Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Junio de 2010

Exp. Nro. 05-1223

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.B.R., portador de la cédula de identidad Nro. 4.286.697, representado por los abogados M.J.S.R., ZIRYS V.M.M. y A.R.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.984, 51.375 y 29.792 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial mediante el cual solicita el cobro de la diferencia de sus prestaciones sociales y otros conceptos a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, S.T.d.T..

I

En fecha 19 de septiembre de 2005, fue interpuesta la presente causa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial de los Valles del Tuy de la Circunscripción Judicial del Estado M.C., siendo que mediante decisión de fecha 21 de septiembre de 2005 se declaró Incompetente para conocer de la presente causa, ordenando remitir la misma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Una vez remitido al Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), le correspondió el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 04 de octubre de 2005, siendo recibido en fecha 05 de octubre de 2005.

Mediante decisión de fecha 19 de octubre de 2005, este Juzgado declaró Inadmisible la presente querella por haber operado la caducidad de la acción y, en virtud de la apelación contra dicha decisión interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora, se ordenó por auto de fecha 08 de noviembre de 2005, la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, conforme a las competencias y atribuciones que le son propias, de conformidad con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por decisión de fecha 25 de abril de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, revocó el fallo dictado por este Juzgado y ordenó remitir el presente expediente a este Juzgado, a fin de que se pronunciara sobre la admisibilidad de la presente causa, salvo en lo que respecta a la caducidad de la acción.

Este Tribunal deja constancia que en el presente caso no se dio contestación a la querella, por tanto la misma se entiende como contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señalan que su representado ingresó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, S.T.d.T., en fecha 16 de enero de 1996, hasta el día 28 de noviembre de 2004, cuando fue notificado del despido del cual fue objeto, teniendo un tiempo efectivo de trabajo en forma ininterrumpida de ocho (08) años, diez (10) meses y dos (02) días.

Manifiestan que el cargo desempeñado por su representado fue el de Recaudador de Impuestos, teniendo asignado el cobro de impuestos en la Urbanización Paraíso del Tuy, Calle S.T., Carretera Nacional La Raiza, Avenida Lamas y Urbanización Industrial El Curial, en jurisdicción del Municipio Independencia, S.T.d.T.d.E.M. y adscrito al Departamento de Rentas Municipales de la referida Alcaldía.

Sostienen que su mandante fue objeto de un despido contrario a la Ley, tal y como se desprende de la Resolución Nro. 0047-2004, por la cual, el ciudadano Alcalde W.S.Z., le notifica de su despido.

Por otra parte indican que de dicha Resolución se observa que su mandante fue removido del cargo de Recaudador, por ser considerado como un cargo de confianza, de libre nombramiento y remoción.

Asimismo exponen que el acto administrativo por el cual se dicta la Resolución de remoción del cargo, carece de motivación, al no establecerse en primer lugar el nivel de jerarquía que tenía su representado para el momento de ser removido del cargo; en segundo lugar, la ubicación jerárquica del cargo para serle aplicado el calificativo de empleado de confianza; en tercer lugar, que el cargo ejercido por su mandante haya sido de elevado rango; en cuarto lugar, que el cargo desempeñado tenga su razón de ser en un motivo estructural y organizativo; por lo que lo hace nulo, tal como lo dispone el artículo 25 de la Carta Fundamental.

Expresan que al tener su representado un tiempo de servicio en forma ininterrumpida por más de ocho (08) años de servicios, lo hace un empleado de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo que tiene garantizada su estabilidad en el trabajo, ya que no es un cargo de confianza, de acuerdo a las labores desempeñadas, y al no haber estado incurso en ninguna causal de destitución, han de reconocérsele sus acreencias laborales, incluyendo las derivadas de las indemnizaciones por despido injustificado.

Señalan que durante la existencia de la relación laboral, se encontraba y se encuentra protegido por la estabilidad laboral, consagrada en la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Alcaldía del Municipio Independencia (UTRALSAN) y la Alcaldía del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, con vigencia a partir del día primero (1º) de enero de 2004, con una duración de 24 meses, tal y como lo reza su cláusula Nº 26.

Consideran que existe una diferencia en el cobro de las prestaciones sociales de su mandante.

Al respecto indican que el total del salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses precedentes al despido, es por la cantidad de Catorce Millones Ochocientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Ochenta y Dos Bolívares con 01/100 (Bs. 14.849.382,01), que en la actualidad equivalen a la cantidad de Catorce Mil Ochocientos Cuarenta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. F. 14.849,38), siendo que el salario promedio diario para el cálculo de las prestaciones sociales, es el resultado de dividir el total devengado durante el último año, entre 360 días, lo que es igual a Cuarenta y Un Mil Doscientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 41.248,28), que hoy equivalen a la cantidad de Cuarenta y Un Bolívares Fuertes con Veinticinco Céntimos (Bs. F. 41,25).

Manifiestan que el cálculo del promedio de utilidades y bono vacacional devengado durante el año 2004 para ser incorporado como salario integral, a los solos efectos del cálculo de prestaciones sociales e indemnizaciones por despido, debe realizarse con base a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo (Artículos 133, 145 y 146); así como también señalan, que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública le corresponden por utilidades anuales, 90 días de salario integral de conformidad con el artículo 25.

Sostienen que su representado durante la existencia de la relación laboral se encontraba y se encuentra amparado por los beneficios consagrados en la Convención Colectiva, referida previamente, entre ellos: el de la Cláusula 11 (Aguinaldos) y Cláusula 12 (Obvenciones). En consecuencia, indican que en los tres (03) últimos meses precedentes al despido de su representado, éste había devengado entre salario básico mensual, más cobranzas de las cuales por obvenciones le corresponderían en base a un 6%, un total de Ocho Millones Doscientos Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos Noventa y Dos Bolívares con 59/100 (Bs. 8.259.692,59), equivalentes actualmente a la cantidad de Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Nueve Bolívares Fuertes con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 8.259,69); que divididos entre 90 días (período de últimos 03 meses), representa un salario promedio diario de Noventa y Un Mil Setecientos Setenta y Cuatro Bolívares con 36/100 (Bs. 91.774,36), hoy equivalentes a Noventa y Un Bolívares Fuertes con Setenta y Siete Céntimos (Bs. F. 91,77) que a su vez multiplicado por la fracción de utilidades mensuales equivalentes a 7,66 días (92 días de aguinaldos año entre 12 meses) es igual a 10 meses (enero 2004 a octubre 2004)= 76,60 días x 91.774,36= Bs. 7.029.915,97., equivalentes a la cantidad actual de Siete Mil Veintinueve Bolívares Fuertes con Noventa y Un Céntimos (Bs. F. 7.029,91) por concepto de aguinaldos fraccionados, menos lo cobrado en el mes de noviembre de 2004, Bs. 3.212.017,60, o lo que es igual en la actualidad a Tres Mil Doscientos Doce Bolívares Fuertes con Dos Céntimos (Bs. F. 3.212,02), lo que representa una diferencia de Bs. 3.817.898,37., que actualmente equivalen a la cantidad de Tres Mil Ochocientos Diecisiete Bolívares Fuertes con Noventa Céntimos (Bs. F. 3.817,90) que le deben ser cancelados a su representado y así solicitan sea declarado.

Por otro lado alega que existe una diferencia correspondiente a la cuota parte diaria de utilidades estimada en Bs. 10.541,22., que equivale actualmente a la cantidad de Diez Bolívares Fuertes con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 10,54); cantidad ésta resultante del siguiente cálculo: cuota parte de utilidades para los efectos del salario integral= 92 días de salario promedio divididos entre 12 meses y luego dividirse entre 30 días= Bs. 41.248,28 x 92 días= Bs. 3.794.841,76., divididos entre 12 meses= Bs. 316.236,81., que a su vez se divide entre 30 días= Bs. 10.541,22.

En cuanto al bono vacacional señala que, a razón de siete (07) días por año con un día adicional por año de servicio, para el año 2004 tendría una acreencia de 14 días, entre 12 meses representa una media al mes de 1,16 que multiplicado por 10 meses de servicio durante el año 2004, da la cantidad de 11,60 días, por el salario promedio diario de Bs. 41.248,28= Bs. 478.480,04., o lo que es igual en la actualidad a Cuatrocientos Setenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 478,48). Asimismo indica que lo devengado en esos 10 meses, que divididos entre 10 meses de servicio = Bs. 47.848,00., que a su vez divididos entre 30 días, da la cantidad de la cuota parte diaria por bono vacacional en Bs. 1.594,93., que en la actualidad equivalen a Un B.F. con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 1,59).

En relación al cálculo del salario integral de los últimos 12 meses para los efectos de establecer definitivamente los montos de prestaciones sociales e indemnizaciones por despido, señala que dicho monto representa el salario diario integral calculado en la cantidad de Cincuenta y Tres Mil Trescientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 53.384,43)., que en la actualidad corresponde a la cantidad de Cincuenta y Tres Bolívares Fuertes con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. F. 53,38) desglosados de la siguiente manera:

- Salario promedio de últimos 12 meses = 41.248,28; (Bs. F. 41,25)

- 92 días de utilidades, representa una cuota parte de utilidades= Bs. 10.541,22. (Bs. F. 10,54)

- 11,60 días de Bono Vacacional, da una cuota parte de Bs. 1.594,93. (Bs. F. 1,54)

Con respecto a la antigüedad acumulada mes a mes con base al salario promedio mensual, desde junio de 1997 hasta octubre de 2004 (Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) = Bs. 16.957.794,44., hoy equivalente a la cantidad de Dieciséis Mil Novecientos Cincuenta y Siete Bolívares Fuertes con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 16.957,79) menos lo cancelado (445 días x Bs. 24.205,40 y 14 días x Bs. 10.707,84) Bs. 10.921.312,75. (Bs. F. 10.921,31), se le adeuda una diferencia de Bs. 6.036.481,69. (Bs. F. 6.036,48)

Por otro lado señala que para los efectos del cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, se tomaron en cuenta las antigüedades mensuales del salario promedio mensual devengado por su mandante desde la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo (19-06-1997) tal y como lo dispone el artículo 108 ejusdem, detallados de la siguiente manera: Intereses acumulados (art. 108 L.O.T) desde junio de 1997 hasta octubre de 2004 = Bs. 13.473.953,06., que equivale a la cantidad actual de Trece Mil Cuatrocientos Setenta y Tres Bolívares Fuertes con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. F. 13.473,95) menos lo cancelado Bs. 2.484.676,65., (Bs. F. 2.484,68) se le adeuda una diferencia de Bs. 10.989.276,41., que hoy equivalen a la cantidad de Diez Mil Novecientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con Veintiocho Céntimos (Bs. F. 10.989,28).

En cuanto a la diferencia por cobro de vacaciones anuales del año 2003 y que le fueron canceladas en el año 2004 señala, que la misma es de Un Millón Cuatrocientos Dos Mil Cincuenta y Dos Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 1.402.052,06)., que en la actualidad corresponden a la cantidad de Mil Cuatrocientos Dos Bolívares Fuertes con Cinco Céntimos (Bs. F. 1.402,05) especificados de la siguiente manera: que durante el año 2003 su representado, entre salario básico más obvenciones le correspondería un total de Bs. 13.561.339,56., o lo que es igual a Bs. F. 13.561,34 que al ser divididos entre 360 días del año (12 meses y luego entre 30 días), representa un salario promedio de Bs. 37.670,38., que en la actualidad es de Bs. F. 37,67. Asimismo, al multiplicar 52 días de vacaciones correspondientes al año 2003, por el salario promedio de Bs. 37.670,38., da la cantidad de Bs. 1.958.859,76., (Bs. F. 1.958,86) menos la cantidad recibida al momento del pago de sus prestaciones sociales por un monto de Bs. 556.807,70., (Bs. F. 556,81) representa la diferencia de Bs. 1.402.052,06., (Bs. F. 1.402,05).

Con respecto a la diferencia por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2004, por 10 meses comprendidos entre el mes de enero y octubre, ambos del 2004 = 48,33 días por salario diario promedio de Bs. 41.248,28 = Bs. 1.993.529,37 menos lo cobrado de Bs. 1.169.846,95., arroja un monto por dicha diferencia de Bs. 823.682,42., que equivalen a la cantidad actual de Ochocientos Veintitrés Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 823,68).

En relación a la diferencia del pago indemnizatorio por despido injustificado señala: que por indemnización sustitutiva del preaviso (Art. 125 L.O.T) = 60 días x salario integral de Bs. 53.384,43 = Bs. 3.203.065,80., (Bs. F. 3.203,06) y, por indemnización de antigüedad (Art. 125 L.O.T) = 150 días x salario integral de Bs. 53.384,43= Bs. 8.007.664,50. (Bs. F. 8.007,66)

En cuanto a la diferencia por el cobro de obvenciones señala que para el año 1997 es de Bs. 978.775,57. (Bs. F. 978,78); del año 1998 es de Bs. 2.479.240,77. (Bs. F. 2.479,24); del año 1999 es de Bs. 7.144.997,62. (Bs. F. 7.145,00); del año 2000 es de Bs. 2.414.818,56. (Bs. F. 2.414,82); del año 2001 es de Bs. 3.378.843,51. (Bs. F. 3.378,84); del año 2002 es de Bs. 5.206.551,36. (Bs. F. 5.206,55); del año 2003 es de Bs. 7.641.772,56. (Bs. F. 7.641,77); y del año 2004 es de Bs. 9.892.725,86. (Bs. F. 9.892,73).

Con relación a la diferencia por cobro de obvenciones de aguinaldos indica, que del año 1997 a razón de 28 días, la diferencia es de Bs. 186.363,56. (Bs. F. 186,36); del año 1998 a razón de 70 días la diferencia es de Bs. 385.666,50. (Bs. F. 385,67); del año 1999 a razón de 70 días la diferencia es de Bs. 1.832.264,42. (Bs. F. 1.832,26); del año 2000 a razón de 90 días la diferencia es de Bs. 978.207,50. (Bs. F. 978,21); del año 2001 a razón de 90 días la diferencia es de Bs. 2.229.171,47. (Bs. F. 2.229,17); del año 2002 a razón de 90 días la diferencia es de Bs. 4.825.826,00. (Bs. F. 4.825,83); del año 2003 a razón de 90 días la diferencia es de Bs. 5.661.142,00. (Bs. F. 5.661,14); y, del año 2004 a razón de 92 días la diferencia es de Bs. 5.231.223,52. (Bs. F. 5.231,22).

Con respecto a la diferencia por cobro de vacaciones anuales sostiene que, por el correspondiente al periodo 1997/1998 a razón de 22 días, la diferencia es de Bs. 105.389,46. (Bs. F. 105,39); por el periodo 1998/1999 a razón de 24 días la diferencia es de Bs. 238.624,08. (Bs. F. 238,62); por el periodo 1999/2000 a razón de 26 días la diferencia es de Bs. 581.027,46. (Bs. F. 581,03); por el periodo 2000/2001 a razón de 50 días en virtud de lo establecido en el Convenio Colectivo (Cláusula Nro. 39) la diferencia es de Bs. 536.918,50. (Bs. F. 536,92); por el periodo 2001/2002 a razón de 53 días la diferencia es de Bs. 391.116,97. (Bs. F. 391,12); y, por el periodo 2002/2003 a razón de 50 días la diferencia es de Bs. 1.218.563,64. (Bs. F. 1.218,56).

Señala que en caso de la demandada negarse al pago de las prestaciones sociales a serle canceladas a su mandante, y por ser éstos créditos laborales de exigibilidad inmediata, siendo que toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que solicita que se condene al pago de intereses, así como la correspondiente indexación.

Solicita que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, S.T.d.T., para que convenga, o en su defecto sea condenado a ello, al pago de los siguientes conceptos, que adaptados al sistema cambiario vigente corresponden a las siguientes cantidades:

- Diferencia de Antigüedad Acumulada (Art. 108 L.O.T) = Bs. F. 6.036,48.

- Diferencia de Intereses o Fideicomiso = Bs. F.10.989, 28.

- Diferencia de A.A. 2004 = Bs. F. 3.817,90.

- Diferencia Vacaciones Anuales 2003 = Bs. F. 1.402,05.

- Diferencia de Vacaciones Fraccionadas Año 2004 = Bs. F. 823,68.

- Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Art. 125 L.O.T) = Bs. F. 3.203,07.

- Indemnización de Antigüedad (Art. 125 L.O.T) = Bs. F. 8.007,66.

- Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 1997 = Bs. F. 978,78.

- Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 1998 = Bs. F. 2.479,24.

- Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 1999 = Bs. F. 7.145,00.

- Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2000 = Bs. F. 2.414,82.

- Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2001 = Bs. F. 3.378,84.

- Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2002 = Bs. F. 5.206,55.

- Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2003 = Bs. F. 7.641,77.

- Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2004 = Bs. F. 9.892,73.

- Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 1997 = Bs. F. 186,36.

- Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 1998 = Bs. F. 385,67.

- Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 1999 = Bs. F. 1.832,26.

- Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2000 = Bs. F. 978,20.

- Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2001 = Bs. F. 2.229,17.

- Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2002 = Bs. F. 4.825,83.

- Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2003 = Bs. F. 5.661,14.

- Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2004 = Bs. F. 5.231,22.

- Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 1997 = Bs. F. 105,39.

- Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 1998 = Bs. F. 238,62.

- Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 1999 = Bs. F. 581,03.

- Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 2000 = Bs. F. 536,92.

- Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 2001 = Bs. F. 391,12.

- Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 2002 = Bs. F. 1.218,56.

Estima la presente acción en la cantidad de Noventa y Siete Millones Ochocientos Diecinueve Mil Trescientos Cincuenta y Tres Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 97.819.353,87), siendo que en la actualidad equivale a Noventa y Siete Mil Ochocientos Diecinueve Bolívares Fuertes con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. F. 97.819,35).

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo debe indicar este Tribunal que en la oportunidad de pronunciarse originalmente sobre la admisión de la presente acción, declaró la caducidad de la misma por cuanto fue interpuesta vencido con creces el lapso de 3 meses que impone la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró Con Lugar la apelación interpuesta por cuanto a su criterio, se encontraba dentro del plazo de un año que jurisprudencialmente se estimó como lapso de caducidad, para el ejercicio de acciones que impliquen el pago de prestaciones sociales.

Ahora bien, pese a lo errado del citado criterio, lo cual ha sido ampliamente reconocido tanto por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como por las propias Cortes de lo Contencioso Administrativo, toda vez que la alzada en grado se pronunció sobre la misma en la presente causa, impide que la misma sea nuevamente objeto de pronunciamiento en la presente decisión, razón por la cual se omite en su pronunciamiento y así se decide.

En cuanto al fondo de la discusión se tiene, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora en que se le cancele una diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, montos que -al parecer del querellante-, dan como resultado por concepto de diferencia de prestaciones sociales la cantidad de Noventa y Siete Millones Ochocientos Diecinueve Mil Trescientos Cincuenta y Tres Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 97.819.353,87), que en la actualidad equivale a la cantidad de Noventa y Siete Mil Ochocientos Diecinueve Bolívares Fuertes con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. F. 97.819,35).

Señalan los apoderados judiciales de la parte actora que su representado ingresó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, S.T.d.T., en fecha 16 de enero de 1996, desempeñándose como Recaudador de Impuestos adscrito al Departamento de Rentas Municipales de la referida Alcaldía, hasta el día 28 de noviembre de 2004, cuando fue notificado del despido del cual fue objeto, teniendo un tiempo efectivo de trabajo en forma ininterrumpida de ocho (08) años, diez (10) meses y dos (02) días.

Por otro lado indican que su mandante fue objeto de un despido contrario a la Ley, tal y como se desprende de la Resolución Nro. 0047-2004, por la cual, el ciudadano Alcalde W.S.Z., le notifica de dicha decisión. Sin embargo, señalan que de dicha Resolución se observa que su mandante fue removido del cargo de Recaudador, por ser considerado como un cargo de confianza, de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, precisa este Juzgado necesario hacer ciertas aclaratorias a los fines de disipar cualquier duda en relación a los términos remoción y despido, toda vez que se evidencia de autos que el apoderado judicial del actor confunde la naturaleza del acto en lo que respecta a la remoción y al despido propiamente dicho.

Así, el acto de remoción debe ser entendido como la separación del cargo, sin que ello necesariamente implique el retiro del funcionario de la Administración Pública. De manera que, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, la autoridad administrativa competente puede en cualquier momento y sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo, proceder a remover y retirar en un solo acto al funcionario.

Por su parte el despido constituye un acto mediante el cual el patrono hace saber al trabajador que prescinde de sus servicios con o sin causa justificada, trayendo como consecuencia la ruptura de la relación laboral que surgió en virtud de la suscripción de un contrato entre las partes.

Ahora bien, se observa que de las actas cursantes en autos no consta prueba alguna del acto en cuestión, más sin embargo del escrito libelar se desprende un extracto del mismo a través del cual se puede evidenciar que se trata de un acto de remoción y no un despido, por lo que tal confusión se constata tanto en dicho escrito como al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en fecha 28 de mayo de 2010, cuando ante las preguntas formuladas la representación judicial del hoy querellante manifestó lo siguiente: “…6.- ¿Fue un despido o fue una remoción? RESPONDIÓ: `fue un despido injustificado puesto que en la resolución, verdad, no se motivó la acción´; 7.- ¿Eso le parece un despido, la relación era funcionarial o laboral? RESPONDIÓ: `era laboral´; 8.- ¿Él no era funcionario público? RESPONDIÓ: `El era funcionario público´; 9.- ¿Entonces la relación era laboral o funcionarial? RESPONDIÓ: `funcionarial´; 10.- ¿Siendo funcionarial, fue despedido o fue removido? RESPONDIÓ: `fue despedido injustificadamente´; 11.- ¿Fue despedido por las normas laborales? RESPONDIÓ: `despedido si, porque se hizo una resolución, el alcalde hizo una resolución en la cual lo despidió porque considera de que él es un funcionario de libre remoción y cargo´;…”

Se observa en la presente causa que los apoderados actores manifiestan un evidente desconocimiento en materia funcionarial, con respecto a la laboral, toda vez que confunden remoción con despido, manifiestan que se trata de un despido injustificado, desconocen las nociones básicas de actos administrativos y en general, del derecho público. Pese a esa manifiesta carencia, debe este Tribunal revisar el extracto del mencionado acto plasmado en el escrito libelar de donde se evidencia, que el cargo ejercido por el hoy actor era el de Recaudador y, que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Es así como el iter de formación de un acto de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la administración del personal, de disponer libremente de dicho cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta. Sin embargo, en el caso de autos se observa que el motivo de la remoción es el hecho de ocupar un cargo considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin que se evidencie que el origen de la relación que existió entre el hoy actor y la administración fuese de naturaleza laboral para ser considerado un acto de despido. Por tanto, debe dejarse claro que el acto impugnado es una remoción y no un despido. Así se decide.

Por otro lado exponen que el acto administrativo por el cual se dicta la Resolución de remoción del cargo, carece de motivación, al no establecerse en primer lugar el nivel de jerarquía que tenía su representado para el momento de ser removido del cargo; en segundo lugar, la ubicación jerárquica del cargo para serle aplicado el calificativo de empleado de confianza; en tercer lugar, que el cargo ejercido por su mandante haya sido de elevado rango; en cuarto lugar, que el cargo desempeñado tenga su razón de ser en un motivo estructural y organizativo; por lo que lo hace nulo, tal como lo dispone el artículo 25 de la Carta Fundamental.

Al respecto, observa este Tribunal que en el presente caso no fue consignado el correspondiente expediente administrativo, por tal motivo pasa analizar las actas que conforman el presente expediente:

Así, se tiene que de los dichos del propio actor se desprende que el cargo que éste desempeñaba era el de Recaudador, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales y, que tal y como se indicó en la Resolución que contiene la decisión adoptada por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, dicho cargo es de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone que “…También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Subrayado del Tribunal)

De manera que, cuando pretende calificarse como de libre remoción un funcionario, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen –de confianza-, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

Ahora bien, toda vez que el hoy actor alegó que el acto cuestionado carece de motivación, este Juzgado considera necesario señalar que dicho vicio sólo determina la nulidad del acto administrativo si es imposible conocer de manera alguna los motivos fácticos o jurídicos de la decisión administrativa. Así, en el acto administrativo objeto de impugnación se explanan las razones por las cuales se decide remover al querellante y la pretendida base legal de tal decisión, lo cual significa que no existen dudas con respecto a lo debatido y su fundamento legal, de manera que la persona afectada por la decisión tomada por la administración, estuvo en conocimiento en todo momento de las razones en las cuales se basó ésta y, que la llevaron a tomar la determinación de removerlo. De manera que, si tales hechos son ciertos o no, si los fundamentos del acto no son comprobados, o si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto estaría viciado en su fondo por falso supuesto, pero no por inmotivación; en consecuencia este Juzgado desecha el alegato formulado por la parte actora en cuanto a la falta de motivación del acto. Así se decide.

Por otro lado expresa la representación judicial de la parte actora, que al tener su representado un tiempo de servicio en forma ininterrumpida por más de ocho (08) años de servicios, lo hace un empleado de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo que tiene garantizada su estabilidad en el trabajo, ya que no es un cargo de confianza, de acuerdo a las labores desempeñadas y, al no haber estado incurso en ninguna causal de destitución, han de reconocérsele sus acreencias laborales, incluyendo las derivadas de las indemnizaciones por despido injustificado. Asimismo señalan que durante la existencia de la relación laboral, se encontraba y se encuentra protegido por la estabilidad laboral, consagrada en la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Alcaldía del Municipio Independencia (UTRALSAN) y la Alcaldía del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, con vigencia a partir del día primero (1º) de enero de 2004, con una duración de 24 meses, tal y como lo reza su cláusula Nº 26.

Al respecto este Juzgado debe señalar:

Que si bien es cierto en determinado momento tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, asumieron la teoría de la relación funcionarial encubierta o del funcionario de hecho, en la actualidad dicha tesis ha sido superada en virtud de la obligación impuesta por la norma constitucional contenida en el artículo 146, que prevé que el ingreso de los funcionarios públicos de carrera a la Administración Pública se hará por concurso público, razón por la cual, no puede entenderse que si una persona ha prestado servicio en forma ininterrumpida por más de ocho (08) años de servicio, tal circunstancia lo envista de esa condición [de funcionario de carrera], en especial, cuando consta que el acto sobre el cual fue removido corresponde a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin que evidencie que hubiere ejercido anteriormente un cargo considerado como de carrera, razón por la cual no puede este Juzgador reconocer el carácter de funcionario público de carrera del querellante en base a los argumentos señalados.

Por otro lado se debe indicar asimismo, que mal podría verse afectado el derecho a la estabilidad en el trabajo alegado por el querellante, toda vez que en el caso de autos se estableció una relación funcionarial y no una relación laboral, siendo que, dentro del marco de las relaciones funcionariales, puede removerse a un funcionario de su cargo e incluso retirarse, sin afectar la estabilidad ni el derecho al trabajo, por cuanto dichas instituciones se encuentran previstas en la Ley como medio de salvaguarda del derecho a la estabilidad dentro de la función pública. En consecuencia, este Juzgado desestima el referido argumento en ese sentido. Así se decide.

Por otra parte, los apoderados judiciales de la parte querellante sostienen que existe una diferencia por concepto de prestaciones sociales, calculada en la cantidad de Noventa y Siete Millones Ochocientos Diecinueve Mil Trescientos Cincuenta y Tres Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 97.819.353,87), que en la actualidad equivale a Noventa y Siete Mil Ochocientos Diecinueve Bolívares Fuertes con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. F. 97.819,35) y se encuentra desglosada en los siguientes conceptos: Diferencia de Antigüedad Acumulada (Art. 108 L.O.T) = Bs. F. 6.036,48.; Diferencia de Intereses o Fideicomiso = Bs. F. 10.989,28.; Diferencia de A.A. 2004 = Bs. F. 3.817,90.; Diferencia Vacaciones Anuales 2003 = Bs. F. 1.402,05.; Diferencia de Vacaciones Fraccionadas Año 2004 = Bs. F. 823,68.; Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Art. 125 L.O.T) = Bs. F. 3.203,07.; Indemnización de Antigüedad (Art. 125 L.O.T) = Bs. F. 8.007,66.; Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 1997 = Bs. F. 978,78.; Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 1998 = Bs. F. 2.479,24.; Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 1999 = Bs. F. 7.145,00.; Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2000 = Bs. F. 2.414,82.; Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2001 = Bs. F. 3.378,84.; Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2002 = Bs. F. 5.206,55.; Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2003 = Bs. F. 7.641,77.; Diferencia por Cobro de Obvenciones Año 2004 = Bs. F. 9.892,73.; Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 1997 = Bs. F. 186,36.; Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 1998 = Bs. F. 385,67.; Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 1999 = Bs. F. 1.832,26.; Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2000 = Bs. F. 978,20.; Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2001 = Bs. F. 2.229,17.; Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2002 = Bs. F. 4.825,83.; Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2003 = Bs. F. 5.661,14.; Diferencia Pago de Obvenciones Aguinaldo 2004 = Bs. F. 5.231,22.; Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 1997 = Bs. F. 105,39.; Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 1998 = Bs. F. 238,62.; Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 1999 = Bs. F. 581,03.; Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 2000 = Bs. F. 536,92.; Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 2001 = Bs. F. 391,12.; Diferencia en el Pago de Vacaciones Anuales 2002 = Bs. F. 1.218,56.

Así, para verificar la procedencia o no de dicha solicitud este Juzgado observa:

Que una vez se abrió el lapso probatorio en fecha 27 de abril de 2010, la parte recurrente consignó una serie de documentales a través de las cuales pretendía demostrar sus argumentos. Sin embargo, se evidencia que de los folios 176 al 177 corre inserto el escrito de promoción de pruebas con sus respectivos anexos, consignados en fecha 07 de mayo de 2010, siendo que, llegada la oportunidad para pronunciarse sobre la admisión de las mismas, este Juzgado mediante auto de fecha 11 de mayo de 2010, acordó realizar cómputo por secretaría del lapso de promoción de pruebas en el presente proceso y, una vez realizado el mismo se determinó que éstas eran extemporáneas, por cuanto el lapso probatorio comprendía los días 28, 29 y 30 de abril y los días 03 y 05 del mes de mayo de 2010 y, la parte querellante consignó su escrito de pruebas en fecha 07 de mayo de 2010.

Al respecto, la Jurisprudencia patria mediante sentencia Nro. 102, dictada por la Sala de Casación Social en fecha 10 de mayo de 2000, caso: Telares de Palo Grande S.A.I.C.A., S.A.C.A., ha señalado que:

La oportunidad de presentar en juicio documentos privados, como lo son un listado de efectos a pagar, o las actuaciones de parte en otro juicio, precluye con la conclusión del lapso de promoción de prueba, por tanto, al ser extemporáneas dichas probanzas, no pueden influir en lo decidido, y cualquier omisión no impide al acto de sentenciar alcanzar el fin al cual estaba destinado. Por otra parte, el listado de los efectos a pagar no subsana la falta de alegación de los hechos que sustentan la demanda, pues sólo pueden ser objeto de prueba los hechos oportunamente alegados por las partes. En el caso del demandante, la oportunidad de alegación de los hechos constitutivos de la pretensión es el libelo de demanda y, en todo caso, terminada la contestación a la demanda precluye la oportunidad de alegar nuevos hechos relativos al fondo de la controversia.

Asimismo, mediante sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2001 por la Sala de Casación Civil, caso: Microsoft Corporation, se estableció:

"… que los medios probatorios están sujetos a condiciones intrínsecas que inciden directamente en su admisión y que están previstas en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, relativas a su legalidad o pertinencia y además que, también en materia de pruebas rige todo lo expuesto anteriormente en cuanto al modo, lugar y tiempo de los actos procesales. Así vemos como el citado artículo 396 establece que dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deben las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse. Esto nos señala que se debe respetar el principio de la preclusión, razón por la cual toda prueba promovida fuera de ese lapso de quince días será extemporánea, excepto que alguna norma especial consagre lo contrario, …”

Ahora bien, visto lo anterior se tiene que al haberse determinado mediante el cómputo respectivo, que las pruebas consignadas por la representación judicial de la parte querellante son extemporáneas, éstas no pueden ser tomadas en cuenta por este Juzgador a los fines de analizar el caso de autos y emitir pronunciamiento alguno sobre las mismas, toda vez que ante la falta de diligencia de la parte de consignarlas en tiempo hábil, trajo como consecuencia que se tuvieran como inexistentes o no presentadas, siendo que este Juzgado no puede verificar si efectivamente existe la diferencia sobre las prestaciones sociales alegadas por el hoy actor. Aunado a ello, se debe señalar que ante los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte querellante en la audiencia definitiva, referidos a la extemporaneidad de la consignación de las pruebas, señaló ante las preguntas formuladas lo siguiente: “1.- ¿Usted me podría aclarar a cuales pruebas se refiere? RESPONDIÓ: `las pruebas que en este caso no fueron presentadas oportunamente´; 2.- ¿Usted pretende que le dé la oportunidad de presentar una nueva querella? RESPONDIÓ: `Sí yo pretendo, yo se que con respecto a la ley el lapso debe respetarse, pero el motivo que estoy tratando de justificar, es que no se pudo consignar porque los abogados habían desatendido el caso´; 3.- ¿El actor denunció al abogado, realizó alguna acción en contra del abogado? RESPONDIÓ: `No, va a ejercer una acción´; 4.- ¿Hay constancia que realizó la acción? RESPONDIÓ: `No´…”

De lo señalado previamente se debe indicar, que de conformidad con el principio de la preclusión, cualquier actividad procesal destinada a un determinado fin debe ser accionada por las partes en el lapso establecido para ello, ya que de no ejecutarlo o transcurrido el mismo, éste se extingue y por consiguiente no podrán reabrirse dichos lapsos. Así, toda vez que de autos se pudo verificar que la parte querellante no fue diligente en el ejercicio de sus funciones durante la tramitación de la presente causa, específicamente en el lapso correspondiente para consignar las pruebas que considerase pertinentes para demostrar sus dichos, tratando de justificar su inactividad en el hecho que -a su decir-, los abogados que llevaban el presente caso habían desatendido el mismo y no habían devuelto las mencionadas pruebas, sin que se desprenda de autos acción alguna tendiente a denunciar la aptitud de esos abogados –de ser cierta la conducta-, es por lo que este Juzgado niega dicha solicitud, por cuanto sería contrario a derecho reabrir lapsos procesales que precluyeron por la inactividad de la parte solicitante. Así se decide.

Por otro lado se tiene, que el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública expresamente prevé que las pretensiones pecuniarias deberán especificarse con la mayor claridad y alcance, debiendo acompañarse la querella de los instrumentos en que se fundamente la pretensión, es decir, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deben producirse con la querella. Sin embargo, pese a lo señalado en la Ley, existen pretensiones pecuniarias que a priori no podrían precisarse, toda vez que las mismas pudieran estar condicionadas a la realización de una experticia, bien en el desarrollo de la actividad probatoria o bien complementaria al fallo; u otras que podrían precisar los parámetros de cálculo, siendo que si se presentara en sí mismo sin soporte válido carece de valor probatorio, constituyendo un mero formalismo o la presentación de un cálculo meramente referencial, la cual, en el caso concreto, se verifica de los cálculos realizados por el propio actor sin poder determinarse cual es la pericia y conocimientos de la persona que realizó los mismos.

Así, podrían presentarse casos similares al de autos en el cual se pretende el pago de diferencia de prestaciones sociales, en los que el actor formulase los errores de cálculo y las causas –ciertas, presuntas o pretendidas- que determinan dichas diferencias, siendo que corresponderá al accionante en el debate probatorio demostrar la certeza de dicha diferencia, con la carga que de no demostrarlo, podría resultar perdidoso en la definitiva, pues si bien es cierto no rige el principio dispositivo de manera determinante en el contencioso administrativo, sino por el contrario, el carácter pretoriano del Juez, no es menos cierto que la aplicación de dichos poderes pretorianos podrían servir a la obtención de la justicia y, no podría convertirse en la sustitución de la actividad probatoria de la parte.

De modo que, el Juez debe pronunciarse cuando la pretensión del actor se encuentra debidamente demostrada y probada en autos, o cuando la misma resulte evidente, o por mandato constitucional o legal; más no ante la deficiencia del actor, la sustitución de la actividad probatoria que éste debe desplegar. Del mismo modo, resultaría un contrasentido obligar a la parte a desarrollar una actividad probatoria prejudicial, lo cual acarrea costos, para que posteriormente dicha prueba carezca de valor en juicio.

En tal sentido y al tratarse de la solicitud de pago de una diferencia de prestaciones sociales e intereses de mora, observa este Juzgado que de los folios que conforman el escrito libelar (01 al 36 del presente expediente), se desprenden los cálculos realizados por el hoy querellante, a los fines de fundamentar su pretensión de pago de dichas diferencias demandadas contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda. Así, de lo anterior se tiene que el procedimiento de cálculo de los elementos que constituyen los argumentos y pedimentos del hoy actor, fueron elaborados por su representación judicial, sin que se pueda conocer su pericia ni profesión, por lo que, su valor probatorio no sería otro que la opinión de la propia parte accionante, lo cual no pudiera ser considerado como una prueba válida en juicio. Aunado a ello se observa que no se desprende de autos que el actor haya aportado prueba válida alguna que arroje en que se basan las presuntas diferencias, bien sea por medio de cálculos presentados por un contador o mediante una experticia contable –que resultaría ser el medio realmente efectivo, para así poder demostrar de alguna manera las diferencias reclamadas.

De manera que, este Tribunal estima conforme lo anteriormente expuesto que no puede otorgar veracidad a los datos y cálculos presentados, por cuanto no se conoce la forma de aplicación de la fórmula que originó tales resultados y asimismo la conducencia de los mismos, íntimamente ligada al hecho que se pretende demostrar. En consecuencia, considera este Juzgado que los referidos cálculos no constituyen elemento de convicción suficiente para demostrar la veracidad de los hechos señalados, razón por la cual este Tribunal debe negar la solicitud del recurrente en cuanto al pago de prestaciones sociales, así como sus respectivos intereses y así se decide.

Por todos los razonamientos antes mencionados este Tribunal declara SIN LUGAR la presente querella, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella interpuesta por los abogados M.J.S.R., Zirys V.M.M. y A.R.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.984, 51.375 y 29.792 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.B.R., portador de la cédula de identidad Nro. 4.286.697, mediante la cual solicitan el pago de la diferencia de las prestaciones sociales y otros conceptos a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

MASSIMILIANO CARLO TOGNINI

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post -meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

MASSIMILIANO CARLO TOGNINI

Exp. Nro. 05-1223.-