Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Diciembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, doce (12) de diciembre de 2006.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2006-000982

PARTE DEMANDANTE: B.R.M., de este domicilio, titular de la cédula de identidad C.I. Nº 1.633.566.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: I.G. y D.J.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los números 25.090 y 60.061, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL I.N.C.E. DISTRITO FEDERAL.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 59.135.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil seis (2006), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano B.R.M. contra la empresa ASOCIACION CIVIL INCE DISTRITO FEDERAL.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado I.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil seis (2006), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano B.R.M. contra la empresa ASOCIACION CIVIL INCE DISTRITO FEDERAL.

Recibidos los autos en fecha diecisiete (17) de octubre de 2006, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha veintitrés (23) de octubre de 2006, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día viernes tres (03) de noviembre de 2006, a las 9:00 a.m., la cual fue reprogramada para el día miércoles veintidós (22) de noviembre de 2006, a las 9:00am, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad en la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal, y se dictó el dispositivo oral del fallo el día veintinueve (29) de noviembre de 2006.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia oral, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano B.R.M. contra la empresa ASOCIACION CIVIL INCE DISTRITO FEDERAL, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo dos puntos en los cuales se encuentra circunscrita su apelación, el primero es la no consideración del concepto de vacaciones y bonificación de fin de año, como salario para pagarle el corte de antigüedad previsto en la Ley, ya que dicho concepto forma parte del salario, y que de ello ya existe jurisprudencia y lo que solicita sea incluido en su salario para dicho pago. El segundo punto de la apelación, está referido a la declaratoria sin lugar de la procedencia del cesta ticket, ya que el medio más ideal para probar la existencia de un comedor era a través de un contrato para verificar si se cumplió con la Ley de Alimentación; y no a través de la declaración de parte. Que de las actas procesales, no se evidencia prueba alguna de que la demandada cumplió con la Ley de Alimentación.

Por su parte, la parte accionada alegó, que si buen es cierto que el INCE no asistió a la audiencia este goza de las prerrogativas. En cuanto a los alegatos del apelante, solicitó sea declarada sin lugar; que el primer punto de la apelación, el Tribunal a quo, como bien lo dijo no revisten carácter salarial tal como lo dispone la Ley de 1990.

En cuanto al pago del cesta ticket que reclama, el actor a través de la declaración de parte señaló que recibió el pago de subsidio de comedor y admitió que tenía el comedor a su disposición pero que no lo quería usar, por lo que solicitó sea declarada sin lugar la apelación ejercida en el presente caso.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar sus servicios como Obrero en fecha 21-09-1970, y bajo esa condición laboró hasta el día 31-01-73. Que posteriormente adquirió la condición de empleado en fecha 01-02-73, así se mantuvo hasta el 30-11-1990, cuando el INCE le pagó un adelanto de prestaciones sociales y le dio ingreso en la ASOCIACÍON CIVIL INCE DISTRITO FEDERAL, desde el 01-01-1991, con el cargo de Inspector de mantenimiento de edificios 2, hasta el 01-01-2003, cuando se le efectuó el pago de las prestaciones sociales, con motivo de su egreso por la jubilación reglamentaria de la cual fue objeto. Que de la liquidación que le hizo la Asociación demandada, se evidencia que cuando le pagaron el corte de antigüedad, no fue considerado el subsidio comedor, el bono de transporte, y la incidencia salarial de la bonificación de fin de año ni la de vacaciones para el pago de dicho concepto. Que por otra parte, continuó alegando el actor, los interese sobre prestaciones sociales desde el año 1975 hasta el año 1991 no le fueron pagados. De igual forma alegó que con motivo del incremento del 7,5 % del sueldo del año 2002, por efecto de la cláusula 21 del Tercer Contrato Marco, el correspondía esa incidencia en el pago de vacaciones, bonificación por estímulo al trabajo, bonificación de fin de año. También demanda el pago del cesta ticket desde el 01-01-1999 hasta el 01-01-2003. Alegó la parte actora que el motivo de la reclamación se base en que no fue considerado el subsidio comedor, el bono de transporte, y la incidencia salarial de la bonificación de fin de año y bonificación de vacaciones para el pago de dicho concepto, así como los intereses de prestaciones sociales desde el año de 1975 hasta abril 1991. Que en cuanto a las diferencias de bonificación de fin de año y de vacaciones, causadas por consideración del salario integral desde noviembre de 1997 a noviembre de 2002, las cuales le fueron pagadas en enero de 2003, pero sin pagarme los intereses de mora por el retardo en el pago, demanda intereses de mora desde el enero de 2000 hasta enero de 2003. Con base en lo expuesto, es por lo que reclama los siguientes conceptos: 1) Diferencia de Corte de Antigüedad al 18-06-1997 Bs. 1.406.824,00, 2) Intereses moratorios calculados desde el 01-01-2000 hasta el 31-12-2002, 3) Intereses sobre prestaciones sociales desde el año de 1975, hasta el 31-12-2002. 4) Además demanda el beneficio de cesta ticket Bs. 5.160.000,00, 5) por diferencia de pago de bonificación por estimulo al trabajo Bs. 445.177,76; y 6) Por diferencias de vacaciones fraccionadas 23.113,41. La parte actora estimó la demanda por la cantidad de 7.162.449, más lo que resulte de las experticias complementarias del fallo solicitadas.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación, y no siendo posible la mediación, la parte demandada no dio contestación a la demandada, razón por la que el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución, mediante acta de fecha 22 de julio de 2004, vista la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar declaró:

(…) en tal sentido este Tribunal de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declara que por tratarse de un ente, donde el Estado tiene participación, el cual goza de los privilegios (sic) y prerrogativas del Fisco Nacional, por virtud de la aplicación del artículo in comento, en concordancia con la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, y como consecuencia al no haber comparecido la parte demandada a la celebración de la prolongación (sic)de la audiencia preliminar, aunado al hecho de haberse vencido el lapso estipulado en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma SE ENTIENDE CONTRADICHA, debiendo (sic) la parte accionada contestar la demanda dentro del lapso de los cinco (5) días hábiles siguientes al de hoy, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)

.

En fecha 6-08-2004, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y ejecución, visto que había concluido la audiencia preliminar en fecha 22 de julio de 2004, en virtud de la no comparecencia de la parte demandada Asociación Civil Ince Distrito Federal, y con motivo de la prerrogativas del estado tipificadas en la Ley específicamente en el artículo 66 del Decreto de Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la Republica, dicho Tribunal ordenó remitir el presente expediente al Tribunal de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, se tiene como contradicha en todas sus partes, la pretensión del accionante.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Que se encuentran insertas a los folios (40 al 45). Marcadas con las letras “A”, planilla de liquidación de prestaciones sociales del trabajador; marcada “C”, copia de constancia de trabajo de fecha 26-06-2003; y la marcada “D”, copia de la relación de sueldos mensuales del trabajador del 01-02-1973 al 30-11-1990, rielan del folio 40 al 42 copias de las planillas de liquidación de prestaciones sociales, constancia de trabajo de fecha 26-07-2003, expedida por el INCE, y otra constancia de trabajo expedida igualmente por el INCE con indicación de los salarios que devengó durante la relación de trabajo. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de ninguna impugnación, se valoran conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que el accionante fue liquidado por la Asociación Civil Ince Distrito Federal, pagándole por 29 años y 11 meses de servicio la cantidad de Bs. 10.057.725,85 por concepto de: corte al 18-6-1997 (artículo 666 de la LOT), prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la LOT desde el 19-6-1997 al 1-01-2003, 10 días por ajuste de antigüedad, parágrafo 1° artículo 108 de la LOT, 30 días adicionales, con base en el artículo 108 de la LOT; por bonificación y estímulo al trabajo por 29 años, vacaciones no disfrutadas 21 días (9 del 2001 y 12 del 2002) intereses por capital no colocado; diferencia por salario integral en la bonificación de fin de año y bono vacacional causados desde 1997 hasta 2002. También constan deducciones por el anticipo de sus prestaciones al 30-11-90, anticipo del artículo 668 de la LOT, y la prestación de antigüedad depositada en un banco. De igual forma, se evidencia que el Instituto de Cooperación Educativa Ince acreditó que el hoy actor prestó sus servicios en dicho organismo desde el 21-09-1970 hasta 31-01-1973, cobrando prestaciones, e igualmente la Gerencia de Recursos Humanos del mencionado ente hizo constar que el actor prestó sus servicios 01-02-1973 hasta el 30-11-1990, indicando los salarios devengados. Así se establece.

Marcada “B”, copia del decreto de Ley deL Programa de Alimentación de los Trabajadores, publicado el 14-09-1998. Este instrumento normativo será apreciado como fuente de derecho y no de hechos. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Documentales: marcadas con las letras “B”, copia de la Convención Colectiva de Trabajo que se le aplica a los trabajadores de la Asociación Civil INCE (folio 65 al 89), a los fines de valorar este instrumento debe establecer esta Juzgadora que dado su carácter normativo la misma será a preciada como fuente de derecho y no de hechos y así se establece. Marcada “C” cursa del folio 90 al 108, copia de la sentencia de fecha 29 de enero de 2004, emanada del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual no constituye en sí un medio de prueba; marcada “D” riela del folio 49, comprobante de pago N° 24268, marcada “D.1 y D.2” rielan al folio 50 y 51 original de planilla de liquidación de las prestaciones sociales efectuadas a la parte accionante, marcada “D.3 al D.15”, cuadros demostrativos del pago de las prestaciones sociales referentes a los conceptos cancelados. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de ninguna observación, se valoran conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que estos Tribunales Laborales ya se han resuelto casos semejantes o análogos al de autos, que el actor recibió el pago de sus prestaciones sociales, dándose por reproducidos la valoración que se hizo ut supra de la copia presentada por el demandante. Y finalmente, se evidencia la forma de cálculo que utilizó el demandado para la prestación de antigüedad del trabajador mes a mes, pago de prestación de antigüedad adicional e intereses causados desde el 19-6-1997 hasta el 1-01-2003. Así se establece.

Prueba Informe:

Solicitada BANCO PROVINCIAL, agencia San Martín, la cual riela al folio 125, la cual se aprecia por no haber sido objeto de ninguna observación, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que el demandado le hizo entrega al trabajador de un cheque por la cantidad de Bs. 5.230.984 el día 17-12-2002, siendo depositado en una cuenta del beneficiario el 21-01-2003. Así se establece.

En la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la demandada solicitó conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, inspección judicial, a los fines de constatar la existencia del comedor en la sede donde prestó servicios el demandante, para demostrar la improcedencia del pago del cesta ticket demandado.

Al respecto este Juzgado se pronunció respecto a la solicitud, negando la inspección judicial, porque el hecho que se pretende traer al proceso, puede obtenerse a través de la declaración de parte, para lo que solicitó la comparecencia del ciudadano B.R. y de un representante de la demandada para ser interrogados.

De la Declaración de Parte:

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Juicio interrogó a las partes, por un lado al ciudadano B.R.M., parte actora; y por la otra a la ciudadana E.R., en su carácter de Analista de Recursos Humanos de la demandada. De allí que de la declaración de las partes se desprenden los hechos siguientes: El demandante manifestó que recibió el pago del subsidio comedor quincenalmente, y que también existía en su centro de trabajo un comedor, pero que él no lo usaba. Por su parte, la representante de la demandada afirmó que desde el año 1992 los trabajadores además de subsidio comedor disfrutan del comedor, pagando el trabajador sólo el 20% del valor de la comida. Que el actor no recibía cesta ticket por tener comedor y además de ello el subsidio.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la defensa de la parte actora recurrente, y analizados los medios de pruebas promovidos, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Al respecto esta Alzada, visto los alegatos de las partes en la audiencia oral, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en uso de las facultades probatorias conferidas al Juez, ordenó a la parte demandada consignar los documentos que determinen la existencia del comedor en el INCE DISTRITO FEDERAL.

En este sentido de las pruebas consignadas por la parte demandada se evidencia lo siguiente:

Cursa comunicación de fecha 25 de julio de 2003, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, dirigida a Alimentos M.d.V., mediante el cual le informa que a partir del 25-07-2003, debe hacer entrega del cafetín ubicado en el Centro Polivalente NVA GRANADA Y CENTRO DE CAPACITACION ESPECIAL.

Consignó informe del Instituto Nacional de Cooperación Educativa ASOCIACION CIVIL DISTRITO FEDERAL, mediante el cual se evidencia las medidas del comedor, los equipos que contiene, y que este Tribunal desecha por carecer de alguna firma que lo autorice.

Consignó en copias fotostática expediente Nro. 185/03, referido a la prueba de inspección Judicial realizada por el juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, del cual se evidencia que el Tribunal se trasladó y constituyó en el inmueble ubicado en la Avenida San Martín edificio INCE, el cual es una cafetería que se encuentra ubicada en las instalaciones del instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Por último, consignó en copia fotostática la cláusula Nro. 77, 78, 80 y 81, de la convención colectiva, y copia simple del acta levantada ante la Inspectoría Nacional, de fecha 4 de junio de 1992, que consigna copia de la convención colectiva producto de la reunión normativa laboral convocada, según resuelto Nro. 2622, de fecha 17 de febrero de 1992.

Ahora bien, analizadas las pruebas antes descritas, esta Alzada pasa a resolver el fondo de lo debatido en los siguientes términos:

En cuanto al primer aspecto de la apelación, se observa que el artículo 666 en su literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, y que la Ley reforma, establece que dicha indemnización será calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley.

Ahora bien, la parte actora recurrente pretende un recalculo de la prestación de antigüedad, al incluir en la base de cálculo la bonificación de fin de año y el bono vacacional, cuando la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el salario base es el normal, y no el integral como lo pretende el actor.

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., estableció lo siguiente:

“… Sostiene la parte recurrente que la sentencia de la alzada violentó el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (19 de junio de 1997), así como el 133 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (20 de noviembre de 1990) y el artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración (19 de junio de 1993), por cuanto ordenó el cálculo de la indemnización de antigüedad causada hasta el 19 de junio de 1997 (fecha de entrada en vigor de la reforma Ley Orgánica del Trabajo), tomando en consideración la definición de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Argumenta la parte recurrente que la concepción de salario prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada es muy amplia, y que corresponde al concepto de SALARIO INTEGRAL. Añade el recurrente que cuando la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente ordena la liquidación del pago de la indemnización de antigüedad tomando en consideración el SALARIO NORMAL que percibía el trabajador, estaba refiriéndose al concepto de salario normal previsto en el artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración. Establece el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo que con ocasión de su entrada en vigencia los trabajadores adquieren el derecho a percibir la indemnización de antigüedad causada hasta el momento, calculada conforme lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y con base en el salario normal del mes anterior a la entrada en vigencia de la Ley (19 de junio de 1997). El hecho que la norma prevea el pago de la “indemnización de antigüedad”, como lo establecía el artículo 108 derogado, y no de la “prestación de antigüedad”, como lo establece la nueva redacción del citado artículo, indica que se trata del concepto causado bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y por ende, el salario base para el cálculo o estimación será el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediato anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Reforma. La noción de salario normal, tanto su concepto como los elementos remunerativos que lo conforman, aplicable para el cálculo de la antigüedad que ordena pagar el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, es la prevista en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1993 sobre la Remuneración, vigente para el período que la ley ordena considerar; esto es, el lapso que corrió entre el 19 de mayo y el 19 de junio de 1997, salvedad hecha de los trabajadores que habiendo percibido salarios variables deberán considerar lo devengado durante el año anterior. Ahora bien, el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, vigente desde el 19 de enero de 1993 hasta la entrada en vigencia de la Ley de Reforma, establecía que por salario normal debía entenderse la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada. Quedaban excluidos de tal determinación: a) La remuneración percibida por labores distintas a la pactada. b) Las consideradas por la ley como de carácter no salarial. c) Las remuneraciones esporádicas o eventuales; y d) Las provenientes de liberalidades del patrono. Ahora bien, estableció el fallo recurrido que los viáticos percibidos por el trabajador tienen característica salarial por ser regulares y permanentes, dice el fallo: “… y no demostrado en autos que los viáticos devengados por el trabajador fueren eventuales y que invocando la Cláusula Primera de la Convención Colectiva Nacional, aplica para los últimos seis (6) meses..”. No habiendo sido atacada dicha conclusión de la recurrida, y no habiéndose alegado que el trabajador tuviera que rendir cuentas al patrono de las cantidades entregadas por este concepto, debe asumir este Alto Tribunal que los viáticos los percibía el actor como retribución por su trabajo, y por tanto formaban parte del salario normal, en los términos establecidos en el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración. El concepto de “Ayuda de Vivienda” como parte de la remuneración del trabajador tenía su fundamento en la retribución por la labor prestada durante la jornada de trabajo, y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, le confirió carácter salarial, y al no estar comprendido dentro de los ingresos a los que el propio artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneraciones, excluye del “Salario Normal”, debe considerarse como parte del mismo a los fines de calcular la “indemnización de antigüedad” que el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente ordena pagar. Finalmente, considera esta Sala que no es apropiada la terminología usada por la recurrida cuando establece que el salario para el cálculo de las cantidades a pagar se obtiene promediando “… los demás conceptos que incrementarán el salario base ...”, y que en sí misma es violatoria de los artículos 666, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y del artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, pues permite que en el cálculo de la indemnización de antigüedad se incluyan una indeterminada serie de conceptos si incrementan el salario base…”

En este mismo orden de ideas, en la obra Tripartismo y Derecho del Trabajo La Reforma Laboral de 1997, del Dr. H.V. y C.A.C.M., señala en cuanto al salario base para la indemnización de antigüedad, página 149, lo siguiente:

… El salario de base para su cálculo o estimación será el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediato a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Reforma. La noción de salario normal, esto es su concepto y los elementos remunerativos que lo integran, a propósito de cálculo del Corte de Cuenta, lo será conforme al reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1993 sobre la Remuneración (Decreto 2751 del 7-1-1993), vigente para el periodo que la Ley derogada y la Ley de Reforma ordenan considerar, esto es, el que corrió entre el 19 de mayo y el 19 de junio de 1997, salvedad hecha de los trabajadores que habiendo percibido salarios variables (Vgr., salarios a destajo, por piezas, por tareas, a comisión y cualquier otra modalidad del tipo) deberán considerar lo devengado guante el año anterior…

En consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal declara la improcedencia el reclamo de la parte actora referente al recalculo de la prestación de antigüedad, al pretender la inclusión en la base de cálculo la bonificación de fin de año y el bono vacacional, cuando la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el salario base de calculo de dicha indemnización es el normal, tal y como lo canceló la parte demandada. Así se establece.

En cuanto al pago de los cesta ticket, esta Alzada comparte el criterio expuesto por el a quo en cuanto a que el demandado alegó en su defensa durante la audiencia de juicio, que el trabajador disfrutó tanto del pago del subsidio comedor, como del comedor en su centro de trabajo, aunado a los medios de prueba que trajo a los autos la parte demandada solicitados por este Juzgador en relación a la existencia del comedor, por lo que resulta improcedente esta reclamación.

La Ley Programa de Alimentación de los trabajadores vigente para el momento de la culminación de la relación de trabajo del actor con motivo de su jubilación, era la del 14-09-1998, y este texto normativo en sus artículo 2 y 4 literal “a” respectivamente, establecen la obligación de los empleadores que tengan a su cargo más de 50 trabajadores, a otorgar a los trabajadores que devengaran hasta dos salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. El mencionado beneficio podía ser implementado de varias formas, siendo una de ellas la instalación de comedores propios de la empresa, operados por ella o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones.

De la declaración de parte rendida en la audiencia de juicio, pudo establecer esta sentenciadora que el empleador si cumplió con la obligación legal a la cual se ha hecho referencia, con la instalación de un comedor en el centro de trabajo en el que prestó sus servicios el hoy demandante. Servicio éste el cual no aprovechó por voluntad propia, según lo expresado en la declaración de parte.

De igual forma, observa quien decide que de las instrumentales consignadas por la parte demandada en la audiencia oral, mas la exposición que hicieron ambas partes, se puede concluir que la demandada sí tenía un comedor para sus trabajadores, por lo que cumplió con la obligación establecida en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, ya que la Ley es clara al establecer que el Otorgamiento a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse a elección del empleador; la cual es facultativa, al establecer la posibilidad de elección, que tiene el patrono en la forma de cumplir con la obligación establecida en el artículo 2 y al quedar demostrado que la demandada posee comedores instalados y garantiza a su vez el funcionamiento en condiciones de higiene, seguridad, alimentación balanceada y de buena calidad de conformidad con la cláusula N° 75 de la ya mencionada Convención y al ser esta una de las formas establecidas en la Ley supra indicada, de cumplir con la obligación contemplada en el artículo N° 4 literal a), es por lo que este Tribunal, visto los razonamientos expuestos, debe declarar SIN LUGAR la pretensión del demandante en relación a los cesta tickets, tal como lo estableció el a quo. Así se decide.

Ahora bien, con relación la procedencia del pago de los intereses de prestaciones sociales desde el año de 1975 hasta abril 1991; se observa que de las pruebas cursante en autos no hay ningún instrumento oponible al demandante en que conste el pago de los intereses generados entre 1975 a 1991, como si lo hay respecto a los intereses sobre la prestación de antigüedad causada a partir de de 1997.

En este sentido se hace necesario señalar que los intereses sobre prestaciones sociales son fijados mediante resoluciones del Banco Central de Venezuela desde el 9-6-1975, en que comenzaron con la tasa del 5% para el período 1-5-1975 al 30-4-1976. Y fue a partir del 1° de mayo de 1989, cuando dicha entidad fijó la tasa de interés devengada por prestaciones sociales en cuatro puntos porcentuales por encima de la tasa mínima que fije este instrumento para las operaciones pasivas de los bancos comerciales.

De allí que, puede afirmarse que el actor le corresponden el pago de los intereses sobre su indemnización de antigüedad generada desde el 9-6-1975 hasta 1991, toda vez que de las pruebas cursantes en autos no se evidencia que le hayan sido pagados por su patrono. Como consecuencia de lo expuesto, se condena al demandado al pago de la diferencia de los intereses sobre prestaciones sociales desde el año 1975 hasta el 31-12-2002, para lo cual se ordena un recálculo de los mismos, mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución.

La procedencia del pago de intereses de mora desde el enero de 2000 hasta enero de 2003, por el pago tardío de las diferencias de bonificación de fin de año y de vacaciones, causadas por consideración del salario integral desde noviembre de 1997 a noviembre de 2002, las cuales le fueron pagadas en enero de 2003.

Al respecto se observa, que efectivamente en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, se evidencia el pago de estos conceptos generados en los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, en el momento del egreso del trabajador, sin que se le haya reconocido intereses sobre esos beneficios que debió recibir completamente en la oportunidad en que se causaron. Ello conlleva necesariamente a condenar al demandado al pago de intereses de mora sobre estos conceptos, intereses que serán calculados por experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, con base a los mismos intereses aplicados con fundamento en el artículo 92 de la Constitución, desde la fecha en que debió satisfacer el patrono el respectivo concepto hasta el momento de su pago para los conceptos causados desde el año 2000. Y con base en el interés civil del 3% anual para aquellos causados en 1997, 1998 y 1999, desde cada una de estas fechas hasta el 30-12-1999, y desde esta fecha al 01-01-2003, momento de la finalización de la relación de trabajo, con base en la tasa de interés fijada para las prestaciones sociales, con base en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta fecha en que produjo el pago de las diferencias antes referidas, esto es, 01-01-2003. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la diferencia de pago de bonificación por estimulo al trabajo Bs. 445.177,76; y la diferencias de vacaciones fraccionadas 23.113,41, esta sentenciadora condena al demandado a su pago por cuanto se evidencia de la planilla de pago de prestaciones sociales que la bonificación de estímulo al trabajo prevista en la cláusula 27, conforme a los años de servicios, 30 años, le correspondían 205 días, siendo que sólo le pagaron 164 y calculado con un salario inferior al efectivamente devengado antes de su jubilación. Los 205 días multiplicados por el último salario devengado de Bs. 254.669,46 le tocaban Bs. 1.740.240,90, pagándole el patrono sólo Bs. 1.295.063,14, de allí que efectivamente se le adeuda una diferencia antes descrita. Así se decide.

Respecto a la diferencias por vacaciones se observa del instrumento marcado D6 que riela al folio 55, que el salario devengado para diciembre de 2002 era de Bs. 293.769,40 lo que significa un salario diario normal de Bs. 9.792,31 que multiplicado por 21 días de vacaciones que le correspondían le debieron pagar Bs. 205.638,51, siendo que sólo le pagaron Bs. 182.525,10, de allí que efectivamente se le adeuda la diferencia demandada por Bs. 23.113,41, cantidad ésta a la que se condena al demandado a pagar. Así se decide.

Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En consecuencia siendo esta la última sentencia de la Sala de Casación Social, se aplica el anterior criterio y así se establece.

En tal sentido, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado I.G.M., en su condición de apoderado judicial de la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano B.R.M. contra la Asociación Civil Ince Distrito Federal. TERCERO: Se condena a la demandada al pago de: a) Los intereses de mora causados sobre las diferencias de las bonificaciones de fin de año y vacaciones causadas y que le fueron pagadas por el patrono con retardo, los cuales se acuerdan desde enero de 2000 a enero de 2003, cálculo éste que se hará por experticia complementaria del fallo, por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución; b) El pago de la diferencia de los intereses sobre prestaciones sociales desde el año 1975 hasta el 31-12-2002, para lo cual se ordena un recálculo de los mismos; c) Diferencia en el pago de la bonificación por estímulo al trabajo Bs. 445.177,76; y la diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas Bs. 23.113,41. CUARTO: Se ordena la corrección monetaria así como el pago de los intereses de mora en la forma establecida en la parte motiva del presente fallo. No hay condenatorio en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

MAG/hg

EXP Nro AP21-R-2006-000982

2006, BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR