Decisión nº KE01-X-2005-000112 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 21 de Marzo de 2006
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Horacio Jesús González Hernandez |
| Procedimiento | Suspensión De Efectos |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Region Centro Occidental
Barquisimeto, veintiuno de marzo de dos mil seis
195º y 147º
ASUNTO: KE01-X-2005-000112
Parte demandante: J.F.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 10.846.180.
Abogado Asistente de la parte demandante: L.M. Y ZALG A.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.028 y 20.585, respectivamente.
Parte demandada: COMANDANCIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA.
Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA CAUTELAR
I
De los hechos
En fecha 06 de junio de 2005, fue recibido por este Tribunal recurso contencioso administrativo incoado por el ciudadano J.F.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 10.846.180, asistido por los abogados L.M. Y ZALG A.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.028 y 20.585, respectivamente, en el cual solicitan la nulidad del acto administrativa mediante el cual se procedió a la destitución del cargo que ocupaba el recurrente, en fecha 09 de marzo de 2005, dicho acto fue emanado del Coronel (G.N.) J.A.R.F., así como también a parte de nulidad solicita conjuntamente A.C., y Suspensión de los Efectos.
Dicho recurso fue admitido por auto del 16 de junio de 2005, en el cual, además de la práctica de las notificaciones correspondientes, se ordenó abrir cuaderno separado a los efectos de pronunciarse sobre las medidas solicitadas.
II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
Con respecto al a.c., el recurrente alega que sufrió una trasgresión constitucional, por parte de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Constitucionales, al destituirlo de su cargo, por otra parte, este tribunal observa que el a.c., fue solicitado conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos, lo que quiere decir que fue utilizada una vía ordinaria para conseguir el mismo fin, que lograría con el a.c.. Este Tribunal para decidir acoge y comparte el criterio sustentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 16 de enero de 2003, en el sentido de que:
En este sentido, esta Corte en sentencia de fecha 13 de abril de 2000, Caso: Inversora Pano, C.A. contra el Registrador del Municipio Libertador del Distrito Federal, ha establecido, en casos como el de autos, lo siguiente:
Ahora bien, ha sido reiterado de nuestro más Alto Tribunal y de esta Corte, que la pretensión autónoma de amparo constitucional tiene un carácter extraordinario, conforme se desprende del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, lo cual hace que la misma sea admisible siempre y cuando no exista en el ordenamiento jurídico otra vía procesal distinta, mediante la cual se pueda reparar o restablecer la situación jurídica (…).
Lo expuesto no significa que no exista la posibilidad de interponer una pretensión autónoma de amparo constitucional contra actos administrativos que menoscaben derechos constitucionales como único medio breve, eficaz y acorde con el derecho o garantía que pretende el solicitante para lograr sustraer la ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo que lesiona sus derechos o garantías constitucionales. Ello así, el objeto del amparo constitucional no es eliminar el acto administrativo de la esfera jurídica, como si lo es el recurso contencioso-administrativo de nulidad. Distinto es que mediante el amparo constitucional se pretende anular o eliminar el acto administrativo presuntamente viciado, ya que ante tal supuesto se estaría asimilando los efectos del amparo a los efectos del recurso de nulidad sustituyendo, por ende, un medio ordinario (recurso contencioso administrativo de nulidad) por otro de naturaleza extraordinaria, como lo es el amparo, lo que condenaría a muerte al recurso contencioso de anulación
. MAGISTRADO PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA. Exp. N° 02-2316.
En base a lo anterior, este Tribunal debe negar la solicitud de a.c., por cuanto el Recurso de Amparo, es un recurso extraordinario, y el recurrente tiene otras vías a las cuales puede acudir entre ellas la solicitud de suspensión de los efectos tal como el mismo lo menciona en su libelo.
Ahora bien con respecto a la medida de suspensión de los efectos, la parte recurrente solicita que le suspende los efectos del acto administrativo de fecha 09 de marzo de 2005, emanado del Coronel (G.N), J.A.R.F., mediante el cual se destituyó al ciudadano J.F.B., llegado el momento para que este Juzgado se pronuncie acerca de la medida, este tribunal observa:
P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Sin embargo, como bien observa A.R., y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.
En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).
Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.
Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.
Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.
En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).
Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.
Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)
Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa que en el libelo de demanda la parte recurrente se limita a solicitar la medida de la manera siguiente: “…solicito muy respetuosamente ordene la suspensión de manera temporal de los efectos del acto administrativo, hasta tanto se decida la nulidad absoluta que considero pertinente interponer y cuyo fundamentos están expuesto en el capitulo anterior”.
Por otra parte de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, pese a que existe la presunción del buen derecho, este Juzgador no observa ningún elemento de convicción acerca de los demás extremos requeridos, por consiguiente, en el caso de autos, dado que la parte accionante sólo se limitó a indicar la medida requerida, sin fundamentar los alegatos sobre los cuales solicita la medida y sin demostrar que están llenos los demás requisitos –periculum in mora, periculum in damni y ponderación de intereses colectivos e individuales- los cuales deben concurrir necesariamente para que pueda establecerse la procedencia de la cautelar solicitada, conforme a lo sostenido por la doctrina supra analizada, por lo que este Juzgador debe declarar SIN LUGAR la medida cautelar solicitada por el ciudadano J.F.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 10.846.180. Así se decide.
III
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el A.C. y la Medida de Suspensión de los Efectos, solicitada por el ciudadano J.F.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 10.846.180, asistido judicialmente por los abogados L.M. Y ZALG A.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.028 y 20.585, respectivamente, en el juicio incoado por el ciudadano antes mencionado, por recurso nulidad contra el acto administrativa de fecha 09 de Marzo de 2005, dictada por el Coronel (G.N) J.A.F., actuando en su condición de Comandante general de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
El juez,
Dr. H.G.H.
La secretaria,
Abog. S.F.C.P. en su fecha, a las 03:41 a.m.
La secretaria,
Mariale.-
