Decisión nº 060 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 11 de Junio de 2010

CIRUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA 10

Caracas, 11 de junio de 2010

200° y 151°

JUEZ PONENTE: A.L.B.B.

CAUSA Nº:10 Aa 2571-10

DECISION Nº 060.

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.A.A.P., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias a Nivel Nacional, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de mayo del año en curso, mediante la cual otorgó la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto al ciudadano R.J.D.P..

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 09 de junio de 2010, se admitió conforme a lo dispuesto en el artículo 450 y 485, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso incoado y se declaró tempestivo el escrito de contestación al mismo por parte de la defensa del ciudadano R.D.P.; y siendo la oportunidad legal para ello, esta Sala pasa a decidir y observa:

DEL RECURSO DE APELACION

El ciudadano E.A.A.P., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias a Nivel Nacional, como sustento del recurso de apelación anunciado, expresó lo siguiente:

…

El Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 500 lo siguiente:

…

Ahora bien, es de hacer notar que en el Auto (sic) que otorga la fórmula alternativa de cumplimiento de pena RÉGIMEN ABIERTO al protervo, el Juez le otorgó al mismo la citada medida al considerar que se encuentran llenos los presupuestos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario. En este orden de ideas, estudiando el caso en concreto, esta Representación Fiscal, difiere del criterio del Tribunal en otorgarle el RÉGIMEN ABIERTO.

En este sentido, paso a analizar las circunstancias o supuestos que deben concurrir para el otorgamiento de la mencionada fórmula alternativa según lo contenido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la primera circunstancia referida al tiempo de cumplimiento de pena de por lo menos un tercio (1/3) de la pena impuesta, el Tribunal A Quo en virtud del Auto (sic) de Ejecución (sic) de la Pena (sic) dictado en fecha 25 de julio de 2008, consideró que para la fecha del otorgamiento de la referida fórmula se ha (sic) cumplido con (sic) término exigido para optar a la misma y lo cual esta Representación Fiscal no objeta por considerarlo ajustado a derecho.

En relación a la circunstancia relacionada con el sometimiento del penado a algún procedimiento jurisdiccional por la comisión de delito o falta en el cumplimiento de la pena, tenemos que el Juez solicitó información a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, la cual contestó mediante oficio nro. (sic) 0733-2010 de fecha 06 de mayo de 2010 ‘...no se localizaron registros al respecto...). (sic) Por lo que dicha condición a criterio del suscrito está ajustada a derecho.

En lo que respecta a la circunstancia concurrente, que el penado sea clasificado previamente por la Junta de Clasificación y Tratamiento del establecimiento penitenciario en el grado de mínima seguridad, quien suscribe observa, que el Juez de la Causa solamente solicitó información al Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN) sobre si existía o no dicha Junta, contestando el órgano policial mediante oficio nro. (sic) 100-400-440-441-N° 0006118 de fecha 26 de Abril de 2010 lo siguiente: "…este Despacho no ha sido constituido la Junta de Clasificación y Tratamientos de Penados de conformidad con lo establecido en el artículo 500 numeral 2...".

Ahora bien, de la respuesta emitida por el Director del Órgano de Seguridad donde se encontraba recluido el penado que nos ocupa, se evidencia claramente que dicha circunstancia no fue cumplida tal como lo exige la norma in comento. Además el tribunal de la Causa (sic) no debió conformarse con dicha respuesta, sino por el contrario en conocimiento que en dicho órgano de seguridad no existía la junta requerida debió trasladar al penado a un Centro de Reclusión de Cumplimiento de Pena, donde el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia como órgano tutor y especializado en el sistema penitenciario ha dispuesto la creación de dichas Juntas de Clasificación; es menester señalar, que el Tribunal aduce en su fundamentación la aplicación de la extraactividad de la ley adjetiva penal en cuanto a requerir el resultado del famoso EXAMEN PSICOSOCIAL, el cual fue cuestionado inclusive por los penados, lo cual conllevó a la Asamblea nacional (sic) a estudiar y modificar dicho artículo, por lo que el carácter de favorable no debe ser interpretado por el Juez como el requisito mas (sic) fácil de obtener, sino más bien, el que verifique efectivamente la progresividad de la conducta del penado establecida en el artículo 272 Constitucional, cuyo fin primordial, contenido en el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, como lo es la reinserción social del mismo, lo cual actualmente y en vigencia del mencionado artículo 500, se verifica a través del diagnóstico emitido por la Junta de Clasificación. Así mismo es importante señalar a la Sala que conozca el presente recurso, que el centro donde estuvo recluido el penado desde el momento de su detención hasta el día en que fue impuesto del régimen abierto, no cuenta con el equipo necesario que planifique el tratamiento individual de rehabilitación y resociabilización, para fomentar el respeto y convivencia social, lo que significa ir encaminando al sentenciado paulatinamente hacia la libertad, haciéndolo por fases que van desde las mas (sic) restrictivas hasta las mas (sic) permisivas, de acuerdo a los resultados de su conducta. En definitiva, queda demostrado con lo alegado por esta Representación Fiscal, que el Tribunal de la Causa (sic) no procuró el cumplimiento de lo exigido en el ordinal 2 del artículo 500 ejusdem.

En este orden de ideas, en lo que respecta a la circunstancia concurrente del tanta (sic) veces citado artículo 500.3, se evidencia que en el informe considerado por el Tribunal para llenar el requisito mencionado, se observa que los miembros del equipo multidisciplinario que suscriben el mismo, no son los profesionales designados por el órgano especializado en materia penitenciaria, amén que la norma vigente de manera taxativa contempla que el equipo técnico debe estar constituido por profesional de la psicología, un criminólogo, un trabajador social y un médico integral, o sea, cuatro profesionales de distintas especialidades, pero que a la vez el estudio de cada uno conformará la opinión o pronunciamiento integral de la conducta futura del penado dentro de la sociedad. Es decir, que a criterio del recurrente el Tribunal no cumplió con la exigencia contenida en el mencionado ordinal y por consiguiente no debió otorgar al penado la fórmula alternativa de cumplimiento de pena bajo la modalidad de Régimen Abierto.

En consideración al ordinal 4° relacionado con la revocatoria de alguna medida alternativa, en el caso de marras, no se aplica al penado por cuanto no obtuvo anteriormente ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena.

Estando así las cosas, el Juez ordenó lo propio para la obtención del certificado de antecedentes penales ante la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, requisito éste (sic) que no es exigido por la Ley Adjetiva Penal para el otorgamiento o no de cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, por haber sido considerado discriminatorio y excluyente, tomado en cuenta por la Asamblea Nacional en la última reforma, es decir, que es contradictorio que el Juez aplique la extraactividad de la ley en cuanto a una circunstancia que es desfavorable para el penado. Es importante destacar, que quien administra la Justicia no puede aplicar parcialmente el contenido de los artículos, por cuanto estaría mutilando la intención del legislador, en este caso el Juez aplicó simultáneamente el artículo 500 antes de la reforma y luego de la reforma, cuyo producto de esa aplicación crearía un nuevo artículo con un contenido inexistente en la ley actual.

Finalmente, con respecto a lo señalado por el tribunal en cuanto al otorgamiento del Régimen Abierto con fundamentación el (sic) artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, el cual dispone entre otras cosas que la conducta del penado sea ejemplar y en relieve demuestre el sentido de responsabilidad y de trabajo, se pregunta esta Representación Fiscal de que (sic) forma el Tribunal se cercioró de la internalización de dichos valores por parte del penado, sino consta en la causa siquiera la redención de un tiempo trabajado o estudiado? Se puede observar en este caso, que el Juez en el ejercicio pleno de sus atribuciones contenidas en el artículo 479 ordinal 3 referida al cumplimiento adecuado del régimen penitenciario, a los fines que el penado se le brindara la posibilidad de redimir la pena a través del reconocimiento por la Junta (sic) especializada del estudio o trabajo realizado y el tratamiento necesario para lograr progresivamente la reinserción social como objetivo fundamental de la pena ha (sic) sabiendas que los delitos cometidos por el penado son graves, por lo que el Juez debió percatarse que el penado a través de un proceso de tratamiento no reincidiría en la comisión de hechos punibles, y esto solo (sic) se logra efectivamente cuando los penados reciben asistencia integral por el equipo especializado en la materia.

Es por las razones expuestas, que esta Representación Fiscal aduce como denuncia la violación de la Ley por inobservancia de la misma al no reunir los requisitos concurrentes contenidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario.

Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la decisión recurrida una de las señaladas en el artículo 447 ejusdem, específicamente en el numeral 5, así como el dispositivo contenido en el mismo código en su artículo 485, el suscrito Representante de la Vindicta Pública APELA de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha trece (13) de Mayo de dos mil diez (2010), mediante el cual otorga la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de RÉGIMEN ABIERTO al penado R.J.D.P., por lo que solicito sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación siendo restituida la situación jurídica infringida, así como dictados los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la decisión acordada por la honorable Corte de Apelaciones que conozca el presente recurso…

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DE LA CONTESTACION

Por su parte, la defensora del penado, consignó ante el Tribunal de Ejecución, escrito de contestación al recurso interpuesto, en el que expresó:

…

No es responsabilidad del Penado (sic) que desde la fecha de su detención 25-febrero de 2004, el Tribunal 11 de Control le designara como ‘Centro de Reclusión’ las instalaciones de la DISIP hoy ‘SEBIN’; a pesar de ésta (sic) decisión consta en autos que por ante el Tribunal de Juicio en reiteradas oportunidades esta representación solicitó fuera trasladado el hoy penado a un Centro de Reclusión, es que (sic) le fué (sic) negado.

Ahora bien, a pesar de haber cumplido el penado a la presente fecha las dos terceras (2/3) partes de la pena, el Tribunal 7 de Ejecución otorgó ‘Régimen Abierto’ a favor del penado por haber estado privado de su libertad por más de 1/3 parte de la pena impuesta, conforme el auto de ejecución de pena dictado en fecha 25 de Julio de 2008 cursante a los folios (2 al 6 pieza 29); por no tener antecedentes penales; Por (sic) haber obtenido diagnóstico Mental Forense del CICPC de fecha 05-05-2010; Por (sic) tener el penado oferta de trabajao, causa de igual manera al expediente Carta de Buena Conducta; Constancia (sic) de trabajo y Constancia (sic) de Estudio (sic) emanada del Centro de Reclusión asignado al penado desde el 25-02-2004 en el cual permaneció seis (6) años y 3 meses detenido a pesar de tener una pena de 9 años y 4 meses de presidio.

Ahora bien, indica el Representante del Ministerio Público que no se ha dado cumplimiento al articulo (sic) 500 numeral 2 del COPP; (sic) cabe destacar Ciudadanos (sic) Magistrados; que este numeral corresponde a la última reforma de fecha Agosto de 2009 y el proceso de Ejecución de la condena comensó (sic) en fecha 25 de Julio de 2008; por lo tanto seria (sic) violatorio de todo Ordenamiento (sic) Jurídico (sic) pretender dar validez a una norma que para la fecha de la ejecución de la pena y sus respectivos cálculos, NO SE ENCONTRABA VIGENTE; pretenderla aplicar, seria (sic) un abandono jurídico que iria (sic) en contra de la libertad personal del penado; de la irretroactividad de la Ley y del propio sistema de Justicia.

Respecto al traslado que según criterio del Fiscal del Ministerio Público se debió ordenar al penado a un Centro de Reclusión, el órgano tutor pudiera evaluar una conducta a partir del ingreso del penado al Centro de Reclusión; sin embargo; no pudiera evaluar la conducta, el trabajo y el estudio desempeñado por el penado durante los seis (6) años y (3) meses que se encontró privado de su libertad en el Centro de Reclusión, clasificado y denominado como tal, por el Tribunal 11 de Control a cargo de la Magistrado (sic) D.N. en esa oportunidad y ratificado como centro de reclusión el SEBIN por la Juez 4° En (sic) funciones de Juicio ante quien esta representación solicitó el traslado del hoy penado y nos fuera ratificado como Centro de Reclusión.

Respecto a que el informe no fuera practicado por funcionarios adscritos al Ministerio de Justicia, el mencionado informe sí fue (sic) elaborado por éstos (sic) especialistas; sin embargo; por ser contradictorio en su narrativa respecto a la conclusión de éstos (sic) funcionarios, el tribunal Ejecutor (sic) solicitó la reevaluación del penado y ante la negativa de los funcionarios a realizar la tantas veces y por tantos meses la misma; se requirió Por (sic) la demora injustificada del Órgano (sic) encargado, fuera practicado el exámen (sic) por los funcionarios adscritos al CICPC, como expertos y especialistas que son en las áreas a diagnosticar.

Lo que se realizó de esta manera, como en otras causas como: Tribunal 6° Ejecución, exp. (sic) 6E-311-33 sin que éstas (sic) evaluaciones fueran impugnadas por ningún órgano del Estado; entendiendo que la demora de las mismas por el Organo (sic) encargado del realizarla, sin causa justificada, atenta contra las normas Constitucionales y Tratados y Acuerdos Internacionales vigentes; principalmente contra la libertad del Penado (sic) oportunamente.

Por (sic) los razonamiento antes expuestos es por lo que considera ésta (sic) representación que hubo en ningún momento inobservancia de la Ley con la decisión del Juzgado 7mo en funciones de Ejecución de otorgar al Penado R.D. (sic) Peña, plenamente identificado, la medida alternativa de cumplimiento de la Pena (sic) de Régimen Abierto, en los términos y condiciones en que le fue (sic) otorgada la misma.

Solicito en la definitiva sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal…

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DECISION RECURRIDA

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución, en decisión dictada el 13 de mayo del año en curso, otorgó la medida alternativa de Régimen Abierto solicitada por el penado R.J.D.P., en los siguientes términos:

…

PRIMERO

El penado R.J.D.P., fue condenado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2008; a cumplir la pena de Nueve (sic) (09) años, y Cuatro (sic) (04) meses de Presidio, (sic) por la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287, INCENDIO EN INMUEBLE AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 344 en su primer aparte, con la agravante del artículo 355 Ejusdem, (sic) en concordancia con el artículo 84 numeral 3°, en relación con el último aparte del mismo artículo, y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS EXPLOSIVAS, previsto y sancionado en el artículo 297 en su encabezamiento todos del Código Penal, así como a las penas accesorias de la Ley.

Dispone el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, lo siguiente:

…

SEGUNDO

Ahora bien, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:…

No obstante, en el presente caso resulta aplicable la extractividad de la ley penal, conforme a la Primera (sic) Disposición (sic) Final (sic) del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece lo siguiente:

…

Observamos así, que en el caso de marras, el requerimiento contenido en el numeral 2 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, coloca en desmejora la situación del penado en cuanto a la posibilidad de obtener la medida alternativa de cumplimiento de pena a la cual opta conforme a la Ley, ya que se implanta como un requisito concurrente a todos los señalados en el artículo en mención , la clasificación del penado en el grado de mínima seguridad avalado por la Junta de Clasificación y Tratamiento del establecimiento penitenciario; condición ésta (sic) que no es requerida en texto adjetivo penal modificado y que, a todas luces permite al penado obtener la fórmula alternativa correspondiente.

En tal sentido, debe señalarse que el ciudadano R.J.D.P., ha estado privado de su libertad por una tercera parte de la pena impuesta, según el auto de ejecución de pena, dictado por este Tribunal en fecha 25 de Julio de 2008, cursante a los folios 2 al 16 de la Pieza Veintinueve (sic) (29).

Al folio 236 de la presente pieza, cursa certificación de antecedentes penales a nombre del ciudadano R.J. DIAZ PEÑA… en la cual se evidencia que el subjudice, no presenta antecedentes penales por condenas anteriores. Asimismo riela al folio 233 de la misma pieza, oficio N° 0733-2010, procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual informan a este Juzgado que el referido penado no registra archivo de otra causa ante otro Juzgado.

Por otra parte, riela a los folios 221 al 227 de la presente pieza, Informe Técnico, emanado de la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 05-05-2010 en donde se evidencia que el equipo técnico que realizó el estudio psicosocial del penado emite Opinión Favorable: ‘por cuanto consideran que el penado de marras presenta un funcionamiento psicosocial acorde con lo esperado para su edad, grado educativo, nivel intelectual y grupo social de su pertenencia. Su capacidad de juicio, raciocinio y discernimiento se encuentra conservada’. Se considera al evaluado favorable para la medida solicitada.

De igual manera, cursa al folio 188 del presente legajo de actuaciones, oferta de trabajo, ofrecido por la empresa Servicios Técnicos Alberto C.A., suscrita por su presidente, ciudadano A.D.A., en la cual se establece que el ciudadano R.J.D.P., prestará sus servicios de dicha empresa como asistente de obra, en un horario comprendido de Lunes a Viernes de Ocho (sic) (08:00) am a Doce (sic) (12:00) m y de Dos (sic) (02) pm a Seis (sic) (06:00) am, y los Sábados de Ocho (sic) (08:00) am a Doce (sic) (12:00) m.

Igualmente se evidencia que a los folios 219de la presente pieza, cursa oficio 000618, emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual el su (sic) Director informa a este Juzgado que en dicho centro no existe equipo de clasificación y tratamiento de penados de conformidad con lo establecido en el artículo 500 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta (sic) que no resulta atribuible al Tribunal como órgano administrador de Justicia y garante de la aplicación efectiva de las normas que rigen nuestro ordenamiento jurídico, ni al penado quien por su cualidad, es la parte interesada en obtener el beneficio de Ley.

TERCERO

En razón a lo anteriormente expuesto se concluye que el penado R.J. DIAZ PEÑA… cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley, para que proceda a su favor la Medida Alternativa al Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, debiéndose oficiar a la Coordinación de Tratamiento No Institucional, Región Capita, para que de acuerdo con su organización interna le asigne un Centro de Tratamiento Comunitario para realizar sus Pernoctas. Todo por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario…

Como consecuencia de ello el penado quedará sometido durante este régimen a cumplir con las siguientes condiciones:

…

DISPOSITIVA

Con fundamento a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando (sic) Justicia, en nombre de la República y por autoridad que le confiere la Ley, ACUERDA a favor del penado R.J. DIAZ PEÑA… otorgarle la Medida Alternativa al Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por encontrarse llenos los extremos legales en los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario…

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ANÁLISIS DE LA SALA

La parte recurrente denuncia como vicio de la decisión dictada por el Juez de Ejecución la errónea interpretación del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al otorgar la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto al ciudadano R.J.D.P., sin constar en las actas el diagnóstico correspondiente emitido por la Junta de Clasificación de un establecimiento penitenciario, además de no constar siquiera la redención de la pena por el tiempo de trabajo y estudio, no evidenciándose en autos conducta ejemplar del mismo; ello al considerar ésta que no es aplicable al caso de marras la extraactividad, toda vez que existen en la ley anterior circunstancias desfavorables y discriminatorias para el penado, en virtud de lo cual, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y sea restituida la situación jurídica infringida.

Por su parte, la defensa desestimó los planteamientos expuestos por el Ministerio Público, al apreciar que la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución está ajustada a derecho, por cuanto a su juicio procedía la extraactividad de la ley, ya que para la fecha de la ejecución de la pena y sus respectivos cálculos, no se encontraba vigente el Código Orgánico Procesal Penal actual, siendo procedente la aplicación de lo dispuesto en el derogado código del año 2008 en relación a las medidas alternativas de cumplimiento de pena, al presentar el mismo condiciones más favorables para el penado; en virtud de lo cual, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación incoado.

A los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, la Sala observa previamente lo siguiente:

I

Una vez firme la sentencia definitiva, el Juez de Ejecución determina en base a la pena impuesta, el tiempo efectivo de detención del penado, las medidas alternativas a la reclusión y el término final de cumplimento de la pena; cuya finalidad está orientada a dos objetivos básicos: “uno inmediato, el conocimiento profundo del hombre que ha entrado en los conflictos con la ley, y un objetivo final: la determinación del tratamiento adecuado con miras a su reinserción social” (Resumil de Sanfililppo, Olga. Criminología General, Editorial de la universidad de Puerto Rico. 1992. P-171).

Por lo tanto, la pena es la consecuencia que acarrea la comisión de un delito y comprende la privación o restricción de ciertos derechos -libertad o bienes-, la cual se sustenta conforme a lo dispuesto en el texto fundamental, en los principios de legalidad, humanidad y proporcionalidad, entre otros y está orientada a crear condiciones que permitan la reinserción del penado en sociedad a los fines de lograr su desarrollo personal (artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario); lo que redundará en evitar la comisión de nuevos hechos punibles (prevención especial y general de la pena).

Dentro de dichas finalidades se insertan las medidas alternativas de cumplimiento de la pena y, sobre el particular, Ferrajoli expresa que fueron “…introducidas en este siglo en casi todos los países europeos y, en Italia, con la reforma penitenciaria de 1975 y con la ley n. 663 de 10 de octubre de 1986. En su apoyo hay un argumento consistente y sugestivo: ¿qué sentido tiene continuar manteniendo recluida a una persona cuando, a muchos años de distancia de la imposición de la pena por parte del juez, es ya otra completamente distinta de la que fue condenada? (Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. 1995. P-407).

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresa que las medidas alternativas de cumplimiento de la pena “…constituyen verdaderas opciones de rehabilitación de las personas contra quienes pesa una sentencia condenatoria definitivamente firme, a la vez que constituyen paliativos de rigor que comporta el cumplimiento total de la pena, cuando éstas se encuentran privadas de libertad.” (No.907, 14.05.07).

Medidas que se sustentan en el principio de progresividad, previsto en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 7 de la Ley de Régimen Penitenciario y 60.2 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, que consiste en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrecen durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena, que como expresa S.H., “…la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo” (Penología. Ediciones Jurídicas G.I., S.F. deB., Colombia, 1998, P-120).

En consecuencia, observamos que el espíritu de nuestra legislación, está enmarcado en la prevención especial en base al principio de resocialización, con lo que se cumple la exigencia del Estado Social a que se contrae el artículo 2 de la Carta Magna, en cuanto a que su fin no es otro que ayudar al transgresor, no expulsarlo, ni marcarlo, sino integrarlo. Pues bien, uno de estos mecanismos de entrenamiento social y tratamiento progresivo del penado es el Régimen Abierto, entendido como régimen alternativo de cumplimiento de pena, a través del cual el penado que haya cumplido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que haya observado una conducta ejemplar y que ponga de relieve un espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad.

II

Ahora bien, visto que se denuncia la errónea aplicación del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la concesión de la medida alternativa de régimen abierto, la Sala observa que el mismo establece:

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo

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Planteamiento desestimado por la defensa en el sentido de que al momento de la ejecución de la pena era aplicable el derogado Código Orgánico Procesal Penal del año 2008 y no el de 2009 como pretende sustentar erróneamente la parte recurrente, el cual establecía en relación a dichas medidas, lo siguiente:

Artículo 501. Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y libertad condicional. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio;

2. Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión;

3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense;

4. Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad; y

5. Que haya observado buena conducta.

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En este orden de ideas, observa la Sala que en las disposiciones finales en particular, la primera de ellas y el parágrafo tercero del Código Orgánico Procesal Penal vigente, consagran el principio de Extraactividad, en virtud del cual expresa:

Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada.

En caso contrario, se aplicará el Código anterior.

Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por éste, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables

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Parágrafo Tercero: A los acusados o acusadas, a los penados sentenciados o penadas sentenciadas conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable

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En tal sentido debe precisarse que el principio general de la irretroactividad de las leyes y la excepción a dicho principio en materia penal se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 24, el cual señala:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

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En este mismo sentido el Código Penal aplicable pro tempore establece en su artículo 2:

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena

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Ahora bien, respecto del principio de extraactividad consagrado en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 3 de julio de 2003, ratificada en decisión número 232 del 10 de marzo de 2005 (Caso: M.T.D.C.) dejó sentado lo siguiente:

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la concepción del Estado Venezolano como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso

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De manera tal, que esta Sala comparte el criterio del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, el cual otorgó medida de régimen abierto al penado, ciudadano R.J.D.P., ajustándose a la garantía constitucional en aplicación de la extraactividad de la ley penal, conforme a los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2 del Código Penal y, en las disposiciones finales en particular, la primera de ellas y el parágrafo tercero del Código Orgánico Procesal Penal vigente; ello en virtud del principio de seguridad jurídica en la aplicación de las leyes penales in tempore y en este sentido, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la referida disposición, se constata lo siguiente:

1. En fecha 17 de junio de 2008, el ciudadano R.J.D.P., fue condenado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio a cumplir la pena de nueve (09) años y cuatro (4) meses de presidio por la comisión de los delitos de Agavillamiento, Incendio de Inmueble Agravado en Grado de Facilitador y Ocultamiento de Sustancias Explosivas, previstos y sancionados en los artículos 287, primer aparte 344 y 84.3 y encabezamiento del 297, respectivamente, todos del Código Penal.

2. En fecha 25 de julio de 2008, el Juzgado Séptimo de Ejecución dictó auto de ejecución de pena respectivo.

3. En fecha 05 de octubre de 2009, el Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención, remiten al Tribunal de Ejecución, constancia de trabajo, de estudio y de conducta del mencionado penado.

4. En fecha 12 de mayo de 2010, es remitida al Tribunal de Ejecución peritaje psiquiátrico forense a nombre del ciudadano R.J.D.P., emanado de la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

5. En fecha 12 de mayo de 2010, es remitida al Tribunal de Ejecución certificación de antecedentes penales a nombre del ciudadano R.J.D.P..

Conforme a lo indicado anteriormente, dicha fórmula de cumplimiento de la pena, comporta la permanencia del penado llamado residente, en un Centro de Tratamiento Comunitario, y exige para su procedencia, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Cuantitativos:

   • Haber cumplido por lo menos una tercera parte de la pena.

2. Cualitativos:

    No tenga antecedentes por condenas anteriores.

    No haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión.

    Exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado.

    No haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

    Haya observado buena conducta.

   Así, de las referidas actuaciones y en adecuación de los requisitos indicados, se desprende que el ciudadano R.J.D.P., según auto de ejecución dictado por el referido Juzgado de Ejecución, de fecha 25 de julio de 2008, cumplió más de la tercera parte de la pena; no tiene antecedentes por condenas anteriores, tal como consta de la certificación de antecedentes penales emanada de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia (f. 236 de la pieza 30); que no ha cometido ningún delito o falta durante el tiempo de su reclusión; que existe un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, tal como acredita el informe procedente de la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (fs. 221 a 227 de la pieza 30); que no ha sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada previamente y que ha observado buena conducta como se deriva de la constancia que riela a los autos.

   En consecuencia, al cumplir con los extremos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento del beneficio de Régimen Abierto, y por lo tanto no asistirle la razón a la parte recurrente, es procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida. Así Se Decide.-

   DECISION

   Por los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación por el Abogado E.A.A.P., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias a Nivel Nacional, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de mayo del año en curso, mediante la cual otorgó la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto al ciudadano R.J.D.P., y en consecuencia CONFIRMA la referida decisión.

   Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

   LAS JUECES INTEGRANTES

   Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Exp. 10 Aa 2571-10

   ARB/ALBB/CACM/CMS/lj