientes en fecha 17 de Julio de 2006, la Sala de Juicio Nro. XIII decidió lo siguiente:

CON LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Régimen de Visitas, interpusiera el ciudadano M.J.B.D.S., a favor de su (sic) hijos…en consecuencia, este Tribunal considera que no existe ningún motivo para que la progenitora niegue el contacto de los niños con su padre, por el contrario tal negativa evidentemente los afecta, por lo que se conmina judicialmente a la ciudadana antes mencionada a darle el cumplimiento al régimen de visita acordado por ella y el padre de los niños, en el escrito de solicitud de divorcio de mutuo consentimiento instaurado por ante la Sala de Juicio Nº VII… y cuya decisión fuera dictada en fecha 01/03/2004 (…)

En este sentido, una vez dictada la decisión el apoderado judicial de la parte demandada ciudadana L.C.A. apeló de la citada decisión, la cual fuere dictada por el Juez Unipersonal Nº XIII de este Circuito Judicial, en fecha 17 de Julio de 2006, mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2006, exponiendo lo siguiente:

“(…) “APELO” de la sentencia dictada por esta d.S. el día 17 de Julio de 2006, motivado a que los menores niños no se encuentran de acuerdo con dicha Decisión y su progenitor (padre) jamás demostró cumplir con su obligación para poder compartir con los menores (…)”

Por otra parte, cabe destacar que estando en la oportunidad legal para presentar sus respectivos alegatos ante esta alzada ambas partes hicieron uso de su derecho manifestando la parte apelante ciudadana L.C. en su carácter de apoderada Judicial de la ciudadana M.D.L.P.D.O.D.C. lo siguiente:

solicito…tome para su Decisión las declaraciones de los menores…y… sean ellos quienes decidan si permiten y quieren que su padre…los visite y comparta con ellos los fines de semana alternos…ya que, la menor (sic)… al saber la decisión tomada por la Sala 13, expreso (sic) su voluntad de no querer ver a su progenitor y manifestó que no la pueden obligar a ello…Igualmente solicito (sic) que el progenitor de los menores(sic), antes identificados, sea obligado a presentar los supuestos depósitos bancarios que dice hacer cada 15 días en una cuenta bancaria, que mi poderdante no conoce y que desde hace más de cinco años no recibe dinero alguno como cumplimiento (sic) de la Obligación de Pensión (sic) de Alimentos por parte del progenitor…

Igualmente manifestó su contraparte ante esta superioridad lo siguiente:

“(…) me vi en la imperiosa necesidad de Demandar por Cumplimiento de Régimen de Visitas a mi ex -cónyuge ciudadana M.D.L.P.D.O.D.C. (…) Esta demanda la intenté como lo dije antes por la negativa de la progenitora de mis hijos a que yo visite a los mismos no obstante de existir dos (2) decisiones favorables en donde se me hacía valer mi derecho a que los mismos pasen algún que otro fin de semana conmigo, …Sin embargo a pesar de esto pués ella nunca acepta a que yo disfrute mi derecho que por Ley me corresponde a tener contacto con mis hijos ya que ella tomó esto como un capricho ó como un orgullo de no dejar que mis hijos pasen algún que otro fin de semana conmigo y a la vista está el hecho cierto que después de varios meses de espera obtuve nuevamente sentencia en donde se me reconoce ese derecho de “visitar” a mis menores (sic) hijos y como ella no lo desea pues apeló de la Sentencia simplemente con el fin de retardar que la misma se cumpla… En razón de éstos hechos solicito que… la presente apelación sea declarada Sin Lugar y por el contrario sea ratificada la sentencia dictada por la sala 13 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente”.

ANALISIS PROBATORIO:

Documentales aportadas por la parte actora:

1. - Copias de las actas de nacimiento de los niños de autos, cuyos nombres se omite de conformidad con lo previsto en e articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emanada de la Primera Autoridad civil de la parroquia el junquito municipio libertador, (folios 4 y 5 asunto principal) a la cual esta Alzada le otorga todo su valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1357 y 1360 del Código Civil, asimismo, por cuanto no fue impugnado por la contraparte en su oportunidad procesal de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, por cuanto demuestra la filiación existente entre los niños de marras y los ciudadanos M.D.L.P.D.O.D.C. Y M.B.D.S.; y así se declara.-

2. - Copia simple de homologación judicial emanada de la Defensoría del Niño y del Adolescente Nro. 085, donde los ciudadanos MARIA OLIVEIRA DA CUNHA Y M.B., donde acuerdan un régimen de visitas a favor de los niños de autos, (folios 7 al 9 de la asunto principal). Documento público el cual fue otorgado con todas las solemnidades de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 1357 y 1360 del Código Civil que esta superioridad otorga todo su valor probatorio por evidenciar la existencia de un régimen de visitas cuyo cumplimiento se solicita a través del presente procedimiento; y así se declara.-

3. - Copia simple de auto dictado por la Sala de Juicio Décima en fecha 15 de septiembre de 2003 de Homologación del convenio suscrito por las partes ante la Defensoría, (folio 12) Documento público el cual fue otorgado con todas las solemnidades de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 1357 y 1360 del Código Civil que esta superioridad otorga todo su valor probatorio por evidenciar la existencia de un régimen de visitas cuyo cumplimiento se solicita a través del presente procedimiento; y así se declara.-

4. - Copia simple de sentencia de divorcio dictada por la Sala de Juicio Nro. VII en fecha 01 de Marzo de 2004 donde declara disuelto el vínculo conyugal de los ciudadanos M.J.B.d.S. y M.d.l.P.D.O.D.C.; y se estableció lo referente al régimen de visitas acordado por ellos de mutuo consentimiento. (Folio 21 y 22) Documento público el cual fue otorgado con todas las solemnidades de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 1357 y 1360 del Código Civil que esta superioridad otorga todo su valor probatorio por evidenciar la existencia de un régimen de visitas cuyo cumplimiento se solicita a través del presente procedimiento; y así se declara.-

   PRUEBA DE INFORMES

1. - Informe técnico integral emanado del Equipo Multidisciplinario contentivo de estudio realizado a la familia BARROS DE OLIVEIRA, (folios 84 al 101 asunto principal) cuyas conclusiones y recomendaciones son las siguientes:

   CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

   De la presente investigación el Equipo Multidisciplinario, se determinó lo que a continuación se transcribe

   DINAMICA FAMILIAR:

   (…) En cuanto a los niños (…) éstos se presentaron a la entrevista con el trabajador social con prendas de vestir limpias y acordes a su edad cronológica, ambos exterioriza.a. y motivación, además de ser extrovertidos y comunicativos; en ilación a lo antes referido le manifestaron al profesional del área social que no quieren tener contacto con su progenitor, ya que es “malo”, pues y según lo referido por los hermanos BARROS DE OLIVEIRA la abuela materna (GLORIA) les informó que el ciudadano M.B. quiere matar a su hermano menor J.F.D.D.O., sumado lo antes citado su padre “siempre” le indicaba a la abuela materna (GLORIA) que les pegara, de allí que no quieran tener contacto con él, agregando también y en contraposición con lo anteriormente planteado, que su progenitor nunca los agredió o insultó de forma directa…”

   ASPECTO MÉDICO-PSQUIÁTRICO:

   Entrevista Psiquiátrica al padre (14-02-2006):

   M.J.B.D.S.

   (…) Clínicamente impresiona rendimiento intelectual dentro del rango promedio, estimándose su capacidad de comprensión acorde a sus labores habituales. Curso y contenido del pensamiento sin alteraciones. No se evidencian trastornos sensoperceptivos ni delirios. Señala que la comunicación con los hijos se ha interrumpido, producto de “manipulación materna”, ya que inicialmente se desató una crisis tal, que él tuvo que abandonar el hogar , posterior a lo cual se entera del embarazo, del tercer hijo de la madre, habido en una segunda relación, situación que conoció cuando el niño tenia seis (6) días de nacido. La no colaboración de la madre de la Sra. Maria, respecto a la aceptación de esta segunda relación, fue la situación que aparentemente motivó la ida de la madre del hogar materno junto con sus hijos, uniéndose a su actual pareja, con la subsiguiente ruptura de la comunicación tanto con su madre como con el padre de los niños. La señora Maria introdujo una solicitud de Obligación Alimentaria la cual se está cumpliendo y hay actualmente un acuerdo de Régimen de Visitas, que no ha sido cumplido por parte de la madre, según informó el Sr. Manuel igualmente intentó ir tres veces al colegio, donde le impidieron ver a los niños, según refirió el demandante Juicio de realidad y autocrítica conservado para el momento de la evaluación; igualmente no hay sintomatología clínica que sugiera alteraciones de la función neurológica o dificultades en el control de impulsos agresivos o sexuales. Las pruebas graficas expresan detalles que sugieren dificultades en la expresión de emociones negativas, como la rabia y el dolor. (…)

   Entrevista psiquiátrica a la Madre (21-02-2006)

   M.d.l.P.D.O.D.C..

   (…) Pensamiento de curso y contenido relacionado con la entrevista, referido básicamente a los problemas sostenidos durante la relación de pareja y los motivos personales que sostuvieron su decisión para separarse y actualmente para que no se cumpla el Régimen de Visitas. Manifiesta que esto se ha debido a la negativa de los niños a irse con el padre pero que ella personalmente no está interfiriendo en el proceso. Se aprecia actitud pasiva en la búsqueda de soluciones que beneficien a ambos miembros de la pareja. Afecto poco resonante con tendencia a la disociación ideo-afectiva, que se manifiesta cuando refiere preocupación por la situación de los hijos y lo afectados que pudieran estar ante el poco contacto con el padre, sin embargo, no hay evidencias de gestiones para reparar esta situación. Los planteamientos esgrimidos por la madre, se refieren a temor a daño por parte del padre hacia los hijos, manifestando que en el pasado hubo agresividad mutua en la relación de pareja, sin embargo no hay relatos por parte de la madre de episodios que sugieran agresividad manifiesta del padre biológico hacia sus hijos. Se observan dificultades en la relación de la sra. Maria con su propia madre, verbalizadas por ella, al punto de exteriorizar que hay una ruptura de la comunicación, situación ésta que interfirió en el desarrollo de las visitas, ya que estas se generaban en casa de la abuela materna de los niños; la afectividad se modifica cuando habla sobre sus hijos, mostrándose resonante y genuina cuando refiere gran adaptabilidad de éstos hacia su nueva pareja al punto que no desean ningún tipo de contacto con el padre biológico. (…)

   Evaluación psiquiatrita a la niña (21-02-2006)

   (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) (…) Conoce el motivo de la entrevista, e inicia ésta manifestando su preocupación por el verbatum de su hermano durante la audiencia ante el Juez, expresando que Francisco, exageró un poco, y que en ningún momento piensa que su padre pudiera intentar algún tipo de agresión hacia ellos o hacia su hermano menor. Dice: “Ha hecho cosas malas, pero no es un asesino. Creo que Francisco se pasó por lo que dijo frente al Juez” (…) Hay quejas de vivencias de tensión frente a los conflictos entre los padres y de su madre con la abuela, situación que actualmente no experimenta y por la que no quiere volver a pasar por lo que el no tener contactos ni con el padre ni con la abuela, seria desde su punto de vista, la solución, sosteniendo de manera contundente la negativa de querer compartir con ellos. Se pudiera inferir un temor a perder el amor por parte de la madre o de la figura del padre sustituto, si esto sucediera. (…)

   Evaluación al Niño (21-02-2003)

   (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) (…) Relata situación en que él a motus propio decidió ir con el padre, no siendo devuelto ese día sino fue llevado al colegio al día siguiente. Esta situación fue interpretada como secuestro, que es lo que el teme que pudiera darse respecto al padre; al preguntarle lo que es un secuestro para él, lo describe como persecución de policías y rapto, como lo ha visto en las novelas. Se aprecia gran apego hacia la hermana, relatando que en una oportunidad él se fue con el padre y ésta decidió quedarse, situación que generó malestar y de donde se deduce dificultades en la toma de decisiones que lo coloquen frente a lo que él pueda recibir como generadora de conflictos o lo que frente a la pérdida del afecto por parte de seres queridos. Índice de desarrollo acorde a lo esperado para su edad. Afecto resonante, apropiada congruencia pensamiento-afecto. Ajustada relación con padres. Acepta a la pareja de la madre y se muestra integrado a la familia extendida de éste, participando de las actividades que éstos realizan. Juicio y autocrítica acorde a edad, pero al igual que la hermana , la interpretación de ésta, pudiera estar interferida al extraer conclusiones o inferencias, debido a la etapa de desarrollo del pensamiento y debido a la carga afectiva que conlleva el discurso de figuras importantes de su entorno, como la hermana y la madre.

   CONCLUSIONES:

   De la presente investigación del Equipo Multidisciplinario, se determinó lo que a continuación se describe:

   “Se trata de los niños de marras (cuyos nombres se omiten de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de le Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Son producto de una relación matrimonial de sus padres disuelta por la inexistencia de comprensión, de metas conjuntas de vida, incompatibilidad y acuerdo, además de la presencia de agresiones verbales. En la actualidad los infantes se encuentran integrados al grupo familiar materno, donde se les cubren sus requerimientos materiales; en cuanto a las humanas y motivado a esta disputa los progenitores no han explorado objetivamente las necesidades, expectativas y requerimientos de sus hijos, limitando la posibilidad de conciliar acuerdos que redunden en beneficio de los niños. Las casas que ocupan el padre y la madre de los jóvenes en estudio satisfacen las exigencias de éstos, igualmente el sector y el ingreso económico de ambos. El señor M.B., demanda el incumplimiento del Régimen de Visitas, debido a los constantes conflictos entre ambos que se manifiestan en dificultades para la comunicación y por lo tanto para lograr que se den las visitas y otros consensos que beneficien a los hijos. La relación de los ciudadanos M.B. y M.D.O. es en la actualidad de confrontación y desacuerdo, es imprescindible precisar en este punto que esta situación puede afectar a largo plazo la percepción que pueden tener (…) de la figura paterna y materna pues en un futuro ellos conformaran sus grupos familiares. Por lo tanto y en forma de reflexión es básico enseñarles a los hijos lo positivo y lo importante que es la conformación del grupo primario; que el mismo no es solo confrontación o polémicas, sino acuerdo, confianza y sobre todo comprensión. Desde el punto de vista psiquiátrico los resultados de la evaluación practicada, a la madre, muestran una persona sin evidencia de patología psíquica para el momento del corte evaluativo con un procedente desempeño en su rol, de acuerdo a lo socialmente establecido, sin embargo se perciben dificultades en el manejo de solución de conflictos, frente a los cuales interrumpe la comunicación como forma de resolverlos, lo cual interfiere en la actual situación que es objeto de estudio en esta Sala de Juicio. El padre, para el momento del corte evaluativo no presenta sintomatología clínica que sugiera trastorno psíquico que amerite privarlo de la relación afectiva de los hijos ni que lo imposibilite en el cuidado, protección y orientación de los hijos. Los niños presentan desarrollo evolutivo acorde a sus edades. Durante el desarrollo de las entrevistas no hay relatos que sugieran o hagan pensar en (sic) maltrato físico o sexual por parte del padre hacia los hijos como para privar la relación afectiva entre los niños y su padre biológico aún cuanto ambos niños en el momento actual se muestren alejados o posiblemente confundidos al no querer reconocerlo en su función y a pesar de que el progenitor se muestre preocupado de interactuar con sus hijos. La interpretación de su realidad psíquica pudiera estar interferida por la edad y el poder del discurso de adultos importantes en la esfera familiar.

   RECOMENDACIONES:

   “Se sugirió al padre que realice actualización de su tratamiento médico, asimismo se le solicitó el encefalograma en vista de los antecedentes de traumatismo craneoencefálico en la adolescencia. Se recomienda además apoyo psicoterapéutico que lo ayude a mejorar la comunicación con sus hijos y en el manejo adecuado de emociones negativas, como el dolor y la rabia. Además la ciudadana M.d.O. debe recibir tratamiento psicoterapéutico que la ayude a canalizar sus propios conflictos con su madre, de separar su proceso individual de su proceso como madre frente al divorcio, de manera que pueda orientar eficazmente a los hijos y para conocer manejos más apropiados de resolver conflictos. Se invita a ambos miembros de la pareja a reorientar las relaciones afectivas con sus hijos, en un espacio neutral que favorezca la comunicación donde cada uno pueda brindar una imagen positiva del otro, ya que son los niños los que ameritan contención y afecto por parte de ambos a fin de llevarlos por un sano proceso de crecimiento bio-psico-social. En vista de lo antes planteado se sugiere al ciudadano Juez que los padres de los niños (…) sean remitidos a escuela para padres y terapia de grupo familiar, donde se les brinde las herramientas necesarias para la obtención de una visión menos conflictiva de la actual situación que atraviesan“

   El informe parcialmente transcrito, constituye una experticia sui generis que emana del Equipo Multidisciplinario Nº 6 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que al no haber sido impugnado en su oportunidad procesal de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con aplicación supletoria de los artículos 395 y 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De dicho informe y en opinión de los expertos quedó evidenciado que el ciudadano M.B., para el momento del corte evaluativo no presenta sintomatología clínica que sugiera trastorno psíquico que amerite privarlo de la relación afectiva de los hijos ni que lo imposibilite en el cuidado, protección y orientación de los mismos. Asimismo quedó evidenciado que los niños presentan un desarrollo evolutivo acorde a sus edades. Por otra parte, es menester destacar que según se desprende del informe up supra citado lo siguiente: “durante el desarrollo de las entrevistas no hay relatos que sugieran o hagan pensar en (sic) maltrato físico o sexual por parte del padre hacia los hijos como para privar la relación afectiva entre los niños y su padre biológico aún cuanto ambos niños en el momento actual se muestren alejados o posiblemente confundidos al no querer reconocerlo en su función y a pesar de que le progenitor se muestre preocupado de interactuar con sus hijos” por ende no ha quedado probado que exista maltrato de ninguna especie por parte del ciudadano M.B. hacia sus hijos; y así se establece.-

   OPINION DE LOS NIÑOS:

   En fecha 10 de febrero de 2006 ante la Sala de Juicio XIII, comparecieron los niños de autos (cuya identificación se omite de conformidad con lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) a ejercer su derecho a ser oídos de conformidad con lo establecido en la resolución de fecha 25 de abril de 2007, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, acordó dictar las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescente a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección. En este sentido, la niña expuso:

   Estudio cuarto grado en el colegio (sic) Iberoamericano en el Junquito , yo vivo con mi mamá y mi padrastro Gerardo. Mi abuela botó a mi mama de la casa y mi mamá se fue, mi abuela la llamaba y la amenazaba para que nos devolviera, cuando estábamos a donde mi abuela sufríamos mucho porque mi abuela me regañaba y me encerraba en el cuarto, una vez que salimos yo estaba aburrida y agarre los juguetes y mi abuela me pegó, cuando nos fuimos mi mamá nos llevó a donde Paula en donde Gerardo. Yo no quiero ver a mi papá porque es malo, él nos decía mentiras, decía que nos iba a llevar a Mc´donals y nos llevaba a otro sitio, no se a donde era, porque cuando llegábamos yo estaba dormida, un día nos llevo a una casa que no se de quien era, mi papá y mi abuela se llevan muy bien, mi abuela me trataba muy mal. Yo no veo a mi papá desde que fuimos a los Tribunales, yo le tengo miedo porque me da miedo que me lleve y no vea más a mi mamá. Una vez cuando francisco estaba enfermo yo le fui a pedir dinero a mi papá para pagar el hospital y él me dijo que no, también cuando yo caí de la litera y me corte aquí (señala la Quijada), mi mamá fue la única que me llevó al hospital.- la abuela gloria cuando bañaba a… lo quemaba porque el agua estaba muy caliente (…)

   .

   Asimismo, el niño expresó lo siguiente:

   (…) tengo siete (07) años estudio en el colegio (sic) Iberoamericano primer grado, me mandaron a que viniera con mi mamá aquí para arreglar un asuntito, yo me quiero quedar con mi mamá porque Manuel me quiere secuestrar, mi papá es malo, el (sic) me engaño porque cuando yo estaba en otro sitio Manuel me engañó porque me dijo que me iba a llevar a Mac´Donals y me llevo fue a donde mi abuela, y cuando mi mamá me fue a buscar, mi papá no dejo que yo me fuera con mi mamá. Yo no quiero ver a mi papá, nunca lo quiero ver, yo lo que quiero es que me devuelva mis juguetes que me compró y que me quitó y se los dio a su otro hijo, quiero que me devuelvan todas mis cosas que están donde mi abuela (…) mi papá es malo, el es un asesino, mi mamá me dice que el quiere matar a mi hermanito (sic), mi papa me quiere llevar a la casa de gloria, la bruja, mi mamá conmigo es muy buena.

   Las referidas opiniones en este tipo de causas, como es el Régimen de Visitas, no puede obviarse jamás, pues esta enmarca uno de los derechos fundamentales establecidos en la Ley especial, que es el Derecho a opinar y ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento tanto administrativo como judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior, por lo que la opinión expresada por los niños de autos, es considerada plenamente por esta Corte Superior Segunda, con relación a los hechos expresados libremente por los niños quienes con cierta desconfianza que se puede inferir es producto de manipulación, por parte de la madre tal como se desprende en el punto donde señala expresamente el niño: “ mi mamá me dice que él quiere matar a mi hermanito”, lo cual aporta a estas decisoras la convicción de que sin duda los niños han permanecido en el conflicto de sus progenitores y mantienen apego a la lealtad materna lo que los conduce a utilizar expresiones que no le son propias y al contradecirse al manifestar su opinión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 80 de la Ley en referencia. Así se declara.

   Establecido lo anterior, pasa esta Superioridad a decidir el fondo de la controversia, previas las siguientes observaciones:

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En este punto resulta necesario mencionar el contenido del artículo 387, 389-A y 390 de la recientemente reformada Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, norma aplicable en el caso de autos, el cual estipula el procedimiento para la fijación del régimen de convivencia familiar el cual dispone:

   Artículo 387 Fijación del Régimen de Visitas (ahora Régimen de Convivencia Familiar)

   El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto (Negrillas de esta Alzada)

   Artículo 389-A. Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar.

   Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.

   Artículo 390. Retención del niño o niña.

   El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

   Igualmente establece el artículo 27 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente:

   Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con ambos padres. Aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. (Resaltado de esta Superioridad)

   Asimismo, el artículo 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, establece:

   1ª Los estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación sea necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adaptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.(…)3º Los estados partes respetaran el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al Interés Superior del Niño. (…)

   (Resaltado de la Sala).

   El artículo 23 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ordena:

   Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía Constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Público.

   (Resaltado de la Sala).

   El artículo 25 eiusdem, determina:

   Todo acto dictado en el ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo…

   Igualmente, en el caso bajo análisis es importante traer al presente fallo el criterio sostenido por uno de los abogados más famosos y estudiosos de los Estados Unidos de Norteamérica, DR. L.N., en su prestigiosa obra de consulta para Jueces, Abogados y estudiantes de Derecho, titulada “Mi lucha en los Tribunales” sobre el punto debatido en este proceso, expresa entre otras cosas lo siguiente:

   Si la tenencia significara la posesión de los hijos, se podría comprender mejor la fiebre que rodea esa palabra. ¿Qué padre se resignaría a verse alejado para siempre de su vástago? Pero la tenencia no significa eso. El otro progenitor, invariablemente tiene derecho a visitarlo. Por lo tanto, la tenencia, en realidad especifica el techo debajo del cual dormirían los niños. No impide el acceso racional a los mismos del otro progenitor. Esa alimentación reduce en forma sensible el concepto. A pesar que le discierne la tenencia a uno solo de los progenitores, la ley abandona la forma fundamental de que el bienestar del hijo es el único criterio que debe tenerse en cuenta al establecer las disposiciones aplicables. Estas exigen que el niño se le otorgue la presencia, la camaradería y el afecto de ambos padres en la forma más continua posible. Para conseguir ese fin, la ley proporciona al otro progenitor amplios derechos de visitas. Con todo, hasta esos derechos deben ceder ante lo que el conviene al niño, por lo tanto son limitadas por innumerables reglas que plantean lo que es razonable. Esas reglas varían con la edad del niño y las circunstancias ambientales. Las horas de visitas no pueden obstaculizar la alimentación y el sueño del niño…cuando hay divergencia entre los progenitores su amargura se extiende a todos los aspectos de ese derecho…

   Obra citada, paginas 204 y 205, Editorial de ediciones Selectas S.R.L., Argentina-Buenos Aires, titulo de la Obra en Ingles “MY LIFE IN COURT”.

   Y por último no esta demás mencionar, lo señalado por Rodrigo da Cunha Pereira, en su obra titulada UNA SENTENCIA SOBRE LOS D.D.A. donde dice que según los jueces, cuando el padre deja de visitar a su hijo demuestra falta de afecto, los jueces consideran que el hecho de que el padre pase una pensión mensual a su ex–esposa no es considerado afecto suficiente al hijo, basándose en el principio de que la familia no es solo un núcleo económico y de reproducción sino también un espacio de amor, compañerismo y afecto”.

   De la lectura de las normas anteriormente transcritas, se evidencia que el derecho de visitas entre padres e hijos tiene rango constitucional, en consecuencia debe prevalecer el Interés Superior de los Niños y no se le debe privar de su derecho de visitas y por ende a mantener contacto constante y directo con su padre; y así se declara.-

   En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera necesario traer al presente fallo lo que ha comentado el tratadista M.M. en su obra titulada Familia, Matrimonio y Divorcio en su Primera reimpresión año dos mil uno (2001) donde dice lo siguiente:

   …El estrecho vínculo que la Ley procura entre el hijo y el progenitor no guardador se fundamente en que el contacto de ambos padres con el niño es de medular importancia para la estructuración psíquica y moral de éste. Apunta además a evitar la disgregación del núcleo familiar, ya que como decía Josserand, a pesar de la separación de los cónyuges subsiste el lazo de parentesco y la comunidad de sangre…

   Tal como se desprende de la norma y del criterio doctrinal anteriormente citados, corresponde en primer lugar a los padres, examinados elementos de juicio el que sus hijos mantengan de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con ambos. Aún cuando exista separación entre éstos, debe procurarle un régimen de visitas que les aporte un nivel de desarrollo integral óptimo, púes éste régimen de visitas (Régimen de Convivencia Familiar) implica un derecho bi-direccional entre padre e hijo, salvo que ello sea contrario a su Interés Superior.

   Ahora bien, de no lograrse un acuerdo entre los progenitores, será el Juez quien establezca dicho régimen y fije el más conveniente al Interés Superior del Niño o Adolescente a solicitud de parte interesada. Asimismo, una vez establecido el juez podrá revisarlo, a los fines de verificar si es el más óptimo y adecuado a su protección integral, de manera de garantizar el derecho de frecuentación entre los hijos y sus progenitores, ello a instancia de parte interesada, no obstante, al no haber ese acuerdo entre los padres en relación al régimen de visitas en interés de su hijo, del cambio de tal modalidad debe solicitarse la revisión del régimen de visitas establecido o bien el cumplimiento del mismo; y así se establece.-

   En este sentido, determinado lo anterior en el presente caso se evidencia, que existe un Régimen de Visitas acordado por ambas partes de mutuo acuerdo, uno el cual fue homologado por la Sala de juicio X en fecha 15 de septiembre de 2003, y otro dictado por la Sala de Juicio VII en fecha 01 de Marzo de 2004, ambas favorecen el contacto entre padre e hijos, no obstante, se evidencia de las actas procesales que no se ha verificado que se haya cumplido el disfrute pleno y efectivo del derecho que tiene los niños de ser frecuentados y mantener contacto directo con su progenitor a quien no le fue atribuida la custodia; y así se establece.-

   Ahora bien, del informe que consta en autos contentivo de la visita domiciliaria realizada a la familia BARROS DE OLIVEIRA, se determinó por una parte tal como se desprende al folio cien (100) que: “…El padre…no presenta sintomatología clínica que sugiera trastorno psíquico que amerite privarlo de la relación afectiva de los hijos ni que lo imposibilite en el cuidado, protección y orientación de los mismos”, por lo tanto, no ha quedado fehacientemente comprobado que el padre de los niños de autos pueda ejercer incorrectamente el derecho del niño a ser visitado o realizar alguna actuación que atente contra el Interés Superior de los Niño o bien que juzgue esta superioridad suficientes para limitar el derecho de frecuentación que tienen los hermanos de autos; y así se establece.-

   Después de hacer un análisis de las actas procesales que conforman el presente asunto se puede apreciar que estamos ante una situación que tiene como punto de partida la ruptura de un vínculo conyugal tal y como se evidencia de la sentencia de divorcio donde ambos padres acordaron como se llevaría a cabo el régimen de visitas con respecto a sus hijos el cual se fijó de mutuo y amistoso acuerdo entre los padres, pero surgen hechos a posteriori que crean un conflicto en el cual se ven afectados emocionalmente los niños de autos, quienes rechazan la figura paterna, no obstante se pudo observar contradicción por parte de los niños, tal como se desprende al folio 96 “ en ningún momento piensa que su padre pudiera intentar algún tipo de agresión hacia ellos o hacia su hermano menor”, de todo lo descrito los expertos infieren que puede haber un temor en los niños de perder el amor por parte de la madre o de la figura del padre sustituto (folio 97 asunto principal); y así se establece.-

   Ahora bien, debe señalarse que ambos niños fueron oídos por el Juez, su comparecencia tuvo tanto ante el Juez de la Sala de Juicio XII como ante el Equipo Multidisciplinario del Circuito judicial de Protección, lo que en este caso se considera adecuado a su situación personal y desarrollo, por cuanto fueron oídos por el Juez de la causa y por expertos, que por la naturaleza de su profesión saben plasmar la opinión del niño según fue expuesta por ellos y obtenidos mediante los métodos idóneos la expresión del niño, por lo que esta Alzada niega la petición realizada por la ciudadana L.C. con su carácter de autos, en su escrito de conclusiones; y así se establece.-

   Por otra parte, y visto la petición realizada por la ciudadana L.C. en su carácter de autos, en el sentido de que el ciudadano M.B. sea obligado a presentar los supuestos depósitos bancarios que dice hacer cada quince días como cumplimiento de obligación alimentaría; esta Alzada le señala a la misma que existen los mecanismos adecuados a los fines de hacer valer el derecho de los niños a la Obligación Alimentaria (ahora Obligación de Manutención) por lo que considera esta alzada que dicha petición debe declararse improcedente; y así se establece.-

   Y por último, es ineludible destacar que es necesario que la madre coopere a los fines de que se de cumplimiento al derecho de Convivencia Familiar, que no cause dificultades emocionales a los niños, visto que se puede inferir tanto de informe emanado del Equipo Multidisciplinario, como de la opinión contradictoria de ambos niños, que el conflicto los ha tocado seriamente, por lo que se conmina a la ciudadana M.D.L.P.D.O.D.C., de Cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar acordado por ambos progenitores, de lo contrario, el progenitor puede hacer valer la norma contenida en el artículo 389-A de la Reformada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sin embargo, dicho régimen deberá cumplirse de una manera progresiva si es posible con un acompañamiento profesional para que no afecte emocionalmente a los pequeños, hay que destacar que no debe forzarse a los niños a pernoctar con el progenitor, en los primeros encuentros, si éstos no lo desean ya que puede afectar posteriores encuentros; y así se establece

   IV

   DISPOSITIVA

   En mérito de las anteriores consideraciones esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 27, 387, 389-A de la reformada Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y del Adolescentes, así como los artículos 23 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado L.C., inscrita en el Inpreabogado Nº 76.089 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.D.L.P.D.O.D.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-10.793.819, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2006, dictada por el Juez Unipersonal Nº XIII de este Circuito Judicial.

SEGUNDO

Como consecuencia de la anterior declaratoria se RATIFICA, la decisión dictada por el a quo en fecha 17 de julio de 2006, dictada por el Juez Unipersonal Nº XIII de este Circuito Judicial.

TERCERO

Se ordena a los padres de los niños ciudadanos M.D.L.P.D.O.D.C. Y M.B. realizar el Taller “Los Hijos no se Divorcian”. En consecuencia, se acuerda oficiar al Centro de Orientación y Docencia “Las Palmas” a los fines que se establezca la cita correspondiente. Líbrese oficio.

CUARTO

Se ordena el seguimiento por parte del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección cada seis (06) meses.

QUINTO

Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, regístrese y una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los siete (07) días del mes de Febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. O.R.C.

LA JUEZA,

DRA. T.M.P.G.

LA JUEZ,

DRA. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

Abog. NINOSKA C.L.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia siendo las ( )

LA SECRETARIA,

Abog. NINOSKA C.L.

Recurso: AP51-R-2006-017098

Motivo: Cumplimiento de Régimen de Visitas (Ahora Régimen de Convivencia)

ORC/RIRR/TPG/NCL/eglis.-