Decisión nº PJ0142008000026 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 21 de Febrero de 2008

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2007-000518

DEMANDANTE: B.P. Y OTROS

DEMANDADA: INDUSTRIAS DIANA C.A.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE HORAS EXTRAS

LABORADAS Y BENEFICIO DE TRANSPORTE

SENTENCIA Nº: PJ0142008000026

En fecha 17 de diciembre de 2007 se le dio entrada a este tribunal al expediente signado bajo el número GP02-R-2007-000518, con motivo de los Recursos de Apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró parcialmente con lugar la demanda por Cobro de diferencia de horas extras laboradas y beneficio de transporte, incoada por los ciudadanos B.P., A.J. y L.M., titulares de las cedulas de identidad Nros 3.456.337, 7.546.296 y 8.983.971, en su orden, representados judicialmente por los abogados F.C., NORYS BARCENAS PEÑA y ZHANYA ALMARAT, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.661, 115.524 y 67.508, respectivamente, contra la sociedad de comercio INDUSTRIAS DIANA, C.A. anteriormente denominada C.A. GRASAS DE VALENCIA, constituida mediante documento otorgado por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Carabobo, el día 14 de junio de 1946, bajo el No 28, siendo reformado su documento constitutivo en diversas oportunidades, siendo la ultima de ellas inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el día 26 de junio de 2002, bajo el No 72, Tomo 38-A, representada judicialmente por los abogados D.P.L., M.B.C. y D.P.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 1.606, 10.902 y 49.010, respectivamente.

En fecha 8 de enero de 2008, se fijó como oportunidad para la audiencia oral y pública de apelación el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., siendo diferida en fecha 29 de enero de 2008, para el noveno día hábil siguiente a las 11:00 a.m., la cual se celebró en fecha 14 de febrero de 2008 a la hora indica, con la comparecencia de la representación judicial de las partes.

Declarada sin lugar la apelación ejercida por la parte actora y con lugar la apelación de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I

Alegatos en audiencia

Parte actora:

1. Que con el ejercicio del presente recurso se pretende la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia, solo en lo que respecta a la declaratoria sin lugar del reclamo por diferencia de horas extraordinarias.

2. Que no se reclama el pago de horas extraordinarias, ya que lo que se pretende es el pago de la diferencia de las horas extraordinarias diurnas y nocturnas, producto del mal calculo realizado por la empresa.

3. Que la demandada señala que las horas extras no fueron demostradas, cuando de los autos quedó evidenciado las horas extras laboradas por los accionantes, las cuales se encuentran discriminadas en el libro de sobre tiempo presentado por la demandada.

4. Que consta de las actas procesales, que en virtud de la inspección judicial practicada por el juzgado de la causa, la demandada consignó recibos de pago que evidencian que el pago de la jornada semanal se divide entre 48 horas, hecho inconstitucional, ya que el calculo debe hacerse sobre la base de 44 horas semanales, que es el limite máximo establecido por la ley para la jornada ordinaria diurna.

   Parte accionada:

1. Que la sentencia recurrida declaró procedente el pago de la media hora de transporte, sin establecer si la procedencia de dicho pago se debe a un pacto, lo cual es inexistente, o que sea por hora extra.

2. Que al no existir un pacto entre las partes de pagar la media hora de transporte, es evidente que no puede ser exigible el pago de dicho concepto, por lo que la presente apelación debe ser declarada con lugar.

3. Que la reclamación por horas extras diurnas y nocturnas es evidentemente indeterminada, por cuanto los accionantes no precisan en su libelo de la demanda cuales son las horas extras laboradas, situación ésta que fue reconocida por la parte actora al señalar que las horas reclamadas podrían ser de mayor o menor cantidad previa verificación de las pruebas aportadas al proceso por la demandada, lo cual no se concatena con el principio de lo alegado y probado en autos.

4. Que la indeterminación se sustenta en que todos los demandantes trabajaron en horario diurno y en horario nocturno, de manera que resulta imposible que durante toda la relación laboral un trabajador haya prestado servicio de día y de noche

5. Que la base de calculo para el pago de las horas extras utilizado por la empresa, es la establecida en la convención colectiva suscrita entre las partes, y que al aplicarse los distintos porcentajes establecidos en la propia convención colectiva, se beneficia al trabajador.

6. Que lo argumentado por la parte actora respecto al método de calculo que debe utilizarse para el pago de horas extras, no se compagina con lo establecido en la ley y por tanto resulta improcedente en virtud de la indeterminación del reclamo

   Alegatos y defensas de las partes

   Libelo de la demanda:

   Alegan los actores que laboran en la empresa Industrias Diana C.A., desde las siguientes fechas, desempeñando los cargos que se señalan:

1. B.P., desde el 23 de noviembre de 1986, en calidad de montacarguista.

2. A.J., desde el 10 de julio de 1991, en calidad de operador I.

3. L.M., desde el 20 de febrero de 1989, en calidad de operador I.

   Que existe un error de calculo por parte de la empresa en el pago de las horas extras ya que hace el calculo con base a una jornada diaria de 8 horas, es decir, que la empresa divide el salario entre 8 horas para obtener el valor de la hora lo cual no corresponde con la tarifa legal establecida en la ley, pues no toma en cuenta la jornada correspondiente a ello, es decir si se trata de jornada normal, mixta o nocturna; que al realizar la operación entre 8 horas diarias y 48 horas semanales trae como consecuencia una disminución en el precio o valor de la hora laborada y al ser disminuida la hora de trabajo también se disminuye el porcentaje de incremento que ha de utilizarse de acuerdo a la jornada base de calculo; que en la empresa existen tres categorías o grupos de trabajadores, los cuales son: a) trabajadores de turno normal, b) trabajadores de cuatro grupos y c) trabajadores que laboran tres turnos; que ellos laboran en la categoría de cuatro grupos, es decir, de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., en jornada que va desde las 2:00 p.m. a 10: p.m. o de 10:00 p.m. a 6:00 a.m.

   Señalan que la rotación de cada turno en la empresa se realiza de la siguiente manera: dos segundos turnos; dos primeros turnos; dos terceros turnos y dos días libres; que dicha rotación corresponde a una semana de trabajo y de allí se desprenden cuántas horas nocturnas y bonos nocturnos generan cada uno de los accionantes: que el salario base de calculo para el pago de las horas extras, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberá ser el ultimo salario devengado por los accionantes y así fue calculado; que existe una cantidad de horas extras no pagadas que inciden en el pago de las prestaciones sociales por existir distintas jornadas, diurnas, nocturnas y mixtas; que en el presente caso la jornada mayormente laborada era la nocturna, sin embargo a los efectos del presente reclamo se tomaran como mixtas, por lo que reclama lo siguiente:

   B.P.

   Tiempo de servicio: 22 años

   Sobre tiempo diurno

   3 (horas por semana en exceso), x 48 semanas al año= 144 (horas) x 22 (años de servicio) = 3168 horas sobre tiempo diurno x 359,09 Bs. (diferencia por hora) al dividirse correctamente por el tope de horas establecidas en la ley = 1.137.597,10

   Sobre tiempo nocturno

   2 (horas por semana en exceso) x 48 semanas al año = 96 (horas) x 22 (años de servicio) = 2.112 horas sobre tiempo nocturno x 3.234,16 Bs. (diferencia por hora) al dividirse correctamente por el tope de horas establecido por la ley = Bs. 6.830.545,90

   Bono Nocturno

   8 semanas = 17,5 Horas de Bono Nocturno x 48 (semanas efectivas de trabajo del año) x 22 años (tiempo de servicio) = 18.480 Horas x Bs.447,81 (diferencia en el pago por el mal calculo de la empresa) =Bs. 8.275.528,80

   Total adeudado: Bs. 16.243.671,00

   Incidencia en el pago de vacaciones y utilidades:

   5.280 horas, entre 42 horas diarias, (jornada mixta), = 125,71, semanas de trabajo, en consecuencia se le adeuda:

   1. Utilidades, 260 días (2 años, 4 meses) x Bs. 16.800,00 = Bs. 4.368.000,00, (cláusula 77 Convención colectiva)

   2. Vacaciones, 260 días (2 años, 4 meses) x Bs. 16.800,00 = Bs. 4.368.000,00, (cláusula 78 Convención colectiva).

      Total: 8.736.000,00

      A.J.

      Tiempo de servicio: 14 años

      Sobre tiempo diurno

      3 (horas por semana en exceso), x 48 semanas al año = 144 (horas) x 14 años de servicio) = 2016 horas sobre tiempo diurno x 359,09 Bs. (diferencia por hora) al dividirse correctamente por el tope de horas establecidas en la ley = 725.558 ,40

      Sobre tiempo nocturno

      2 (horas por semana en exceso) x 48 semanas al año = 96 (horas) x 14 (años de servicio) = 1.344 horas sobre tiempo nocturno x Bs. 3.234,16, (diferencia por hora) al dividirse correctamente por el tope de horas establecido por la ley = Bs. 4.436.711,00

      Bono Nocturno

      8 semanas = 17,5 Horas de Bono Nocturno x 48 (semanas efectivas de trabajo del año) x 14 años (tiempo de servicio) = 18.480 Horas x Bs. 447,81, (diferencia en el pago por el mal calculo de la empresa) =Bs. 8.275.528,80

      Total adeudado: Bs. 16.243.671,00

      Incidencia vacaciones y utilidades

      3.360 horas, entre 42 horas diarias, (jornada mixta), = 80, semanas de trabajo.

   3. Utilidades, 1700 días (1 año, 5 meses) x Bs. 16.800,00 = Bs. 2.856.000,00, (cláusula 77 Convención colectiva)

   4. Vacaciones, 170 días (1 año, 5 meses) x Bs. 16.800,00 = Bs. 2.856.000,00, (cláusula 78 Convención colectiva).

      Total Bs. 5.712.000,00

      L.M.

      Tiempo de servicio: 16 años

      Sobre tiempo diurno

      3 (horas por semana en exceso), x 48 semanas al año= 144 (horas) x 16 años de servicio) = 2.034 horas sobre tiempo diurno x 359,09 Bs. (diferencia por hora) al dividirse correctamente por el tope de horas establecidas en la ley = 827.343,36

      Sobre tiempo nocturno

      2 (horas por semana en exceso) x 48 semanas al año = 96 (horas) x 16 (años de servicio) = 1.536 horas sobre tiempo nocturno x 3.234,16 Bs. (diferencia por hora) al dividirse correctamente por el tope de horas establecido por la ley = Bs. 4.967.669,70

      Bono Nocturno

      8 semanas = 17,5 Horas de Bono Nocturno x 48 (semanas efectivas de trabajo del año) x 16 años (tiempo de servicio) = 13.440 Horas x Bs.447,81, (diferencia en el pago por el mal calculo de la empresa) =Bs. 6.018.566,40

      Total adeudado: Bs. 11.813.579,00

      Incidencia vacaciones y utilidades

      3.570 horas, entre 42 horas diarias, (jornada mixta), = 85, semanas de trabajo.

   5. Utilidades, 180 días (1 año, 6 meses) x Bs. 16.800,00 = Bs. 3.024.000,00, (cláusula 77 Convención colectiva)

   6. Vacaciones, 180 días (1 año, 6 meses) x Bs. 16.800,00 = Bs. 3.024.000,00, (cláusula 78 Convención colectiva)

      Total: Bs. 6.048.000,00

      Reclaman el pago de la media hora diaria de transporte durante los días que prestaron servicio que va desde la firma de la actual convención colectiva, 9 de abril de 2003, hasta la interposición de la presente acción, así como los días del transporte que se genere en lo sucesivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la empresa está obligada por convención colectiva a suministrar el servicio de transporte, que en el presente caso tiene una duración de una hora contada desde el lugar donde abordaban el autobús hasta el lugar de trabajo; en consecuencia reclaman la cantidad de 805 días conforme al siguiente detalle:

      293 días por el periodo 09//04/2003 al 09//04/2004

      293 días por el periodo 09/04/2004 al 09/04/2005

      219 días por el periodo 09/04/2005 al 23/01/2006

      Total 805 días x 1.145,97, (costo de la ½ hora de trabajo) = Bs. 922.510,00 para cada uno de los accionantes; que el valor de la media hora de transporte es producto del salario diario de los accionantes, Bs. 16.800,00, entre 7,33 horas, (jornada diurna) = Bs. 2.291,95 entre 2 = Bs. 1147,97.

      Que la empresa no paga la media hora de transporte por cuanto señala que no ha sido pactado su pago con el sindicato, argumento este contrario a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que por convención colectiva, la empresa está obligada al suministro de transporte, lo que significa que esa media hora de tiempo de transporte debe ser computado a la jornada diaria y la empresa no lo hace.

      Contestación de la demanda

      Alega como punto previo la violación del derecho a la defensa y denuncia la inconstitucionalidad del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 constitucional, toda vez que los accionantes son trabajadores activos de la empresa lo que conduce a llevar un procedimiento inútil ya que aun cuando la demandada tenga interés en solucionar el conflicto ello es de imposible aplicación por cuanto estaría sometida a una condición suspensiva que sería el hecho o circunstancia posterior a la interposición de la presente acción de que los demandantes den por terminada la relación laboral, situación que es contraria a la moral y a las buenas costumbres, como sería supeditar una transacción a una renuncia o despido que no fue ni pudo ser la intención del legislador en esta materia; solicita se declare inadmisible la presente acción, dado que los accionantes no pudieran transar a los fines de llegar a una resolución en la primera fase del proceso por cuanto no es procedente la transacción durante la vigencia de la relación laboral.

      Que existe una indeterminación de las horas extras cuya diferencia en el pago se reclama, por no cumplir con lo establecido en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al objeto de la pretensión, ya que los accionantes no cumplen con las exigencias al no indicar el día, la semana, y al año respectivo al que corresponden las horas extraordinarias, cuya diferencia en el pago exigen la cual la hace improcedente colocando en estado de indefensión a la demandada al carecer de los elementos necesarios y suficientes tendientes a enervar tal pretensión por lo que el juzgador carecería de los elementos de convicción necesarios para emitir un pronunciamiento sobre lo solicitado.

      Que los accionantes reclaman el pago de sobre tiempo diurno y nocturno con base a 96 semanas por año, cuando el año cuenta con 52 semanas, haciendo que la pretensión se fundamente en un hecho de imposible cumplimiento y que la hace improcedente por incongruente e ilógico; que los accionantes no indicaron en su libelo la jornada laborada por ellos ni la duración efectiva de cada jornada, lo cual es fundamental para el calculo de la diferencia del pago por horas extras reclamado, pues debe indicarse cada día en el cual fue laborada la hora extra, el numero de horas extras laboradas, el salario devengado en cada jornada, el numero de horas correspondiente a cada jornada, si se laboró en jornadas de diversa duración; en razón de ello no es procedente la pretensión, por cuanto no se indicó el numero de horas extras generadas por jornada laborada, ni señalaron el salario con el cual debe ser calculado.

      Que en los términos descritos en el libelo de la demanda respecto al reclamo de horas extras, la demandada no tiene posibilidad lógica ni jurídica de fundamentar o promover pruebas del pago de dicho concepto, por lo que solicita sea declarado sin lugar la pretensión reclamada; que de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo solicita se declare improcedente el pago de la media hora de transporte reclamada, por cuanto el pago del tiempo de viaje surge única y exclusivamente de un acuerdo de voluntades entre las partes, obligación ésta que en ningún momento ha sido acordada por la empresa; que sobre la base de las anteriores premisas, niega y rechaza cada uno de los conceptos y cantidades reclamados por los accionantes en su libelo de la demanda.

      II

      Alega el recurrente que la empresa Industrias Diana C.A. le adeuda a los accionantes una diferencia por concepto de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, generadas desde el inicio de la relación laboral, producto del mal calculo realizado por ésta, ya que al realizar dicho calculo lo hace sobre la base de 48 horas semanales, tal como se constata de los recibos de pago consignados por la demandada, lo cual no se corresponde con lo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo que establece un numero de horas para cada jornada laboral; que la juez de juicio declaró improcedente el reclamo por horas extras cuando a los autos quedó plenamente demostrado que los accionantes laboraron sobre tiempo diurno y nocturno y que fueron calculados sobre la base de 48 horas semanales, que por el mal calculo realizado, se origina una diferencia en sus salarios que incide en el pago de las vacaciones y utilidades, por lo que se reclama su pago.

      La demandada por su parte aduce que la empresa cancela el sobre tiempo conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y a la Convención Colectiva suscrita entre las partes, ya que de la cláusula 73 de la propia convención, se establece la forma como debe calcularse la hora extra laborada, la cual se realiza sobre la base de una jornada diurna, es decir de 8 horas diarias, por lo que quedó demostrado en el proceso con la consignación de los recibos de pago, la legalidad en el pago del mismo, considerando que lo proferido por la juez aquo está ajustado a derecho.

      Por otra parte, la accionada solicita la revocatoria del pago de la media hora de transporte, por cuanto dicha reclamación no cubre los extremos señalados en la ley, al no existir un pacto entre las partes, sindicato y empresa, de pagar el tiempo de viaje por transporte, por lo que no puede ser exigible su pago; argumento que rechaza la parte actora por cuanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el patrono se obliga al transporte, la media hora del tiempo que dure el traslado debe ser imputado a la jornada, salvo que sea pactado el pago de dicho tiempo, en consecuencia, al estar obligada la empresa a prestar el servicio de transporte a los trabajadores tal como se evidencia de la cláusula 79 de la convención colectiva, surge procedente el pago de dicho concepto, tal como fue establecido por la juez de juicio.

      Observa este juzgado que en el presente caso los hechos controvertidos se circunscriben a:

1. Determinar si el método de calculo utilizado por la demandada para el pago de las horas extraordinarias es errado por cuanto lo realiza sobre la base de 48 horas semanales y no sobre la base de la jornada laboral efectivamente trabajada, como lo señala el recurrente; y.

2. Determinar la procedencia o no del pago de media hora del beneficio de transporte. Y así se declara.

   Para decidir este juzgado observa:

   De las horas extraordinarias reclamadas.

   La Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 155. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria

   .

   Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna

   .

   Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

   Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

   .

   De las anteriores disposiciones se desprende, que la jornada diaria laboral no podrá exceder de 8 horas, estableciendo el legislador topes respecto a las distintas jornadas de trabajo, diurna, nocturna o mixta, y que cuando el trabajador labore mas de dicha jornada debe pagársele el sobre tiempo con el recargo correspondiente, según sea el caso, al salario convenido para la jornada ordinaria.

   Del contenido de la cláusula 73 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa Industrias Diana C.A. y el Sindicato de Trabajadores, folios 20 al 59, se desprende lo siguiente:

   Cláusula 73: Horas Extraordinarias

   La empresa se compromete a pagar a todos los trabajadores las horas extraordinarias con un recargo del OCHENTA POR CIENTO del salario hora ordinaria diurna en lugar del CINCUENTA POR CIENTO (50%) previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo pagará las horas extraordinarias nocturnas con un recargo de CIENTO TREINTA Y CINCO POR CIENTO (135%) del salario hora convenido para la hora ordinaria diurna. Cuando la hora extraordinaria se labore en el día de descanso semanal legal (domingo o su equivalente), serán cancelados con un recargo del CIENTO DIEZ POR CIENTO (110%) sobre el salario hora ordinaria diurna y cuando fueren laborados en días feriados distintos del domingo, serán cancelados con un recargo del CIENTO TREINTA CINCO POR CIENTO (135%) sobre el salario hora ordinaria diurna. En estos pagos quedan comprendidas las jornadas establecidas en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   De la convención colectiva suscrita entre las partes, se evidencia que la empresa se obliga a cancelar a sus trabajadores la hora extraordinaria estableciendo un porcentaje de recargo para cada tipo de jornada, no obstante, en todos los casos serán canceladas sobre la base del salario hora ordinaria diurna, haciéndose la salvedad que los porcentajes convenidos comprenden las distintas jornadas establecidas en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, de los recibos de pago promovidos por la parte actora anexos al libelo de la demanda, emitidos por la empresa Industrias Diana C.A. a cada uno de los accionantes,, los cuales se encuentran insertos a los folios 50 al 52, 55 al 57, y 60 al 63, los cuales este juzgado aprecia por cuanto fueron reconocidos por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, se desprende el pago semanal del salario devengado por los trabajadores de nomina de la empresa demandada, con la descripción de asignaciones por horas extras diurnas, nocturnas, descanso semanal, bono nocturno, y retensiones por caja de ahorro, seguro social y ley de política habitacional, evidenciándose que la empresa realiza el pago de los salarios sobre la base de una jornada ordinaria de 8 horas, 48 horas semanales, es decir, que en el caso especifico que se reclama, horas extras, la empresa accionada las cancela con base a una jornada ordinaria diurna, conforme a lo establecido en el artículo 195 ejusdem, y a la cláusula 73 de la convención colectiva suscrita entre las partes.

   Respecto a la jornada de trabajo, es menester hacer mención a la sentencia Nº 1183, dictada en fecha 3 de julio de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que conoció del Recurso de Nulidad por razones de inconstitucionalidad contra las disposiciones contenidas en los artículos 195 (referente a la jornada nocturna y su parágrafo único), 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206 (incluidos en el Título IV Capítulo II, referente a la jornada de trabajo), 207, 208, 210 (en relación a las horas extraordinarias), 325 (relativo a los trabajadores rurales), 360 y 362 (referentes al trabajo en el transporte aéreo) de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 Extraordinario del 19 de junio de 1997, y contra las normas previstas en la Resolución Conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.003 del 18 de julio de 1996, que desarrolla la disposición contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo; el cual estableció:

   “DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 206 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

   1. En primer lugar, los accionantes demandan la nulidad por razones de inconstitucionalidad del dispositivo normativo contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere a la jornada nocturna de trabajo y a su Parágrafo Único, por considerar que la jornada allí establecida contraviene lo previsto en el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999. A tal efecto, se observa que la disposición impugnada establece:

      Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

      Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

      Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

      . (Resaltado de la Sala).

      Por su parte, el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999, señala:

      Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

      Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas

      . (Resaltado de la Sala).

      De la lectura de la norma constitucional antes transcrita, se observa que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos normativos coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la norma constitucional establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco [horas] semanales”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala).

      De allí, que si bien la norma constitucional dispone que la ley puede regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de trabajo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior, se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer que: “[s]e propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara.

      Ahora bien, por lo que respecta al Parágrafo Único de la disposición impugnada, el mismo establece la facultad del Ejecutivo Nacional para que mediante resolución especial, determine aquellas labores en las cuales se podrá prolongar la jornada nocturna de trabajo, exigiéndose que el pago por esa jornada cumplida, se realice como trabajo extraordinario nocturno. Tal disposición, a juicio de la Sala, no es contraria a la norma del artículo 90 de la Constitución, ya que existen actividades laborales que por sus características muy especiales, implican el cumplimiento de jornadas distintas, que sin contrariar los principios constitucionales establecidos en materia laboral, se requieren para el mejor desarrollo de la actividad laboral desplegada. Además, el citado artículo 90, hace una salvedad: “[e]n los casos en que la ley lo permita”, lo cual implica que se deja abierta la posibilidad de que en determinados casos la ley pueda extender la jornada nocturna.

      Por otro lado, la disposición del artículo 89 numeral 1 de la Carta Fundamental, según la cual “[n]inguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales” y que “los derechos laborales son irrenunciables”, no implica que una regulación especial en materia de jornada de trabajo resulte inconstitucional, pues, tal regulación no está desprotegiendo los derechos del trabajador, ni tampoco conlleva a la renuncia de los mismos, sino que sólo ante una situación especial se regula de una forma particular. Finalmente, cabe destacar que el exceso en la jornada nocturna, según el dispositivo del Parágrafo Único en análisis, será considerado como jornada extraordinaria, por lo que su cumplimiento no es obligatorio para el trabajador, según se explicará más adelante en la motivación de este fallo. En virtud de lo anterior, el Parágrafo Único del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, no resulta contradictorio con el Texto Constitucional. Así se declara.

   2. Por otra parte, en cuanto a la denuncia de inconstitucionalidad de las normas contenidas en los artículos 196 y 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que tales normas establecen:

      Artículo 196. Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) horas sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana

      .

      Artículo 206. Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdos entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana

      .

      En tal sentido, consideraron igualmente los accionantes que dichas disposiciones violan las normas de los artículos 89 numeral 2 y 90 de la Constitución, las cuales no permiten que se establezcan excepciones ni que se celebren acuerdos entre el trabajador y el patrono “sobre todo si las partes aumentaran el número de horas de la jornada de trabajo”.

      Al respecto observa la Sala, que los dispositivos normativos impugnados están referidos al aumento de la jornada diurna de trabajo. En el primer caso, esto es, en el artículo 196, el aumento es de ocho horas a nueve horas diarias, “sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas” a los fines de otorgar al trabajador dos días completos de descanso cada semana y en el segundo, se trata de la posibilidad de que el patrono y el trabajador acuerden una modificación en los límites fijados para la jornada, siempre y cuando en ese acuerdo “se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana”.

      Ello así, considera la Sala que tales disposiciones, si bien establecen una modificación en la jornada de trabajo, la misma no se constituye en desmedro de los derechos de los trabajadores, ya que, incluso, en el primer caso el aumento de la jornada es a los fines de beneficiar al trabajador en su derecho al descanso semanal, pues laborando una hora más cada día, se beneficia con dos días enteros de descanso, lo cual resulta acorde con lo establecido en la Constitución en el contenido de los artículos 89 y 90, pues el trabajador podrá usar su tiempo libre para su “desarrollo físico, espiritual y cultural”.

      En el segundo caso, el acuerdo a que se refiere la norma del artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco viola tales dispositivos constitucionales, pues el contenido del artículo 89 en sus numerales 1 y 2 establece que:

      Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

      1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

      2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley (…)

      (Resaltado de la Sala).

      De allí, que resulta evidente que los acuerdos a los cuales hace referencia la norma constitucional parcialmente transcrita, son aquellos en los cuales se menoscabe o se renuncia a los derechos que ostenta el trabajador, supuesto que no es el regulado en el contenido del artículo 206 impugnado, ya que no se están desmejorando tales derechos y además la suscripción de dichos acuerdos es facultativa, es decir, debe existir entre el patrono y el trabajador un consenso para su aplicación, dejándose expresa constancia de la “condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana”, que es el límite máximo de las horas semanales que establece el artículo 90 de la Constitución para la jornada diurna. En consecuencia, los dispositivos normativos impugnados no son contrarios a la Constitución de 1999. Así se declara.

      (...)

      Del extracto jurisprudencial antes citado, se colige que las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo relacionadas con la determinación de la jornada de trabajo, no vulneran los derechos de los trabajadores y en razón de ello fue declarada la improcedencia de la nulidad de tales disposiciones, ya que tal como lo expresó la Sala Constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que la jornada ordinaria es de 8 horas diarias y puede extenderse hasta nueve (9) horas, no obstante, dicha jornada nunca podrá excederse de 44 horas semanales, lo que quiere decir que es facultativo de las partes, sindicato y patrono, pactar una jornada de 8 o 9 horas diarias con la finalidad de obtener dos días de descanso a la semana; por lo que considera este juzgado que el establecimiento de una jornada ordinaria de 8 horas está ajustado a derecho sin existir violaciones de rango constitucional alguno tal como lo dejó establecido nuestro máximo tribunal de justicia en Sala Constitucional. Y así se declara

      Verificado por este juzgado la forma de calculo de las horas extras laboradas, considera quien decide que lo argumentado por la parte actora respecto a que el sobre tiempo debe ser cancelado conforme a la jornada efectivamente laborada, es decir, diurna, nocturna o mixta, según los limites establecidos en la ley, surge improcedente por cuanto, las partes en la referida convención colectiva, pactaron que la hora extra, con prescindencia de que se genere en jornada diurna, nocturna o mixta, será cancelada sobre la base del salario hora ordinaria diurna, que tal como fue reconocido por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de apelación, así como lo contempla el artículo 195 ejusdem, es de 8 horas y que en atención a los porcentajes convenidos y a la jornada estipulada en la cláusula 73, las partes consideraron que se encuentran cubiertos, las jornadas establecidas en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que establece este juzgado que la demandada realiza el pago de las horas extras correctamente con sujeción a lo convenido en la Contratación Colectiva de Trabajo, resultando improcedente la reclamación de la diferencia en el pago de horas extras laboradas. Así se declara.

      III

      Del pago de media hora de transporte:

      Alega el recurrente que la juez aquo declaró improcedente el pago de la media hora de transporte al considerar que el mismo no fue pactado entre la empresa y el sindicato, cuando de la cláusula Nº 79 de la convención colectiva se desprende que la empresa se obliga a suministrar el servicio de transporte y de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que cuando el patrono se obliga al transporte, la media hora del tiempo que dure el traslado debe ser imputado a la jornada de trabajo, salvo que sea pactado el pago de dicho tiempo, procede su pago desde la vigencia de la actual convención colectiva.

      La demandada rechaza y contradice tal solicitud, por cuanto aduce que los términos en los que fue reclamado el concepto en el libelo de la demanda, no se compaginan con los extremos establecidos en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que si se reclama como simple pago de la media hora de transporte, no sería procedente en virtud de que el mismo no ha sido pactado por la empresa; y si fuera por el hecho que la media hora de transporte fuera imputada como jornada de trabajo, el reclamo no fue hecho como si se tratare de una media hora extra, por lo que solicita se declare improcedente el reclamo de dicho concepto.

      Para decidir este juzgado observa:

      La sentencia recurrida se expresó en los siguientes términos:

      *Respecto a la deuda por concepto de la media hora de transporte , la demandada en su contestación se limitó a rechazar ésta pretensión aduciendo únicamente que la misma era contraria a derecho por falta de pacto convencional que obligara a la demandad a pagar la media hora de transporte; la demandada no desvirtuó los supuestos de procedencia para el pago de la media hora de transporte, por el contrario se encuentra probado en la convención colectiva la obligación de transportar a los trabajadores al centro de trabajo.- Al respecto aprecia ésta sentenciadora que vista la forma en que se dió contestación a la demanda, y constatado que la convención colectiva si consagra la obligación de la demandada de suministrar transporte a los trabajadores de conformidad con la clausula 79, folio 44, en consecuencia, al no constar en autos que se haya pactado imputar a la jornada la media hora que dura la hora de transporte - a traves de una reducción de la jornada laboral en media hora - (pues el tiempo de transporte es una hora), de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo; y al no constar en autos que se haya pactado no imputar la media hora de transporte mediante el pago de la remuneración correspondiente, en consecuencia, se declara con lugar la reclamación por concepto de pago la media hora de transporte reclamada en los términos contenidos en el libelo de demanda y así se deja establecido, resultando que la media hora de transporte ni fue pagada, ni fue imputada a la jornada y así se deja establecido

      .(SIC)

      Ahora bien, de la lectura del escrito libelar, se constata que cada uno de los accionantes reclaman la cantidad de Bs. 1.197.538,60, correspondientes al periodo de vigencia de la convención colectiva de Trabajo suscrita por el Sindicato de trabajadores de la empresa Industrias Diana C.A. y la referida empresa, periodo 2003-2006, producto de la media hora de transporte diario prestado por la accionada, de conformidad con lo establecido en la Cláusula No 79 de la Convención Colectiva suscrita entre las partes. así como de conformidad con lo dispuesto en los artículos 189 y 193 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      El artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

      Cuando el patrono esté obligado legal o convencionalmente al transporte de los trabajadores desde un sitio determinado hasta el lugar de trabajo, se computará como jornada efectiva la mitad del tiempo que debe durar normalmente ese transporte; salvo que el sindicato y el patrono acuerden no imputarlo, mediante el pago de la remuneración correspondiente

      .

      La citada norma establece que cuando el patrono se obliga bien sea por la Ley o por una Convención Colectiva a prestar servicios de transporte a sus trabajadores se debe computar como jornada efectiva de trabajo la mitad del tiempo que dure normalmente el traslado.

      Deja a salvo la Ley la circunstancia de que el Sindicato y la empresa convengan en no imputar el tiempo de viaje a la jornada normal de trabajo, sustituyéndolo por el pago de una prima o bonificación, constituyendo dicho pago un complemento salarial.

      La Cláusula No 79 de la Convención Colectiva establece:

      La empresa conviene en proporcionar el Servicio de Transporte a sus trabajadores de turno normal y de los tres (3) turnos rotativos de trabajo, de Lunes a Domingo, en las siguientes rutas:

      Ruta Centro:

      Diana – Isabelica – Plaza de Toro – S.R. – Av. Montes de Oca – Av. Lara.

      Ruta los Guayos:

      Diana – Las Aguitas – Plaza de Los Guayos.

      Ruta Guigue:

      Diana – F.A. – Las Palmitas – Los Bucares- Central tacarigua- Guigue.

      NOTA: La ruta Guigue solo realizará el transporte para el ingreso del primer turno (de 6 am a 2 pm), para la salida del segundo turno (de 2 pm a 10 pm) y para el ingreso del tercer turno (de 10 pm a 6 am).

      Ambas partes convienen en revisar las rutas vigentes cuando por necesidades de vialidad se presenten cambios que afecten las actuales rutas convenidas, en el entendido que dicho cambio no alterara el numero de rutas existentes

      .

      En el caso de autos, se observa que el patrono se obliga convencionalmente a proveer a sus trabajadores el servicio de transporte estableciendo determinadas rutas conforme a los distintos turnos, pero en ningún caso la Cláusula in comento estipula que el tiempo de viaje deba ser renumerado, por lo que se entiende que dicho tiempo, en todo caso, debe ser imputado a la jornada ordinaria de trabajo de cada uno de los trabajadores de la empresa.

      En la oportunidad de la audiencia de apelación la parte actora manifestó que el reclamo de dicho concepto se corresponde con el pago de la media hora de transporte, reclamada como hora ordinaria, supuesto éste no aplicable al presente caso por cuanto conforme a lo establecido en la cláusula 79 de la convención colectiva, el pago de dicho tiempo no fue pactado, por lo que lo solicitado no llena los extremos contenidos en la norma sustantiva laboral, que expresamente señala que cuando el patrono se obliga al suministro del transporte el tiempo de viaje debe ser imputado a la jornada de trabajo, hipótesis no planteada en el caso de autos; salvo que sea pactado su pago, lo cual tampoco ocurrió en el presente caso; por lo que forzosamente la reclamación de dicho concepto surge improcedente, disintiendo de este modo de las consideraciones hechas por la juez de primera instancia. Así se declara.

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: