Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 30 de Junio de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

194° y 145°

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

   PARTE ACTORA: C.J.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.941.154, de este domicilio.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Dra. G.M.C., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 59.466.

   PARTE DEMANDADA: C.M.R.d.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.182.888, domiciliada en la Ciudad de Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

   APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Dras. B.G.V. y E.M., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 31.755 y 5.178, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.

   Mediante oficio N° 11325-03 de fecha 08.12.2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de veintisiete (27) folios útiles, copias certificadas, del expediente N° 7636-03, contentivo del juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) sigue el Ciudadano C.J.B.R. contra la Ciudadana C.R.d.R. a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte Demandada, contra el auto proferido por el Juzgado de la causa en fecha 05.08.2003.

   Por auto de fecha 27.01.2004, (f.29) este Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de Informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   Mediante diligencia de fecha 12.02.2004 (f.30) la apoderada Judicial de la parte Demandada Dra. B.G., consigna escrito de informes constante de siete (7) folios útiles y dos (2) folios anexos, el cual riela a los folios 31 al 38 del presente expediente.

   Consta al folio 38 del presente expediente diligencia de fecha 13.02.2004 suscrita por la Dra. G.M.C. mediante la cual hace observaciones a los informes presentados por la parte demandada.

   Mediante auto de fecha 08.03.2004 (f.40) este Tribunal declara vencido el lapso de observación a los informes y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir de esa fecha.

   En la oportunidad legal este Tribunal no dictó el fallo correspondiente por lo que pasa hacerlo ahora en los siguientes términos:

3. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   Consta a los folios 1 al 4 del presente expediente libelo de demanda por Cobro de Bolívares (Intimación) incoada por el ciudadano C.J.B.R. contra la ciudadana C.R.D.R..

   Consta al folio 7 del presente expediente auto de fecha 11.04.2002 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial mediante el cual admite la demanda y ordena la intimación de la parte demandada.

   Consta a los folios 8 al 10 del presente expediente Instrumento poder conferido por la Ciudadana C.R.d.R. parte intimada, a las ciudadanas B.G.V. y E.M., abogadas en ejercicio inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 31.755 y 5.178 respectivamente.

   Consta a los folios 11 al 16 del presente expediente, escrito de promoción de Cuestiones Previas presentado por la Dra. E.M. en su carácter de Co-Apoderada de la Ciudadana C.M.R.D.R., parte Intimada mediante el cual promueve las siguientes:

    Opongo la cuestión previa prevista en el Ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento C (sic) por ilegitimidad de la persona de la persona (sic) que se presento como apoderada del actor la ciudadana abogado G.M.C. por no tener la representación que se atribuye al haberle otorgado poder apud acta el abogado L.F.G., sin facultades para ello, luego de sustituirle el poder parcialmente, sin indicar para que actos le sustituía parcialmente el mandato y por no haberse realizado la sustitución en la forma de ley. Ratifico en tal sentido los argumentos presentados por mi co-apoderada B.G. en fecha 11 de febrero del corriente año en la oportunidad legal en que impugnó la representación de la sedicente (sic) apoderada G.M.C.. En abono a los argumentos presentados en tal oportunidad cito la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de julio del 2000 en ponencia del magistrado Carlos Escarrá. (Tomo 167 de Jurisprudencia de Ramírez y Garay, N° 1822).

    Opongo la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. El artículo 643 del Código de Procedimiento Civil establece las causales expresas de inadmisibilidad en el procedimiento de intimación y es imperativo al establecer que el Juez negara la admisión de la demandada por auto razonado cuando falte alguno de los requisitos del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y si no se ACOMPAÑA PRUEBA ESCRITA del derecho que se alega. De estas causales de inadmisibilidad del procedimiento intimatorio previsto en el citado artículo 643 se deducen los requisitos de admisibilidad de dicho procedimiento. Estos requisitos limitan las pretensiones que pueden ventilarse a través del procedimiento monitorio. En criterio reiterado de la Sala de Casación Civil, la expresa prohibición de admitir pretensión que incumplan con los requisitos antes mencionados deriva de la redacción del propio artículo 643 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, se observa que entre las pretensiones que el actor acumulo a la demanda figura una reclamación por “GASTOS EXTRAJUDICIALES” ocasionados por los traslados aéreos desde y hacia la ciudad de Caracas, alojamiento y alimentación del profesional del derecho L.F.G., ASÍ COMO LOS QUE SE SIGAN CAUSANDO HASTA LA CONCLUSIÓN DEL PRESENTE PROCESO, pretensión esta que no es liquida ni exigible y por ello no puede tramitarse a través del procedimiento por intimación. En efecto, liquido es lo claro y cierto en cantidad o valor, por ello la pretensión es de cantidad liquida cuando su cuantía esta fijada numéricamente antes del cumplimiento. En otras palabras, una obligación es liquida cuando su monto se conoce. En este orden de ideas, es claro que hasta que una sentencia definitivamente firme no establezca y determine la legalidad, veracidad de la existencia de dichos gastos y la cuantía de los mismos ese crédito potencial que nacerá con la firmeza del fallo – obviamente es ilíquido, ya que su monto no estaba fijado numéricamente antes del cumplimiento y por tanto no es exigible, pues como se dijo antes dependerá de la firmeza de la sentencia que ordene su pago, Por tanto el procedimiento por el que opto la parte actora para ventilar la presente demanda no es correcto, pues en virtud de las prerrogativas que en el se le otorgan a la parte intimante, el legislador fue sumamente celoso en establecer requisitos de admisibilidad muy específicos, para evitar que se pretenda resolver controversias no ajustada al espíritu del procedimiento.

    El demandante pretende entre otras cosas que se le cancelen unos gastos extrajudiciales que carecen de liquidez y exigibilidad, requisito ineludible en este tipo de procedimiento, cuyo incumplimiento apareja la inadmision de la demanda. Asimismo se observa que no se cumplió con el requisito de verificar si la demandada se encontraba presente en la República para el momento de la introducción de la demanda, requisito ineludible para admitir la acción.

    Ahora bien, en atención a la doctrina mantenida por la Sala de Casación Civil desde el año de 1.915, conforme a la cual son de orden público las normas con las que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, solicito se declare con lugar la cuestión previa opuestas y se declare inadmisible la demanda tramitada incorrectamente por el procedimiento de intimación y se levante la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y se oficie lo conducente al ciudadano Registrador (…)

    Por las razones antes expuestas solicito se declaren con lugar las cuestiones previas opuestas con los pronunciamientos de ley y la expresa condenatoria en costas. Es justicia…

   En fecha 21.03.2003, (f.17 al 19) la apoderada Judicial de la parte actora, mediante escrito contradice las cuestiones previas promovidas por la Co-apoderada de la parte Intimada en los términos que siguen:

   • DE LA CUESTION PREVIA DEL ORDINAL 3° DEL ARTICULO 346 (...) Se lee en la oposición realizada en actas donde se le atribuye al profesional del derecho, L.F.G., en ética de servicio, que sustituyó un poder sin tener capacidad para ello, o no haber hecho esta sustitución en la forma que estipula la Ley: “LA REDACTIO TEDEA o mejor dicho aun, “LA ESTIPULATIO INDEBITA”.- Que en fecha 24 de Abril de 2002, el ciudadano C.J.B.R., identificado en las actas del presente expediente , le confirió PODER ESPECIAL amplio y suficiente al ciudadano L.F.G., abogado en ejercicio , inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.142 y el cual fuera debidamente autenticado por ante (sic) la Notaría Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el N° 74, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, o sea es un documento cierto y propio de acreditar facultades. En ese instrumento cierto le confirió todas las facultades de derecho que le permite el artículo 150 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Entre tantas y amplísimas facultades, el prenombrado profesional del derecho le fue conferida la facultad de “SUSTITUIR EN TODO O EN PARTE EL PODER QUE LE OTORGO EN PERSONA O ABOGADO DE SU CONFIANZA…” (…) Que el ciudadano C.J.B.R., en los términos, condiciones y acciones que establece el Código de Procedimiento Civil, en el articulo especial de la materia de la representación de la “PROBATIO MANDATUR IN CETA EST” y esta sustitución la hizo en los términos siguientes: “…SUSTITUYO PARCIALMENTE EL REFERIDO PODER Y CONFIERO PODER APUD ACTA…” (…) “…EN PLENO EJERCICIO DE ESTE MANDATO, QUEDA FACULTADA LA PRENOMBRADA ABOGADA-APODERADA PARA…” En razón y fuerza de lo anterior esta representación judicial en nombre del ciudadano C.J.B.R. (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil contradice la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 ejusdem e invocada en juicio, de la siguiente manera: 1° Ratifico en autos el poder otorgado en debida forma, autenticado por ante la Notaría Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 24 de abril de 2002, el cual quedó anotado bajo el número 74, tomo 22 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría y que riela a los folios trece (13) al quince (15) del cuaderno principal del expediente N° 20.666 (…) 2° Ratifico en autos el poder apud acta, en su contenido y forma, el cual me fuera conferido en fecha dos (2) de mayo de 2002, por el doctor L.F.G. (…) quien actúa como apoderado judicial del ciudadano C.J.B.R. (…) y que riela al folio 16 del expediente N° 20.666… 3° Ratifico todos y cada uno de los actos que constan en el expediente , realizadas por mi persona con el poder supuestamente defectuoso. De esta forma distinguida magistrado (sic), es penoso –insisto- que se me tilde de “sedicente” y hasta de usurpadora de facultades procesales civiles cuando no es cierto ni correcto el que sea atacada por esta vía.

   • DE LA CUESTION PREVIA DEL NUMERAL 11° DEL ARTÍCULO 346 (…) Inexplicablemente la oprobiosa apoderada judicial ya identificada, también se le ocurrió atacar la deuda que contrajo la ciudadana C.R.d.R. (…) con el ciudadano C.J.B.R., oponiendo un medio de defensa el cual no tiene asidero jurídico. Es decir en derecho invocó la cuestión previa prevista en el numeral 11° el cual equivale a la “PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA” En ese sentido la apoderada judicial de la parte demandada alega lo siguiente: (…) Ciudadana Juez el motivo de esta demanda se desprende de un cobro de bolívares por intermedio de un instrumento cambial que es cartural autónomo y literal según VIVANTE. Está definido ese instrumento cambial, como un título de crédito o un título valor para constituir un medio necesario y suficiente de cobro, mediante la incorporación de un derecho y cuya posesión es necesaria para que el legitimado pueda ejercerlo contra las personas obligadas en el mismo. Este instrumento se basta por sí solo para satisfacer la pretensión del actor al intentar hacerla efectiva y sea nugatoria su intención. Así el artículo 456 del Código de Comercio establece los montos que se pueden reclamar al deudor y que es del tenor siguiente: (…) Del contenido de esta norma , se infiere que la apoderada judicial, o actuar por desconocimiento de la materia mercantil o que lo hace por falta de probidad enervando de esta manera, el principio de la celeridad procesal; ya que todos los puntos en esta demanda fueron minuciosamente revisados antes de que se demandara, como en efecto se hizo en esta Ciudad de la Asunción, a la ciudadana C.R.d.R., plenamente identificada, y en reiteradas oportunidades se intentó resolver de manera amistosa o extrajudicial lo que ahora se está dirimiendo en este Juzgado. El haber estimado como gastos los viajes, alimentación y alojamiento a que se contrae el numeral 3° de la norma citada ut supra, se obedece en virtud de que tanto el demandante como su Apoderado Judicial, viven en la Ciudad de Caracas. En tal sentido, los referidos gastos se ocasionaron por las gestiones extrajudiciales para tratar de hacer efectivo el cobro de la deuda y se seguirán ocasionando, ahora de manera judicial. Lo anterior se desprende en virtud que la apoderada judicial de la parte demandada, alega para oponer esta cuestión previa que: (…) Lo anterior, debe ser digno de estudio para una posible sanción o apercibimiento a la profesional del derecho insultante.

   • De esta manera como lo he razonado en derecho que he asentado y defendido los principios del mandato que se me han conferido haciendo hincapié, que mi poderdante ha respetado la instancia que Usted dignamente representa y habrá de juzgar. Por lo que formalmente solicito: 1° Se declare Sin Lugar las cuestiones previas irrazonadamente opuestas por la parte demandada. 2° Que se mantenga en vigencia la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble objeto de este litigio en razón de la motiva legis. 3°.- Que de conformidad con el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, se condene en costas a la parte demandada por el uso temerario de medios de defensa empleados en esta incidencia. 4°.- Que de declararse temeraria e infundada la defensa ejercida, se oficie al ilustre Colegio de Abogados del Estado Nueva Esparta, así como al Instituto de Previsión Social del Abogado a los efectos de que apliquen las sanciones respectivas a que hubiere lugar a la temeraria Apoderada de la demandada. Por último cuando nuestros sistemas de derechos están al encuentro de la verdad, con principios de derecho los cuales en la mejor de sus formas hurgan asidero verdadero. Cuando nuestras salas de tribunales buscan la economía procesal a la vista de una justicia mas expedita; nos encontramos con profesionales del derecho que pretenden dilatar acciones, derechos y verdades que retrasan una acción, de menoscabar derechos y de violar Principios consagrados en nuestra Constitución como son la economía procesal y la verdad de los hechos.

   Consta a los folios 20 al 25 Sentencia de fecha 05.082003 dictada por el Tribunal de la Causa mediante la cual declara Sin Lugar las Cuestiones Previas opuestas por la Dra. E.M., en su carácter de Apoderada Judicial de la Ciudadana C.R.d.R., contenidas en los ordinales 3° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; mantiene en toda su vigencia y vigor la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por auto de fecha 30.09.2002 y condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia.

   Consta al folio 37 del presente expediente diligencia de fecha 06.11.2003 suscrita por la Abogada E.M. en su carácter de autos, mediante la cual Apela de la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 05.08.2003.

   En fecha 01.12.2003 (f.38) el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual oye en un solo efecto la apelación interpuesta y ordena remitir las actuaciones a esta Alzada quien las recibe en fecha 20.01.2004 constante de veintisiete (27) folios útiles.

4. ACTUACIONES EN LA ALZADA

   Informes de la Apelante

   En fecha 12.02.2004 mediante diligencia (f.3o) la Apoderada Judicial de la parte demandada Abogada B.G. consigna constante de siete (7) folios útiles y dos (2) folios anexos escrito de Informes en el cual expresa:

   Mi representada fue demandada originalmente, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, por el ciudadano C.J.B.R., identificado en autos, por Cobro de Bolívares, mediante el Procedimiento de Intimación, cuyo fundamento de la demandada es una supuesta letra de cambio por la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000, oo) y unos de los supuestos recibos por gastos de viajes desde y hacia la ciudad de Caracas, así como los gastos de alimentación. El motivo de la apelación es la decisión de fecha 05 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por cuanto decidió SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS POR MI REPRESENTADA. Efectivamente en fecha 12 de Marzo de 2003, mediante escrito, mi representada en vez de contestar la demanda, opuso las cuestiones previas de los numerales 3° y 11° del artículo 346 ejusdem, según consta en las copias certificadas que corren a los folios 11 al 15 de este expediente, en los siguientes términos: En el escrito de contradicción de esas cuestiones previas, presentado por la supuesta apoderada del actor en fecha 21 de Marzo de 2003, cursante a los folios 17 al 19 de este expediente, se indica: (…) Ciudadana Juez, como fácilmente se observa, la parte actora no subsanó esta cuestión previa opuesta, como lo establece el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: “ La del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso”. En este caso, la propia abogada, a la cual se estaba impugnando el poder, ratifico sus propias actuaciones, lo cual es improcedente y contrario a la disposición, por cuanto el propio actor debió acudir a otorgar el poder apud acta, o el apoderado abogado L.F.G., debió acudir a ratificar la sustitución parcial del poder, e indicando cuales eran sus facultades que le sustituía a la menciona (sic) abogada, pero en ningún momento ella podía ratificarse sus propias actuaciones.

   En consecuencia, si la parte actora no subsanó estas cuestión de conformidad con lo exigido por el artículo 350 ejusdem, sino que la contradijo, aplicando erróneamente lo preceptuado en el articulo 351 ejusdem, que es para otros ordinales, el Tribunal a quo debió declarar Con Lugar la cuestión previa opuesta, y sin embargo no lo hizo, tal como lo declaró en la dispositiva en los siguientes términos: (…) Ciudadana Juez, en la sentencia apelada no se indica si la parte actora subsanó o no la cuestión, sino que la juez se limitó a declarar válido el poder impugnado, es por ello que al no haberse subsanado la cuestión, forzosamente el Tribunal debió declarar que el proceso se extingue, de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI PIDO SEA DECLARADO POR ESTA ALZADA. Por otra parte, y en este mismo contexto si la abogado de la parte actora no demostró tener poder, entonces la parte actora no tiene cualidad para sostener el presente juicio. Y ASÍ PIDO SEA DECLARADO.

   Con respecto a la cuestión previa del ordinal 11°, la parte actora en su escrito de fecha 21 de marzo de 2003, que corre inserto al folio 18 de este expediente señaló: (…) Ciudadana Juez como puede usted fácilmente observar, en este procedimiento, la parte actora pretende acumular dos acciones distintas en un mismo libelo, siendo que las mismas son contradictorias y excluyentes entre sí, por el procedimiento intimatorio. Si pretende el cobro de una supuesta letra de cambio, por el procedimiento intimatorio, no puede pretender el cobro de unos supuestos gastos extrajudiciales, que en todo debería ventilarse por el procedimiento breve u ordinario, de acuerdo a la cuantía, y no por el procedimiento de intimación Ciudadana Juez, aquí estamos en presencia de lo establecido en el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “No podrá acumularse en el mismo libelo pretensiones… cuyos procedimientos sean incompatible entre sí”.

   Mientras que esto era lo procedente, el Juzgado Primero Civil, en su sentencia apelada, declarada: “… En el caso que nos ocupa, tenemos que la parte actora demandada cobro de bolívares (procedimiento por intimación), conforme lo establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y fundamenta su demanda en una Letra de Cambio por la suma de Cinco Millones De Bolívares ( Bs. 5.000.000, oo) emitida y aceptada su pago por la ciudadana C.R.d.R., de cuyo instrumento cambiario se desprende que el actor pretende el pago de una suma líquida y exigible, fundamentada en una prueba del derecho que se alega, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 644 ejusdem puede ser perfectamente válida “ letra de cambio” tal como ocurre en el presente caso. De tal manera que la pretensión de la demanda se encuentra fundamentada en un letra de cambio, y por consiguiente se trata de una suma líquida y exigible determinada en bolívares; razón por la cual la demanda de marras es perfectamente ADMISIBLE por el procedimiento de intimación o monitorio, y más aún estando como efectivamente están los extremos exigidos por el artículos 643 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la reclamación por gastos extrajudiciales ocasionados por los traslados aéreos desde y hacia la ciudad de Caracas, alojamiento y alimentación del profesional del derecho L.F.G. esta situación no constituye el fundamento esencial de la demanda, que está motivada en una letra de cambio, por lo que evidentemente no existe causal alguna de INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA es lógico concluir que la cuestión previa a que se refiere el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta a la demanda es improcedente y por consiguiente no debe prosperar. ASÍ SE DECLARA”. Ciudadana Juez Superior, todos los alegatos de la parte actora con respecto a la acumulación efectuada al pretender el cobro de la letra de cambio y el pago de los gastos extrajudiciales, se desvirtúan por no ser ciertos, ya que como puede observarse de la simple lectura del libelo de demanda que corre al folio 4 de este expediente, se evidencia que en el encabezamiento el demandante C.J.B.R., indica que es de este domicilio; el abogado L.F.G., no indica cual es su domicilio y en la parte final del libelo establecen como domicilio procesal en el Parque Residencial Margarita, Torre “C”, Piso 8, Apartamento 84.C, Pampatar Estado Nueva Esparta. En consecuencia, cómo pudo la ciudadana Juez Primero de Primera Instancia, declarar improcedente la cuestión previa del numeral 11, cuando ella misma declara que los gastos extrajudiciales no constituyen el fundamento esencial de la demanda. (…) nuevamente alegamos y hacemos valer que tal admisión es violatoria de todo procedimiento, por cuanto si observamos el libelo de la demanda, la parte actora en el particular cuarto del petitorio exige la cancelación de la cantidad de Bs. 750.000,oo por concepto de gastos extrajudiciales con fundamento en el numeral 3° del artículo 456 del Código de Comercio y en el auto de admisión de la demanda, que corre al folio 7 de este expediente, el Tribunal ordena en el particular Cuarto del Decreto de Intimación, que la demandada cancele o acredite haber cancelado o formule oposición de las cantidades de dinero… de la cantidad de Bs. 750.000,oo por concepto de gastos extrajudiciales con fundamento en el numeral 3° del articulo 456 del Código de Comercio y en el auto de admisión de la demanda, que corre al folio 7 de este expediente, el Tribunal ordena en el particular Cuarto del Decreto de Intimación, que la demandada cancele o acredite haber cancelado o formule oposición de las cantidades de dinero… de la cantidad de Bs. 750.000,oo por concepto de gastos extrajudiciales obviándose el fundamento del petitorio, que era por el artículo 456 del Código de Comercio, que a todas luces resulta contradictorio con el procedimiento intimatorio previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Ciudadana Juez, nuevamente pido que usted en la sentencia que resuelva esta interlocutoria, tome en cuenta estos alegatos, con fundamento en las normas indicadas y en las actas que corren insertas y que se declaren CON LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS y en consecuencia SIN LUGAR LA SENTENCIA DE FECHA CINCO (05) DE AGOSTO DEL 2003, que corre a los folios veinte (20) al veinticinco (25) de autos”

   En fecha 13.02.2004 mediante diligencia que riela al folio 39 del presente expediente la Abogada G.M.C. en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora hace observaciones a los informes presentados por la parte demandada en los siguientes términos:

   Analizadas como han sido las conclusiones contenidas en el escrito de informes presentado por la parte demandada, en la persona de su apoderada judicial B.G., solicito respetuosamente a la Ciudadana juez desestime las peticiones formuladas en relación al numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que la apelación fue planteada solamente en relación al numeral 11° del artículo 346 ejusdem, por lo cual debo concluir que la cuestión previa del numeral 3° del mencionado artículo fue declarada sin lugar, y la decisión, en cuanto a esta cuestión previa quedó definitivamente firma, por lo cual es cosa juzgada y pido a la ciudadana Juez así lo declare. Ratifico los fundamentos de la oposición a la cuestión previa del numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento, contenidos en el escrito de oposición, cuya copia certificada corre del folio 17 al 19 de este expediente, y pido a la ciudadana juez, declare sin lugar la apelación propuesta por la demandada. Es todo…

5. DE LA DECISIÓN APELADA

   En fecha 05. 08.2003 (f. 20 al 25) el Juzgado A quo dicta un decisión interlocutoria, de la cual la apoderada Judicial de la parte demandada apela en fecha 06.11.2003 y se remiten las actuaciones a esta Alzada. Ahora bien, se observa que en la motiva del fallo recurrido se expresa:

   “… Al entrar a analizar la procedencia o no de las cuestiones previas bajo examen, tenemos que en cuanto a la contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderada del actor, por no tener la representación que se atribuye. En este aspecto, quien aquí decide observa: Consta de las actas procesales, que el actor, ciudadano C.B.R., confirió poder amplio y suficiente al abogado L.F.G., anteriormente identificado, para que defienda y sostenga sus derechos e intereses en el procedimiento que por intimación, incoara contra la ciudadana C.R.d.R.. Consta también de dicho poder que el apoderado judicial Dr. L.F.G., tiene facultades para sustituir en todo o en parte el poder que le fue otorgado, en persona o abogado de su confianza, reservándose su ejercicio, cuyo instrumento poder fue autenticado por ante (sic) la Notaria Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 74, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, de fecha 24 de abril de 2002; cuyo instrumento cursa a los folios 13,14 y 15 del expediente. De la misma manera consta y se evidencia de autos, que el Dr. L.F.G. apoderado judicial de la parte actora, y con las facultades que le confiere el poder que fue otorgado por el ciudadano C.B.R., sustituyó y confirmo poder Apud- Acta, a la Dra. G.E.M.C., para que defienda y sostenga los derechos e intereses de su patrocinado, C.B.R., cuyo otorgamiento se hizo ante el secretario de este tribunal el día 02 de Mayo de 2002, el cual riela al folio 16 del Expediente. De todo lo señalado se infiere, que el Dr. L.F.G., esta investido de la capacidad y cualidad para sustituir el poder que le fue conferido, en todo o en parte; y por lo tanto es perfectamente válido el poder otorgado a la Dra. G.E.M.C., para actuar como apoderada judicial de la parte actora de este Juicio. Motivo por el cual, la cuestión previa referida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente y por consiguiente, este Tribunal la desecha. Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto a la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, o sea la que tipifica la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, el Tribunal al entrara (sic) a analizar esta circunstancia, advierte: En el caso que nos ocupa, tenemos que la parte actora demanda Cobro de Bolívares ( Mercantil (sic) Procedimiento por Intimación), conforme a lo establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y fundamentan su demanda en una Letra de cambio por la suma de Cinco Millones de Bolívares ( Bs. 5.000.000,oo) emitida y aceptada su pago por la ciudadana C.R.d.R., de cuyo instrumento cambiario se desprende que el actor pretende el pago de una suma líquida y exigible, fundamentada en una prueba escrita del derecho que se alega, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 644 ejusdem, puede ser perfectamente válida la “Letra de cambio”, tal y como ocurre en el presenta (sic) caso. De tal manera, que la pretensión de la demanda se encuentra fundamentada en una Letra de Cambio, y por consiguiente se trata de una suma líquida y exigible determinada en Bolívares; razón por la cual la demanda de marras es perfectamente ADMISIBLE por el procedimiento de Intimación o Monitorio, y más aún estando como efectivamente están llenos los extremos exigidos por el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la reclamación por Gastos Extrajudiciales ocasionados por los traslados aéreos desde y hacia la ciudad de Caracas, alojamiento y alimentación del profesional del derecho L.F.G., esta situación no constituye el fundamento esencial de la demanda, que está motivada en una Letra de Cambio, por lo que evidentemente, no existe causal alguna de INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA. En razón de la argumentación precedentemente explanada, es lógico concluir que la Cuestión Previa a que se refiere el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta a la demanda, es improcedente y por consiguiente no debe prosperar. Y ASI SE DECLARA.”

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   La sentencia apelada es la dictada en fecha 05.08.2003 por el Juzgado A quo y el motivo de la apelación explanado en Informes es la revocatoria de la sentencia interlocutoria que declaró Sin Lugar las cuestiones previas opuestas por la apoderada judicial de la parte demandada; que la misma sea revocada y se declare sin lugar (sic) la sentencia de fecha 05.03.2003.

   Se observa de las actas procesales que abogada E.M. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada Ciudadana C.R.d.R., en lugar de contestar la demanda procedió a promover las cuestiones previas contenidas en los numerales 3° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en el juicio que por Cobro de Bolívares (intimación) incoara contra su representada el Ciudadano C.J.B.R. y que en fecha 05.08.2003 el Tribunal A quo las declara Sin Lugar por resultar improcedentes.

   Las cuestiones previas opuestas por la accionada tienen procedimientos diversos en la Ley Adjetiva, es decir, la del Numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se subsana como lo indica el artículo 350 eisdem y la prevista en el Numeral 11° se contradice o se conviene en ella como lo señala el artículo 351 de la Ley Procesal.

   Consta de los autos que la parte demandada representada por la abogada E.M. opone las cuestiones previas previstas en los numerales 3° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; la primera la fundamenta en el hecho que la abogada G.M. apoderada del actor no tiene la representación que se atribuye al haberle otorgado poder apud acta el abogado L.F.G. sin facultades para ello; que la sustitución fue parcial sin indicar para que actos le sustituía el poder y por no haberse realizado la sustitución en la forma de Ley; en relación a la segunda cuestión previa alegada la accionada adujo que el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil establece las causales expresas de inadmisibilidad en el procedimiento de intimación y es imperativo al establecer que el Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado cuando falte alguno de los requisitos del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y si no se acompaña prueba escrita del derecho que se alega; que de esta causales de inadmisibilidad del procedimiento intimatorio previsto en el citado artículo 643, se deducen los requisitos de admisibilidad de dicho procedimiento; que estos requisitos limitan las pretensiones que pueden ventilarse a través del procedimiento monitorio.

   Ahora bien, opuestas dichas cuestiones previas la apoderada judicial de la parte actora procede en un solo escrito que cursa a los folios 17 al 19 y contradice (sic) la cuestión previa establecida en el ordinal 3° del artículo 346 eiudem e invocada en el juicio de la siguiente manera: 1) Ratificando en autos el poder otorgado en debida forma autenticado en fecha 24.04.2002, bajo el N° 74, tomo 22 de los Libros de autenticaciones llevados por la Notaria Vigésima Tercera del Municipio Libertador del distrito Capital; 2) Ratificando en autos el poder apud acta en su contenido y forma el cual le fue conferido en fecha 02.05.2004 por el abogado L.F.g., titular de la cédula de identidad N° 4.360.6757 (sic) inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.142 y 3) ratificando todos y cada uno de los actos que constan en el expediente realizados por su persona con el poder supuestamente defectuoso.

   En relación a la cuestión previa del Numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil la representante de la parte actora aduce que la oprobiosa (sic) apoderada también se le ocurrió atacar la deuda oponiendo un medio de defensa que no tiene asidero jurídico; que el motivo de la demandada se desprende de un cobro de bolívares por intermedio de un instrumento cambial que es cartular, autónomo y literal; que el instrumento se basta por si solo para satisfacer la pretensión del actor al intentar hacerla efectiva y sea nugatoria su intención. Invoca el contenido del artículo 456 del Código de Comercio y añade que el haber estimado como gastos los viajes, alimentación y alojamiento a que se contrae el numeral 3° del artículo 456 eiusdem, se obedece en virtud de que (sic) el demandante y su apoderado judicial (sic) viven en la ciudad de Caracas; que en tal sentido los referidos gastos se ocasionaron por gestiones extrajudiciales para tratar de hacer efectivo el cobro de la deuda y se seguirán ocasionando ahora de manera judicial.

   Visto pues el desarrollo del procedimiento en la instancia se observa que, la apoderada de la parte actora en la oportunidad de contradecir la cuestión previa contenida en el Numeral 11° del artículo 346 no la contradijo como lo impone el artículo 351 eiusdem, sin embargo del contenido de sus alegatos se infiere que no conviene en ella, sino que realmente la rechazó o contradijo aún cuando expresamente no utilizó los vocablos de Ley. Así se decide.

   Verifica este Juzgado que el A quo dio un tramite erróneo a las cuestiones previas opuestas, en razón de varias circunstancias que se analizan seguidamente; al tiempo que es de advertir que la decisión que se dicte en relación a la oposición de las cuestiones previas contenidas en los numeral 2° al 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tiene apelación. Tal aseveración surge de las normas que regulan esta materia pues una vez opuesta la contenida en el Numeral 3°, la parte actora subsanó en la oportunidad debida por lo cual esta no era objeto de sentencia; ahora si el tribunal de la causa hubiese advertido la no subsanación oportuna lo acertado era la aplicación del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, que prevé una articulación probatoria de ocho días sin necesidad de providencia judicial decidiendo al décimo. Se constata que el Tribunal resolvió ambas cuestiones previas en una sola sentencia ignorando la subsanación que había realizado la accionante, por lo cual el trámite es desacertado, pues de no haberla subsanado la sentencia que se produciría en tal incidencia daría lugar a su declaratoria con lugar y la orden para el actor de subsanar los defectos u omisiones como lo señala el artículo 351 eisdem; es decir, si el defecto u omisión estaba corregido mediante la subsanación que hizo oportunamente la abogada G.M. no era necesario dictar una sentencia para declarar sin lugar la cuestión previa del Numeral 3°; pues de lo contrario (no subsanación) es cuando la Ley abre la oportunidad probatoria y decida; y en todo caso la decisión devendría en una declaratoria sin lugar y –como se expresó- en la orden de subsanar. Así se decide.

   En cuanto a la cuestión previa del Numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil es cierto que la abogada actora en el petitorio de su libelo concretamente al Cuarto pide la cancelación de Bs. 750.000, oo por conceptos de gastos extrajudiciales ocasionados en los traslados aéreos desde y hacia Caracas, alojamiento y alimentación del abogado L.F.G., así como los gastos que se sigan causando hasta la conclusión del proceso.

   Cabe advertir que la letra de cambio aun cuando se exija su pago por la vía del procedimiento por intimación no pierde su esencia mercantil, lo que significa que para su cobro se reclaman además los conceptos que estipula el artículo 456 del Código de Comercio Venezolano. Sin embargo, el importante es en relación a los gastos extrajudiciales que pide el actor en su escrito libelar.

   El Artículo 456 del Código de Comercio establece:

   El portador puede reclamar a aquel contra quien ejercita su acción: 1°- la cantidad de la letra no aceptada o no pagada con los intereses, si éstos han sido pactados; 2°- Los interese al cinco por ciento, a partir del vencimiento; 3°- Los gastos del protesto, los originados por los aviso hechos por el portador, al endosante precedente o al librador, así como los demás gastos ocasionados; 4°- Un derecho de comisión que, en defecto de pacto, será de un sexto por ciento del principal de la letra de cambio, sin que pueda en ningún caso pasar de esa cantidad…

   Ahora bien en relación al numeral 3° del artículo transcrito que establece expresamente “los demás gastos ocasionados”; la doctrina Patria apunta que la Ley no determina cuales son esos gastos y hay autores que están de acuerdo que por ellos se entiendan todos aquellos gastos que el portador pueda comprobar y que se relacionen o hayan sido necesarios para la falta de pago de la letra y su cobro, tales como los realizados para solicitar una cancelación amistosa; otra parte de la doctrina señala que dentro de estos gastos solo se incluyen los que haya provocado un proceso infructuoso intentado con antelación contra cualquier otro obligado y otros autores registran que estos gastos debe pagarlos el deudor según que él sea posterior o anterior al garante contra el cual se ha intentado el proceso inútilmente.

   De lo anterior se extrae que el actor reclama en su escrito libelar los gastos extrajudiciales que valora en la suma de Bs. 750.000,00 por concepto de traslados aéreos desde y hasta caracas, alojamiento y alimentación del abogado que lo representa judicialmente y los que sigan causándose hasta la conclusión del proceso. Ahora bien, el abogado no señala si esos gastos extrajudiciales que exige y que pueden incluirse en el Numeral 3° del artículo 456 del Código de Comercio, los motivó el cobro de dicha letra de cambio, pues de lo contrario su inclusión no se registra dentro del mencionado numeral, y de acordarse se estaría disponiendo el pago de cantidad que por la redacción del petitorio se trata de gastos que pueden incluirse dentro de honorarios profesionales, lo cual resulta dentro del procedimiento intimatorio una petición que no puede exigirse mediante el procedimiento por intimación por tener previsto otro tipo de procedimiento conforme a la Ley. Así se decide.

   Este Tribunal advierte que el Tribunal A quo en una misma sentencia decidió ambas cuestiones previas por lo cual al ser apelada; otorgó un recurso no permitido por el texto adjetivo a la sentencia que se dicte para resolver la cuestión previa prevista en el Numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil -pues como ya se expresó- el único evento procesal que admite que se dicte sentencia en relación a esta cuestión previa es el hecho que la parte no subsane; en cuyo caso la mencionada decisión dispondrá con lugar la cuestión previa alegada y la orden para el accionante de subsanar el defecto u omisión como lo estipula el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil en la forma que señala el artículo 350, eisdem. Así se establece.

   En relación a la cuestión previa del Numeral 11° del mencionado artículo 346 eisdem el Juzgado de la Causa dispuso su declaratoria sin lugar bajo el argumento que “ la reclamación de gastos extrajudiciales ocasionados por traslados aéreos desde y hacia la ciudad de Caracas, alojamiento y alimentación del profesional del derecho L.F.G., esta situación (sic) no constituye el fundamento esencial de la demanda, que está motivada en una letra de cambio, por lo que evidentemente no existe causal alguna de inadmisibilidad de la demanda”

   Las causales de inadmisibilidad de la demanda por intimación están previstas en el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, y el hecho de haber incluido el actor en su escrito libelar tal concepto -que para quien decide- constituye una reclamación de honorarios profesionales; lo cual no es suficiente para declarar la inadmisibilidad de la demanda, pues el instrumento fundamental de la acción es una letra de cambio; titulo suficiente para accionar por esta vía como lo establece el artículo 644 ejusdem, mas si constituye una acumulación inepta de pretensiones como lo prevé el artículo 78 del Texto Adjetivo, toda vez que el cobro de honorarios profesionales tiene un procedimiento incompatible con el procedimiento monitorio. Así se establece.

   En conclusión, del análisis efectuado se obtiene que el Juzgado de la Causa tramitó de forma impropia las cuestiones previas opuestas, al otorgar a la parte actora un término de pruebas que no era necesario toda vez que esta subsanó debidamente la causal alegada contenida en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y por otra parte sentenció ésta incidencia obviando su subsanación y concediéndole el recurso de apelación no consagrado en la Ley para esta sentencia. Frente a ello, el Tribunal considera que ante el trámite defectuoso llevado a cabo por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, que subvirtió la sustanciación y decisión de las cuestiones previas alegadas, al incurrir en quebrantamiento de normas de estricto orden público lo legal es declarar la nulidad del fallo dictado en fecha 05.08.2003, de conformidad con los artículos 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, así como la nulidad de las actuaciones anteriores que dieron origen a la sentencia írritamente dictada lo cual se traduce en reponer la causa al estado que la parte actora presente sus defensas con relación a las cuestiones previas concretamente las opuestas, esto es, las contenidas en los Numerales 3° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que se haga renovar dicho acto y se proceda a sentenciar de acuerdo con la Ley Procesal. Así se decide.

7. DECISION

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: