Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 2 de Octubre de 2006

Observa la Sala, que el “Thema Decidendum” a resolver lo constituye la calificación jurídica establecida por el Tribunal a quo, con base al hecho contenido en el acta policial de fecha 05 de junio de 2006. En efecto, la defensa cuestiona la aplicabilidad del tipo penal de contrabando agravado, establecido en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y por el contrario sostiene que el hecho imputado, no es sancionable.

Por consiguiente, se evidencia que el objeto del recurso interpuesto versa sobre la calificación jurídica dada por el Tribunal a quo, la calificación de flagrancia en la aprehensión de los imputados de autos y la medida de coerción personal sobre ellos dictada, al estimar el juez de la recurrida que el Transporte de combustible en una zona alejada de la ruta que debía cubrir el vehículo que lo transportaba y cercano a una serie de equipos e instrumentos propios para el trasbordo de estos, constituye el delito de contrabando agravado, establecido en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

Observa esta Corte, que se les imputa a los patrocinados del recurrente la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cual establece:

Contrabando Agravado

Artículo 4. Con la misma pena del delito previsto en el artículo 2 de la presente ley, aumentada de un tercio a la mitad se castigará:

16. El transporte, tráfico, depósito y tenencia fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, de combustibles, lubricantes u otros derivados del petróleo, así como de minerales sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer estas actividades, sin perjuicio de lo establecido en la Ley que rige la materia de hidrocarburos

.

Del encabezamiento de la norma parcialmente transcrita se evidencia que ella se refiere al tipo penal establecido en el artículo 2 de la misma ley, el cual ha sido establecido por el legislador como “Contrabando Agravado”, lo cual indica que los numerales allí contenidos no pueden interpretarse aisladamente del tipo penal básico o fundamental de contrabando establecido en el artículo 2 de la misma ley, lo que permite inferir que se está en presencia de un tipo penal subordinado o complementado, y por ende, no puede aplicarse en forma independiente al tipo penal básico. En efecto, el tipo penal de contrabando agravado establecido en el numeral 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, es subordinado o complementado al tipo penal básico de contrabando, al contener circunstancias que cualifican la conducta humana y el objeto material tutelado por el tipo penal básico.

Así mismo, en cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el Fisco Nacional; en cuanto a la conducta humana, se aprecia una pluralidad de verbos rectores que cada uno podría constituir un tipo distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, como lo son el transportar, traficar, depositar y tener; y el objeto jurídico se materializa en los combustibles, lubricantes, minerales u otros derivados del petróleo.

Igualmente, observa la Sala la existencia de elementos no esenciales del tipo, constituido por elementos normativos lo cual amerita un juicio de valor de contenido jurídico, al exigir que la conducta humana desplegada se realice fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República y sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer tales actividades, lo cual exige al administrador de justicia circunscribir el territorio aduanero determinado por el Ejecutivo Nacional por vía reglamentaria, así como determinar el espacio geográfico de la República establecido en el Capítulo I, del Titulo II de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de las formalidades establecidas en la ley para ejercer cualesquiera de las actividades referidas por los verbos rectores.

En este mismo orden, se afirma que el tipo penal de contrabando agravado, objeto del presente análisis, es subordinado o complementado al tipo penal básico de contrabando, establecido en el artículo 2 de la ley bajo análisis, por contener circunstancias o aspectos que cualifican la conducta humana en orden a un espacio territorial, al exigir que sea ejecutada fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República, así mismo, el objeto material también es cualificado al referirse a combustibles, lubricantes, minerales u otros derivados del petróleo, siendo evidentemente agravado, al aumentar de un tercio a la mitad de la pena establecida para el tipo penal básico.

Por consiguiente, necesariamente debe analizarse la estructura del tipo penal básico a los fines de aplicar debidamente el tipo penal subordinado de contrabando agravado, que le fuera imputado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal a quo, en la decisión recurrida.

Establece el artículo 2 de la Ley sobre el delito de Contrabando:

Contrabando.

Incurre en delito de contrabando, y será castigada con pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela

.

De la disposición legal transcrita se aprecia, sus elementos esenciales, en cuanto a los sujetos establece, el sujeto activo no calificado y el sujeto pasivo representado por el Fisco Nacional, la conducta humana se verifica mediante los actos u omisiones tendentes a eludir o intentar eludir, la intervención o cualquier otro tipo de control de la actividad aduanera, siendo el verbo rector eludir o intentar eludir los actos allí referidos, el objeto jurídico está constituido por la tutela del ejercicio de la actividad contralora del Estado Venezolano, en el ingreso de mercancías a territorio nacional o el egreso de las mismas, y siempre se materializa en cosas u objetos, concretamente mercancías cual constituye su objeto material. Así mismo, se aprecia modalidades en la ejecución de la conducta, siendo circunstanciado al exigir que la conducta humana puede verificarse en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República.

Así mismo, contiene elementos normativos constituidos por la intervención y control de la autoridad aduanera, lo cual, deberá ceñirse a las disposiciones legales que regula la materia.

De la estructura del tipo penal se evidencia, que contiene los elementos básicos o fundamentales del delito de contrabando en el sistema jurídico Venezolano, siendo un tipo penal básico, pluriofensivo al lesionar además del Fisco Nacional, el control sobre el ingreso o egreso de mercancías al territorio, de mera actividad pues no requiere un resultado material ajeno a la propia conducta ejecutada, de peligro pues su ejecución amenaza el bien jurídico que se ha querido proteger independientemente del resultado obtenido, permanente por cuanto su proceso consumativo perdura mientras no se ponga fin a la conducta, pudiendo ser de acción u omisión, lo cual adquiere relevancia al poderse infringir una norma de naturaleza prohibitiva que obliga aun no hacer, o a infringir una norma de naturaleza preceptiva que impone la obligación de hacer. Estas son las características dogmáticas del tipo penal básico de contrabando.

Conforme a lo establecido ut supra, el tipo penal de contrabando agravado establecido en el ordinal 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, según su estructura, es un tipo penal subordinado o complementado, cuya vida jurídica depende del tipo penal básico, y por ende, su interpretación deberá efectuarse desde este prisma legal a fin de no correr el riesgo y peligro de realizar una interpretación errada por el análisis aislado de este tipo subordinado o complementado al tipo penal básico por él referido, desnaturalizando su ámbito de protección.

El citado ordinal 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, que establece el delito de contrabando agravado, debe ser analizado en forma dependiente del tipo penal básico del delito de contrabando establecido en el artículo 2 ejusdem, necesariamente tendría que afirmarse que si la conducta humana, sea mediante acción u omisión, tiene por objeto de eludir o intentar eludir, la intervención o el control de la actividad aduanera en la introducción, extracción o tránsito de mercancías, desde, o al territorio y demás espacios de la República, se consumaría el delito de contrabando como tipo penal básico; pero además, si se verifican otras circunstancias que permiten cualificar la conducta y su objeto material, como lo son, el transporte, tráfico, depósito o tenencia, fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República, y el objeto material verse sobre combustibles, lubricantes, minerales u otros derivados del petróleo, se está en presencia del delito de contrabando agravado, como tipo penal subordinado o complementado al tipo penal básico, y de este modo debe interpretarse el artículo 4 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando.

De manera que, si cualquier persona trafica con combustible pretende eludir la intervención o control de la autoridad aduanera en la introducción, extracción o tránsito de la misma, -que en todo caso es de restringida exportación por cuanto ello está reservado al Estado Venezolano, y tal conducta se verifica en el territorio aduanero, se consuma el delito de contrabando, establecido en el artículo 2 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, pero, si a ello le añadimos una circunstancia que cualifica la conducta en orden al lugar de comisión, como lo es haberse cometido fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República, resulta evidente la comisión del delito de contrabando agravado establecido en el ordinal 16° del artículo 4 ejusdem. La diferencia es sutil, pero claramente diferenciada en atención a los principios dogmáticos que rigen la teoría general del tipo penal.

Ahora bien, al analizar el caso que nos ocupa, aprecia la sala que los imputados J.B.M.V. y H.V.U., fueron aprehendidos el día 03 de junio de 2006, en la zona Industrial de la Fría, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, por funcionarios adscritos a la Segunda División de Infantería 25 de la Brigada de cazadores 253, Batallón de Cazadores Coronel G.V.d.E. de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se encontraban en una gandola cargada de combustible y al realizar la Inspección Ocular cerca del sitio donde fueron aprehendidos, fueron encontradas dos (02) motobombas, a las cuales se encontraban conectadas dos (02) mangueras de diez (10) metros cada una, las cuales, eran utilizadas presuntamente para el trasbordo de combustible desde la gandola hasta otros vehículos de carga, los cuales se presume serían llevados al vecino país, tal conducta humana debe valorarse partiendo del tipo penal básico del delito de contrabando, establecido en el artículo 2 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y si además, concurren las circunstancias calificadas en el ordinal 16° del artículo 4 ejusdem, se verifica el tipo penal de contrabando agravado.

Al revisar la decisión impugnada, observa la sala que sobre la existencia del hecho punible y de su calificación jurídica, el juez de la recurrida estableció:

La Ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 248, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de los imputados ellos son: 1) La aprehensión cuando se está cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

(Omissis…)

Valorando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, quien decide considera que se cumplen los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que los imputados fueron aprehendidos presuntamente cuando se encontraban en la gandola y al realizar la Inspección Ocular al sitio le fueron encontradas dos (02) motobombas, a las cuales se encontraban conectadas dos (02) mangueras de diez (10) metros cada una, las cuales, eran utilizadas presuntamente para tresegado de combustible desde la gandola hasta los vehículos de carga, los cuales se presume serían llevados al país vecino (Colombia), enmarcada la aprehensión dentro del numeral primero del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por estas razones lo procedente es Calificar la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos J.B.M.V. y H.V.U., en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 2 en concordancia con el artículo 4 ordinal 16 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y así se decide.

De lo expuesto se aprecia, que el Juzgador a quo, no motivó las razones por las cuales estimó la existencia de la presunta comisión del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el ordinal 16° del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, desconociendo esta Sala los motivos fácticos y jurídicos por los cuales consideró la existencia de tal tipo penal, es decir produjo una sentencia con una motivación escueta pero eficaz, sobre la motivación en la sentencia, es reconocida la doctrina del maestro Fernando De la Rúa (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino-Buenos Aires: 1968, V.D.Z.-Editor), la adolece una sentencia en cuatro casos:

1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador remplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia. (De la Rúa, 1968: 162), el sentenciador esta obligado en consignar las razones extraídas de la reconstrucción de los hechos.

2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable. “Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que su fundan las conclusiones fácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos” (De la Rúa, 1968: 163)

3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cual es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dado al contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.

4. Y por no fundamentación de la aplicación de la consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.

En este orden de ideas, para examinar si la sentencia recurrida adolece o no, de este vicio, se observa que el cuerpo de la sentencia proferida unánimemente por el Tribunal Mixto, consta de seis capítulos, cinco enumerados y el último sin numeración.

En el presente caso, si bien es cierto que el Juzgador no cumplió con su obligación de motivar la decisión en lo atinente a la calificación jurídica dada a los hechos, para estimar la presunta comisión del delito de contrabando agravado, no es menos cierto que, de las diligencias de investigación practicadas hasta este momento, se estableció que los imputados de autos fueron aprehendidos cuando presuntamente se encontraban en una gandola cargada de combustible y al realizar la Inspección Ocular cerca del sitio donde se produjo su detención, fueron encontradas dos (02) motobombas, a las cuales se encontraban conectadas dos (02) mangueras de diez (10) metros cada una, las cuales, eran utilizadas presuntamente para el trasbordo de combustible desde la gandola hasta los vehículos de carga, los cuales se presume serían llevados al vecino país, conducta humana que se subsume en el tipo penal previsto y sancionado en el ordinal 16 del artículo 4 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, que establece el delito de contrabando agravado, pues pretende eludir la intervención o control de la autoridad aduanera en la extracción o tránsito de la misma, que en todo caso es de restringida exportación por cuanto ello está reservado al Estado Venezolano-, y tal conducta se verificó fuera del el territorio aduanero, en el presente caso, en la población de la Fría, la cual dista a pocos kilómetros de la República de Colombia, toda vez que las separa un puente en el sector denominado Puerto Santander, por tanto, resulta evidente la comisión del delito de contrabando agravado establecido en el ordinal 16° del artículo 4 ejusdem. Y así se declara.

En lo atinente la a la medida de coerción personal dictada por el Juez de la recurrida, se hace necesario analizar el contenido de una serie disposiciones legales referidas a la materia en tal sentido:

El artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; por tanto, esta Corte la encuentra ajustada a derecho, la medida de coerción personal dictada por el Juez de la recurrida, toda vez que cumple con los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara

En relación al argumento de la defensa referido a que la nulidad del acta de entrevista que riela al folio 2, rendida por el ciudadano J.d.J.B.P., indudablemente anulaba también el acta policial, por ser uno de los testigos del procedimiento, esta Corte considera necesario acotar, que conforme se desprende del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, al declararse la nulidad de un acto, debe individualizarse, determinándose de forma concreta y específica cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende, labor que esta alzada considera realizada por el a quo, cuando señalo de manera concreta en su decisión que declara la nulidad relativa del acta de entrevista inserta al folio 2 de la presente causa, sin hacer mención a que la misma se hacía extensiva a otros actos. Y así se declara

Por consiguiente, no le asiste la razón al recurrente al afirmar que la conducta humana presuntamente ejecutada por sus defendidos no reviste carácter penal, que la calificación jurídica dada por el Tribunal a quo, no se corresponde con las conductas por ellos desplegadas, que la calificación de flagrancia en la aprehensión de los imputados de autos y la medida de coerción personal sobre ellos dictada no se encuentran debidamente fundamentadas, por ende, el recurso interpuesto debe declararse sin lugar, debiéndose confirmar la decisión recurrida. Y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.V.S.L., con el carácter de defensor de los imputados H.V.U. y J.B.M.V., contra la decisión dictada el 05 de junio de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó como flagrante la aprehensión de los imputados H.V.U. y J.B.M.V., ordenó proseguir la causa por el procedimiento ordinario y les decretó la privación judicial preventiva de la libertad, por la presunta comisión del delito contrabando agravado, previsto y sancionado en el numeral en el artículo 2 en concordancia con el artículo 4 numeral 16 del artículo de la Ley sobre el delito de Contrabando, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 248, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SE CONFIRMA, la decisión apelada dictada el 05 de junio de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dos (02) días del mes de octubre del 2006. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

.

LOS JUECES DE LA CORTE,

G.A.N.

Presidente

J.V. PONS B. E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

EL SECRETARIO,

M.E.G.

En la misma fecha se publicó.

Causa Nº 1-Aa- 2841-2006/JVPB/jq/mc