Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha primero (01) de diciembre de dos mil seis (2006), ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por los abogados C.H.C., A.J.P., A.J.P.V. y R.G.K., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.971, 8.730, 97.102 y 75.178, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.J.B.P., titular de la cedula de identidad Nº 6.871.757, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto en contra del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N°.DGIAPEM/N°.303/2006 de fecha 06 de octubre de 2006 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M.).

Cumplidas como se encuentran las fases procesales en el presente recurso, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita, previa las siguientes consideraciones.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS.

Expone la representación judicial de la parte querellante que su representado comenzó a prestar servicio en la Policía de Miranda, hoy día Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, el 16 de septiembre de 1983, con el cargo de Oficinista II, y que para ese momento ya era funcionario de carrera, por su desempeño en otros organismos del estado.

Que en fecha 06 de Octubre de 2006, mediante Oficio N°.DGIAPEM/N°303/2006 de esa misma fecha, le fue notificada su remoción del cargo de Asistente Analista III, fundamentándose el organismo para dictar el referido acto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, calificando las funciones que ejercía como de seguridad de estado, y como consecuencia de ello, ejercía un cargo de confianza, por tal motivo era un funcionario público de libre nombramiento y remoción.

Asimismo alega la parte querellante que los funcionarios que trabajan en los cuerpos policiales son empleados administrativos o policiales, y que después de 20 años de servicio, el querellante tenía una jerarquía de mediano rango como lo es el de Subcomisario, lo cual es distinto al cargo que ejercía en el organismo querellado, el cual no implica ningún carácter de confidencialidad y que el único cargo de libre nombramiento y remoción que existe en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda es el cargo de Director Presidente.

Que no se le notificó que estuviere incurso en ninguna causal de destitución ni tampoco que se le hubiese aperturado una averiguación administrativa en su contra o que se le formularan cargos, razón esta por lo cual alega que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso fundamentándose en los artículos 49 y 143 de la Constitución y en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Por todos los razonamientos de hechos y derechos expuestos es que solicitan los representantes judiciales de la parte querellante la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N°.DGIAPEM/N°.303/2006 de fecha 06 de octubre de 2006 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M.). Que se encuentra viciado de nulidad por carecer de motivación, lo cual le causa indefensión y solicita que dicha nulidad sea declarada y se ordene la reincorporación inmediata al cargo de Asistente Analista III o a otro de igual o superior jerarquía, con la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir y demás derechos derivados de la relación de empleo que le correspondan.

La representación judicial del organismo querellado alega que la representación del querellante no señala el monto correspondiente por concepto de sueldos dejados de percibir cuyo pago reclama, incurriendo así en una infracción del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a la necesaria especificidad que debe mostrar la querella en cuanto a la claridad y alcance de las pretensiones pecuniarias de la parte querellante, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, referido a la determinación del objeto sobre el cual recae la decisión.

La parte querellada rechaza en toda sus parte el derecho que hace señalamiento el querellante, en el sentido de señalarse ser funcionario de carrera y que como consecuencia de ello, no es de procedencia su remoción, sin que medie el procedimiento que para tales funcionarios consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por todos los argumentos anteriormente expuestos la representación judicial de la parte querellada solicita se declare Sin Lugar la querella intentada en contra de los actos administrativos emanados de su representado

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:

La presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en en el Oficio N°.DGIAPEM/N°.303/2006 de fecha 06 de octubre de 2006 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M.). A través de dicho acto, se le notifica a su representado de su retiro del cargo que venia ejerciendo, igualmente señala la representación del organismo querellado que el acto administrativo dictado se fundamenta en el articulo 21 del Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo ejercido por la querellante de Asistente Analista III, adscrito a la División Técnica de Personal de la Dirección de Personal, era un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

En primer lugar, considera oportuno este Juzgador pronunciarse respecto al alegato esgrimido por la representación del organismo querellado referido al incumplimiento del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no señalar los montos cuyo pago reclama, observa este Juzgado que no se plantea el pago de pretensiones pecuniarias sino de los salarios dejados de percibir producto de un acto presuntamente ilegal, y dichos montos son perfectamente determinables para la Administración a pesar de estar sujetos a condición, por lo cual no sería obstáculo para la interposición del recurso el hecho de no ser especificados en el escrito libelar. Así se declara. Asimismo, en cuanto a la infracción del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe señalarse que en el escrito libelar se plantea la nulidad de un acto administrativo de remoción y retiro, con la consecuente solicitud de reenganche a sus labores, por lo que efectivamente el objeto sobre el cual recaerá la decisión es sobre la nulidad o ratificación de un acto administrativo, quedando cubierto así el requisito establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Respecto al alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por el querellante, observa este Juzgado que el retiro del funcionario no obedece a un proceso disciplinario, ya que como se observa del Oficio identificado con el No.DGIAPEM/No. 303/2006, de fecha 06 de octubre de 2006, (folios 14 y 15) del expediente judicial, el organismo querellado prescindió de los servicios del querellante motivado a que el cargo que desempeñaba ( Asistente Analista III) se consideró de libre nombramiento y remoción, lo cual obviamente no configura una destitución, ya que ciertamente no se le está imputando ninguna causal de destitución, sino que se le retira del cargo ejercido porque el mismo fue considerado por el organismo querellado como de libre nombramiento y remoción por ejercer labores de seguridad de estado. Por tanto, siendo esta la causa del retiro, no ameritaba del organismo querellado la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución, razón por la cual no puede considerarse que exista una violación de los artículos 49 y 143 de la Constitución ni del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Ahora bien, emitido un pronunciamiento acerca de lo planteado por el organismo querellado considera este Juzgador oportuno señalar que es la Administración Pública quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.

De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

Siendo en consecuencia la administración autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene de instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procésales las probanzas del caso, hace presumir a este Juzgador, a quien no le esta dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Asistente Analista III, adscrito a la División Técnica de Personal de la Dirección de Personal del instituto querellado, que ostentaba la querellante, es considerado como de confianza, en virtud de que las funciones ejercidas por el funcionario por pertenecer a un órgano de seguridad del Estado, y por ende fué objeto de remoción por parte del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza tal y como lo afirma el acto impugnado.

Asimismo evidencia este Juzgador que las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que no procedió a consignar el expediente administrativo del querellante, con lo cual no se demuestra que el mismo ejerza funciones de alto grado de confidencialidad, solo por pertenecer a un órgano de seguridad del Estado.

Asimismo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “(…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…)”.Como puede apreciarse, la norma se refiere a cargos que comprendan actividades de “seguridad de estado”, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía en el artículo 5, numeral 4 que:

Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: ‘(...) 4º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado’.

De conformidad con la norma transcrita, los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado no se encontraban sometidos a la tutela normativa que prevé la Ley de Carrera Administrativa, a diferencia del actual Estatuto de la Función Pública, que no hace una exclusión total, es decir como cuerpo, sino que se refiere a actividades para así poderlos catalogar, como funcionarios de confianza. De manera, que resulta necesario precisar, en primer lugar, si por pertenecer a una institución local de policía, ya se ejercen funciones de seguridad de estado, lo cual conlleva a precisar qué debe entenderse por funciones de seguridad de estado, y en este sentido, resulta necesario acudir en primer lugar a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado.

La Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, formuló un concepto de lo que debe entenderse por cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto estableció:

(...) el significado de la locución ‘cuerpo de seguridad del Estado’, se observa que en el citado ordinal el legislador asimila o equipara los funcionarios que prestan sus servicios en dichos cuerpos a los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cual implica que entre éstas y aquellos deben existir ciertas características comunes en cuanto a su organización, régimen y funciones, puesto que sólo ese común denominador explicaría que se les agrupe en un mismo ordinal…

Tales disposiciones no tienen por objeto definir lo que se entiende o debe entenderse por cuerpos de seguridad del Estado, pero de ellas se deduce que los miembros de dichos cuerpos al igual que los del Ejército, y la Guardia Nacional, tienen como función específica la defensa de la Nación y el resguardo del orden público y que sus miembros están exceptuados de la prohibición de porte de armas.

La defensa de la Nación es un deber que incumbe a todos los venezolanos y, en particular, a cualquier persona natural o jurídica que se encuentre en el territorio nacional, según lo dispone en su artículo 1º la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa Nacional promulgada el 26 de agosto de 1976, la cual en su artículo 5º establece que el Presidente de la República es la más alta autoridad en todo lo relacionado con la seguridad y defensa de la Nación. Y el concepto de orden público y la mención de las personas que tienen el deber de conservarlo resultan de los artículos 1,2 y 3 de la Ley para Garantizar el Orden Público y el Ejercicio de los Derechos Individuales.

Sin embargo, no obstante que en razón de sus funciones son muchos los servidores del Estado vinculados al sistema de seguridad que exigen la defensa de la Nación y el mantenimiento del orden público, no todos ellos forman parte de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad a que se refieren el ordinal que es objeto de estos comentarios y las disposiciones de la Ley sobre Armas y Explosivos a que antes se hizo referencia.

En tanto que las Fuerzas Armadas tienen como misión el mantenimiento de la paz y la defensa de la soberanía, independencia e integridad de la Nación, el objeto de los cuerpos de seguridad consiste principalmente en prevenir y reprimir, por la fuerza cuando sea necesario, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, para el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes acuerdan a los habitantes de la República o para la vida o el patrimonio de éstos. En tal sentido fue muy explícito y preciso el legislador cuando al crear el Servicio Nacional de Seguridad en el año de 1938 lo definió como una institución que tiene por objeto conservar la tranquilidad pública, proteger las personas y las propiedades; prestar el auxilio que reclamen la ejecución de las leyes y disposiciones del Poder Judicial; intervenir en la averiguación de hechos delictuosos; perseguir y capturar a los delincuentes; prestar apoyo a las autoridades nacionales, estatales y municipales; identificar a las personas; y, en general, cuidar de que se mantenga el imperio de la ley y la estabilidad de las instituciones nacionales.

El cumplimiento de funciones como las enumeradas en dicho artículo, exige que los cuerpos a quienes incumbe su ejercicio sean organizados y dirigidos de manera similar a aquélla en que son organizadas y dirigidas las Fuerzas Armadas, y que dispongan del armamento y de los equipos que les permitan actuar con eficacia y prontitud en el momento en que sean requeridos sus servicios. Esta disposición lleva implícita la idea de que son cuerpos especialmente organizados, entrenados y equipados y en todo caso diferentes a los militares, los que prestan el servicio de seguridad no sólo dentro sino también fuera de las cárceles y penitenciarías nacionales.

En igual sentido se pronunció la misma Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de agosto de 2000, al expresar que no existe texto legal que disponga que ha de entenderse por el término cuerpo de seguridad del estado, y en consecuencia acogió el criterio del año 1978. Todo esto se produjo bajo la vigencia de la ley de Carrera Administrativa, que como quedó anotado, establecía que los cuerpos de seguridad del estado quedaban exceptuados de la aplicación de la citada Ley de Carrera Administrativa.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase cuerpos de seguridad del estado

, y en su lugar, estableció que se “consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado.De manera, que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad del estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de seguridad, no obstante desempeñan funciones de seguridad de estado, y viceversa, como el caso a que se contrae la decisión de 1978, y uno de reciente data sobre en el cual este Juzgado resolvió que un Asistente Analista III, desempeñaba actividades de seguridad de estado.

Por otra parte, la actividad de la policía permite garantizar la seguridad ciudadana y el orden público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a policía general o policía de seguridad ciudadana y orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el orden público y la seguridad ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la seguridad ciudadana y el orden público, y si bien, los Estados y Municipios concurren con los órganos de seguridad ciudadana a mantener el orden público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de carácter local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado, cuando es a la Fuerza Armada Nacional, la que le corresponde garantizar la independencia y soberanía de la nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional, y la Guardia Nacional cooperará y tendrá como responsabilidad básica el mantenimiento del orden interno del país.

Conforme a todo lo anterior, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que todos los miembros del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por el hecho de pertenecer al mismo, realizan principalmente actividades de seguridad de Estado, lo cual acarrea la nulidad del acto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, y así se decide.

En cuanto a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir, este Juzgado señala que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de remoción, resulta procedente ordenar por concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por la ilegal actuación de la Administración, los sueldos dejados de percibir y los beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Ahora bien, para determinar las cantidades ordenas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados C.H.C., A.J.P., A.J.P.V. y R.G.K., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.971, 8.730, 97.102 y 75.178 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.J.B.P., titular de la cedula de identidad Nº 6.871.757, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto en contra del acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N°.DGIAPEM/N°.303/2006 de fecha 06 de octubre de 2006 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M.). En consecuencia declara:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N°.DGIAPEM/N°.303/2006 de fecha 06 de octubre de 2006 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M.).

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Analista III, adscrito a la División Técnica de Personal de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que venia desempeñando u a otro cargo de similar jerarquía, y remuneración.

TERCERO

Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado.

CUARTO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se llevará a cabo por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de julio del dos mil siete (2007).-Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En la misma fecha, siendo las 11:00 a.m.; se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

Exp. Nº 5568/EMM