Decisión nº 192-2010 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 20 de Enero de 2010

ASUNTO: VP01-L-2009-001196

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veinte (20) de enero de dos mil diez

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: J.B.C.C., Extranjero, Mayor de Edad, portador de la cédula de identidad No. E-5.001.708 con domicilio en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistido en este acto por la profesional del derecho I.M., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 36.202.

Demandados: RESTAURANT S.D. S.R.L. debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de Mayo de 1992, bajo el No. 15, Tomo 10-A de los libros respectivos, y el ciudadano IVELIO J.B.B., Venezolano, Mayor de Edad, portador de la cédula de identidad No. V-5.104.575, con domicilio en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-

ANTECEDENTES PRELIMINARES

Ocurre el ciudadano J.B.C.C. por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, 25 de Mayo del 2009 e interpuso demanda por cobro de Prestaciones Sociales en contra de la mencionada Sociedad Mercantil RESTAURANT S.D. S.R.L. y del ciudadano IVELIO J.B.B., representada por la profesional del derecho A.D.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 34.638 correspondiéndole inicialmente la causa por distribución al Tribunal Décimo de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, y finalmente al Tribunal Décimo Sexto de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, quien recibió las pruebas y las agrego al expediente ordenando la remisión del expediente al tribunal de Juicio, pasando al conocimiento por distribución al TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, quien una vez que admitió las pruebas aportadas por las partes en la Audiencia de Juicio procedió a la fijación de la Audiencia de Juicio en fecha 18 de Diciembre del 2009, a la cual comparecieron las partes intervinientes en este sentido este Tribunal de Juicio pasa a dictar su fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 243 del Código de Procedimiento Civil.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS EN EL

DOCUMENTO LIBELAR

Que comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados en fecha 27 de septiembre de 2002 para la empresa RESTAURANT S.D. S.R.L. y representada legalmente por el ciudadano IVELIO J.B.B., desempeñándose como obrero cumpliendo funciones de aseador, mesonero, cantinero, controlador de las mesas de pool, entre otras, con un horario de trabajo de 09:00 a.m. a 01:00 a.m. de lunes a lunes sin día de descanso.

Que devengó como último salario básico semanal la cantidad de Bs. 130, 00 como producto de su trabajo en la referida empresa y salario éste con el cual inició la relación laboral.

Que en fecha 04 de Agosto de 2008 fue despedido de manera injustificada y verbalmente por el ciudadano IVELIO J.B.B., separándose totalmente de las labores que venía desempeñando dentro de las instalaciones de la mencionada empresa sin que hasta la presente fecha le hayan sido canceladas sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, de las cuales es acreedor por la prestación su servicio personal que mantuvo con la mencionada empresa por espacio de 05 años, 10 meses y 08 días, y que ante tal situación introdujo la correspondiente reclamación por prestaciones sociales y otros conceptos laborales ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo.

En consecuencia, es por lo que demanda a la empresa RESTAURANT S.D. S.R.L. y al ciudadano IVELIO J.B.B., a objeto de que le pague la cantidad de VEINTICUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BsF. 24.142,79), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Solicitó la aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de haber consignado poder apud acta el mismo día y a la misma hora que presentó su escrito libelar, ya que a su decir “ cuando dicho Poder Apud-Acta, debió producirse luego de admitida la demanda, ya que los Poderes Apud-Acta deben otorgarse por ante por ante el Secretario y Juez del Tribunal, por eso debió consignarse después de admitida la demanda. Diferente hubiese sido si se hubiere producido un Poder Autenticado con dicha Demanda. Y es por lo que como consecuencia con todo respeto, la Abogada o Procuradora I.M., no tenía cualidad para representar al Demandante en dicha Audiencia Preliminar, y al no asistir el Demandante, ciudadano J.B.C.C., identificado en Actas, procedía mi solicitud, hecha en esa Audiencia Preliminar, por lo que fue inútil los diferimientos de dicha Audiencia Preliminar en fechas 13 de Agosto de 2009 y 14 de Octubre de 2009, las cuales se realizaron con a.d.D., ciudadano J.B.C.C. “ (sic).

Negó, la relación laboral alegada por el accionante, señalando que si bien es cierto que el ciudadano J.B.C.C., ocupó con su grupo familiar el inmueble donde funciona la empresa RESTAURANT S.D. S.R.L., no fue por relación laboral alguna, ya que él mencionado ciudadano no percibía ningún sueldo semanal, ni mensual como tampoco trabajó bajo su dependencia y subordinación, ni mucho menos con imposición de un horario de trabajo, que no es menos cierto que si el ciudadano J.B.C.C. ocupó esa área anexa y trasera del inmueble donde funciona el RESTAURANT S.D. S.R.L, es porque el vivió con su grupo familiar allí en esa parte anexa, desde el mes de Septiembre del año 2004 y no en fecha 27 de Septiembre de 2002, como el alega en su demanda; y si laboró en el área de las mesas de pool, que es un área anexa al negocio del Restaurant, y que se encuentra en la parte trasera de dicho Restaurant, y que es además en dicha parte trasera y al lado del área donde están ubicadas las mesas de pool, donde también están situadas las 2 habitaciones o dormitorios donde residía el ciudadano J.B.C.C. con su grupo familiar, es porque el demandante explotó económicamente esa área anexa al Restaurant (las mesas de pool) que es un área ajena al negocio del Restaurant y las ganancias de la venta de cervezas en esa área, acordaron que fueran repartidas de por mitad (50% para cada uno) semanalmente y como contraprestación le ofreció al accionante, 2 habitaciones para que residiera con su esposa y 2 hijos, que para ese tiempo eran menores de edad.

Que en el mes de Junio de 2004 la esposa del accionado ciudadana A.C.T.B., buscó al demandante para que reparara unas mesas de pool que funcionaban en un anexo en el inmueble donde funciona el RESTAURANT S.D. S.R.L, en la parte trasera, en un área anexa al Restaurant, trabajo de reparación por el cual se le canceló la cantidad por el solicitada.

Que luego de haber terminado de reparar las mesas de pool y antes de finalizar con dicha reparación, el accionante habló con la esposa del ciudadano IVELIO J.B.B. para que lo ayudara por cuanto estaba pasando necesidades en esta ciudad ya que no tenía donde vivir , ni un ingreso económico estable, tanto él como su esposa con sus dos hijos menores de edad ya que eran oriundos de su país Colombia y porque además no tenían mas familia en esta Ciudad y País, razón por la que le propuso al demandante ciudadano J.B.C.C. una negociación económica que el acepto, que explotara económicamente el negocio de las mesas de pool situadas en la parte trasera del Restaurant, en área anexa al Restaurant y ajeno al negocio del Restaurant y que de las ventas semanales de las cervezas que se consumían en esa área y de la cual existe autorización para expender cervezas en esa área, compartirían las ganancias en un 50% por igual, semanal y como contraprestación aceptó junto a su esposa, que el accionante junto con su esposa y 2 hijos ocuparan las 2 habitaciones que posee dicho inmueble donde funciona el negocio RESTAURANT S.D., S.R.L., en la parte trasera al lado del área de las mesas de pool, ya que dicho inmueble era una casa y que acondicionó para que funcionara el mencionado Restaurant y después esa área anexa de las mesas de pool.

Que los gastos de los servicios públicos y los de limpieza y aseo de dicho inmueble eran cancelados por el accionado y su esposa, porque del Restaurant se encargaba la esposa del accionado, quien elaboraba la comida del Restaurant y el hermano de la misma atendía y administraba el Restaurant.

Que es falso que el accionado le haya asignado al ciudadano J.B.C.C., ni mucho menos le impuso un horario como menciona en su demanda, ya que es imposible que su negocio comenzara a funcionar a las 09.00 a.m. porque su licencia de funcionamiento es de 12:00 m a 01:00 a.m., por lo que también es falso que prestaba servicios personales y subordinados, pues el mismo explotaba económicamente el negocio en esa área de mesas de pool, por lo que el ciudadano J.B.C.C. establecía su horario y días de trabajo, debido a que el accionado solo recibía el 50% de las ganancias semanales por la venta de las cervezas en esa área y que esa negociación comenzó a finales del mes de septiembre del año 2004 y no del año 2002 como el alega en su demanda.

Señala que todo lo que comenzó como una ayuda para el ciudadano J.B.C.C. y su familia, es decir su esposa y sus 2 hijos menores; se convirtió en un problema grande, pues el accionante, a los 2 meses se trajo de Colombia a otro matrimonio, 2 niños y 2 adultos y después comenzó a traer mas personas de Colombia, todos indocumentados, que la mayoría eran niños y que todos ellos estaban en las 2 habitaciones antes mencionadas, que el problema se fue agravando debido a que vivían muchos menores de edad dentro del inmueble donde funciona el RESTAURANT S.D., S.R.L. e indocumentados todos por lo que POLIMARACAIBO le impuso multas y cierres periódicos y que conllevó a que le pidiera al ciudadano J.B.C.C., que desocuparan el inmueble, aunado a comentarios a que dicho ciudadano y su familia compraba y guardaba en el negocio cosas y objetos provenientes del delito, y por cuanto no desocupaban a pesar que le dio un plazo para que lo hiciera se vio en la necesidad de sacarlos con la Policía y no como alega el accionante en su demanda, que lo despidió injustificadamente, además de que se habían apoderado prácticamente del Restaurant.

Alega que el acuerdo pactado con el ciudadano J.B.C.C., fue el de una negociación económica con contraprestación y no una relación de trabajo y mucho menos subordinada, ni con pago de salario alguno, como lo quiere hacer creer el demandante, por lo que dicha negociación está regida por el Código Civil y por el Código de Comercio y no es materia regida por Leyes Laborales.

Que por lo antes expuesto niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por el ciudadano J.B.C.C. en su escrito libelar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

En el desarrollo del debate oral y público se ha podido establecer que el balance de los hechos controvertidos y pronunciamientos de fondo de esta controversia, fijándolos el Juez de Juicio en los siguientes puntos:

Determinar si el ciudadano J.B.C.C., prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de RESTAURANT S.D. S.R.L. y del ciudadano IVELIO J.B.B. que pueda configurar la existencia de una relación jurídico laboral., o por el contrario era de tipo mercantil.

Verificar si queda acreditado la relación laboral, si le corresponde en derecho al trabajador accionante el reclamo formulado por motivo de cobro de prestaciones sociales en base a los conceptos y cantidades reclamadas.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijándose de acuerdo con la forma en la que contestó la accionada:

A tal fin, se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes; verificándose en el caso de marras que los demandados RESTAURANT S.D. S.R.L. y el ciudadano IVELIO J.B.B. opusieron que entre el ciudadano J.B.C.C. y los demandados RESTAURANT S.D. S.R.L. y el ciudadano IVELIO J.B.B. existió una relación de naturaleza mercantil, excepcionándose con ello e invirtiendo la carga probatoria del actor al demandado, recayendo en cabeza de la demandada, la carga de probar su excepción con respecto a la pretensión interpuesta por el actor, ya que, al haber alegado que la relación que lo unió al accionante fue de naturaleza mercantil, le correspondía a la parte que niega la relación demostrar que la relación existente entre ella y el demandante no era en ocasión de servicios personales, remunerados y subordinados ejecutados por el ciudadano J.B.C.C. sino que era de naturaleza mercantil y esta excluye la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Sentencia de fecha 11-05-2004, caso J.R. CABRAL contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA P.E.); En tal sentido y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, se estima conveniente esbozar el criterio sostenido por esta Sala con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

en el caso de que se compruebe que ciertamente el trabajador accionante prestaba servicios laborales para los demandados y resultando la improcedencia, se tendrán por admitidos automáticamente todos los conceptos y cantidades ordinarios reclamados por el ciudadano J.B.C.C. en base al cobro de prestaciones sociales, a menos que los demandados demuestren su pago liberatorio; cargas éstas impuestas de conformidad con el principio de distribución de la carga probatoria prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de haberse adoptado una actitud dinámica alegando hechos nuevos con los cuales pretendió deducir efectos jurídicos que excluyen lo pretendido por el demandante. ASÍ SE DECIDE.-

Seguidamente, antes de proceder a verificar el valor probatorio de los medios de prueba promovidos por las partes en el presente asunto

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Sobre las pruebas de la parte demandante especificadas en su escrito de promoción, este operador de justicia considera:

1. - Promovió las siguientes testimoniales: FELIX LORA, YUSVELIS PEROZO MONTERO, J.L.A.A., J.L.L.G.. Con respecto a dichas testimoniales al no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlos en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido sus testimoniales, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.

2. -En cuanto a las pruebas documentales:

   Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil RESTAURANT S.D., S.R.L., en copia simple y que riela desde los folios 34 al 36 del presente expediente. Al respecto se observa que dichas instrumentales son copias simples de un instrumento público que no fue atacado por la parte demandada, en el que se evidencia la constitución legal de la Sociedad Mercantil RESTAURANT S.D., S.R.L., razón por lo cual este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Por su lado, la accionada promovió los siguientes medios probatorios:

1. - En cuanto a las pruebas documentales:

   - Registro de Comercio de la empresa RESTAURANT S.D., S.R.L., en copia simple marcada con la letra “A”. Al respecto se señala que el merito de esta prueba señalada ut supra, razón por la que se da por reproducido. ASI SE DECIDE.

   - Registro de Expendio de Cervezas en área anexo al RESTAURANT S.D., S.R.L., de fecha 27 de Octubre de 1992, en copia simple y marcado con la letra “B”. Al respecto se observa que dicha instrumental es una copia simple de un instrumento público administrativo que no fue atacado por la parte actora, se evidencia de dicha instrumental muy específicamente en lo que respecta al ítems clasificación o índole “EXPENDIO DE CERVEZA POR COPAS ANEXO A RESTAURANT”, razón por la que este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   - Documento de Propiedad del inmueble donde funciona el negocio RESTAURANT S.D., S.R.L., en copia simple y marcado con la letra “C”. Al respecto se observa que dicha instrumental es una copia simple de un instrumento público que no fue atacado por la parte actora, se evidencia de la misma que el inmueble donde funciona el RESTAURANT S.D., S.R.L., el accionado IVELIO BRICEÑO lo compró con anexo de habitación, razón por la que este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   - Comunicación dirigida por el ciudadano IVELIO J.B.B. al SENIAT en el mes de Enero del año 2000 en copia simple y marcada con la letra “D”. Al respecto se observa que dicha instrumental es una copia simple de un instrumento privado que no fue atacado por la parte actora, de la misma se evidencia la autorización que realiza el accionado IVELIO BRICEÑO ante el SENIAT de que el ciudadano P.A.T. es la persona que administra el RESTAURANT S.D., S.R.L. dentro de los parámetros legales existentes y la cual fue recibida por dio organismo en fecha 24 de enero de 2000, razón por la que este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   - Permisos de Autorización de Funcionamiento del negocio RESTAURANT S.D., S.R.L. en original y marcado con la letra “E” emanados de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo. Al respecto se observa que dicha instrumental es original de un instrumento público administrativo que no fue atacado por la parte actora, donde se evidencia que el horario autorizado para el funcionamiento de la Sociedad Mercantil RESTAURANT S.D., S.R.L., es de 12:00 del mediodía hasta la 1:00 de la mañana y que funcionará con la clasificación de Expendio de Cerveza por Copas anexo a Restaurant autorizado para el funcionamiento de tres mesas de pool de lunes a domingo , razón por la que este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   - Depósitos bancarios por pago de multas a POLIMARACAIBO del negocio RESTAURANT S.D., S.R.L. en copia simple y marcado con la letra “F”. Al respecto se observa que dicha instrumental es copia simple de un instrumento privado que no fue atacado por la parte actora, donde se evidencia el pago por el monto de Bs. 505.340 en la cuenta corriente Nº 11601260050005575060 cuyo titular es el INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, razón por la que este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   - Notificación emanada de la Inspectoría del Trabajo dirigida al representante legal del RESTAURANT S.D., S.R.L. en original y marcado con la letra “G”. Al respecto se observa que dicha instrumental es original de un instrumento publico administrativo que no fue atacado por la parte actora, sin embargo el mismo nada aporta a la solución del objeto controvertido por lo que este Sentenciador la desecha del debate probatorio. ASI SE DECIDE.

2. -DE LA PRUEBA DE INFORMES:

   1. Contra el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En fecha 17 de diciembre de 2009, llegó oficio proveniente del Juzgado antes mencionado, donde da respuesta y remite copia certificada de los documentos de propiedad solicitados. Con respecto al merito probatorio de este medio de prueba, al tratarse de información proveniente de un Tribunal de la República, contra cuyo informe no fue atacado en ninguna forma en derecho, y en donde se evidencia que el inmueble donde funciona el RESTAURANT S.D., S.R.L., fue comprado por el ciudadano IVELIO BRICEÑO con anexo de habitación, el mismo es valorado conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

3. - Promovió las siguientes testimoniales: P.A.T., E.R.C.P., ARIDES E.O. SERRANO, BREDY FUENMAYOR, A.N., D.A.C.P..

   Respecto a las testimoniales de los ciudadanos P.A.T. y A.N., este Tribunal observa que al momento de la celebración de la Audiencia, Oral y Pública de Juicio el ciudadano Juez que preside este despacho le preguntó a los referidos ciudadanos antes de rendir sus correspondientes declaraciones, si tenían interés alguno en las resultas del presente juicio, quienes manifestaron a viva voz y libre de constreñimiento que sí tenían interés, razón suficiente por la que este Sentenciador de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desecha del debate probatorio las testimoniales de los ciudadanos antes señalados. ASI SE DECIDE.

   Respecto a las deposiciones de los testigos E.R.C.P., ARIDES E.O. SERRANO Y D.A.C.P., se infiere con meridiana claridad que son testigos contestes entre sí, con los interrogatorios formulados a viva voz, que conocen de los hechos que rodearon la relación entre las partes, manifestando la ciudadana E.R.C.P., que conoce al ciudadano J.B.C.C., desde hace 06 años porque ella laboraba en el RESTAURANT S.D., S.R.L., que el vivió en el inmueble donde funciona el RESTAURANT S.D., S.R.L., que durante el tiempo que ocupó el ciudadano J.B.C.C. y su familia el inmueble donde funciona el RESTAURANT S.D., S.R.L., llegaron patrullas de POLIMARACAIBO al negocio por existir menores de edad allí, que el ciudadano J.B.C.C. compraba y guardaba cosas en el inmueble que el ocupaba, que se fue de ese sitio con su familia por tener problemas con el ciudadano IVELIO BRICEÑO, que el ciudadano J.B.C.C. atendía la parte de las mesas de pool como si el negocio fuera de el y que no recibía ordenes de nadie.

   Por su parte el ciudadano ARIDES O.S. manifestó a este Tribunal que conoce al ciudadano J.B.C.C., que dicho ciudadano vivió con su familia en el inmueble donde funciona el RESTAURANT S.D., S.R.L., desde el año 2004 al 2008, que al negocio donde funciona el RESTAURANT S.D., S.R.L., llegaron patrullas de POLIMARACAIBO por haber menores de edad y por tener el ciudadano J.B.C.C., cosas robadas, que el ciudadano J.B.C.C. tenía el negocio de la cerveza. Asimismo el ciudadano D.A.C.P., manifestó a este Tribunal que conoce al ciudadano J.B.C.C. desde hace 4 o 5 años, que dicho ciudadano vivía con su familia en el inmueble donde funciona el RESTAURANT S.D., S.R.L., que el vivía en ese inmueble que era del ciudadano IVELIO BRICEÑO, que allí llegaron patrullas de POLIMARACAIBO por guardar el ciudadano J.B.C.C., cosas robadas allí, y por haber menores de edad en el inmueble ya que allí también se expedía licor por eso POLIMARACAIBO multaba el dueño del inmueble, que compartía las ganancias con el Sr. IVELIO BRICEÑO, que el ciudadano J.B.C.C., no era trabajador del RESTAURANT S.D., S.R.L., que el se fue porque ya había provocado problemas al dueño, ahora bien estas deposiciones a juicio de quien sentencia y según las reglas de la sana critica merecen fe sus dichos, y al no haberse contradicho de ninguna forma, de conformidad con el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio a las mismas. ASÍ SE DECIDE.

   En lo que se refiere al ciudadano BREDY FUENMAYOR. Con respecto a dicha testimonial al no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlo en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y no haber rendido su testimonial, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.

4. - Solicitó INSPECCIÓN JUDICIAL:

   1. En el inmueble donde funciona el negocio RESTAURANT S.D., S.R.L. ubicado en la avenida 16 vía a El Moján, frente a Casa D´ Italia, en Jurisdicción de la Parroquia J.d.Á.d.M.M.d.E.Z., a los fines de dejar constancia que en dicho inmueble se encuentra la habitación descrita en donde residía el demandante con su grupo familiar, el cual a su vez es demasiado pequeño para la cantidad de personas que allí habitaban y cualquier otra circunstancia que crea conveniente y necesaria dejar constar en dicha Inspección. Al respecto este Tribunal se constituyó en la sede antes referida a los fines de constatar lo requerido observándose que en la parte posterior del Restaurant existen 02 habitaciones con sus respectivas salas de baño, con entrada independiente a la parte posterior de la enramada y frente a ellas se encuentran ubicadas 04 mesas de pool ubicadas de manera separada, este Tribunal le otorga valor probatorio a la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

      PUNTO PREVIO

      La parte demandada solicitó la aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de haber consignado la parte actora poder apud acta el mismo día y a la misma hora que presentó su escrito libelar, ya que a su decir “ cuando dicho Poder Apud-Acta, debió producirse luego de admitida la demanda, ya que los Poderes Apud-Acta deben otorgarse por ante por ante el Secretario y Juez del Tribunal, por eso debió consignarse después de admitida la demanda. Diferente hubiese sido si se hubiere producido un Poder Autenticado con dicha Demanda. Y es por lo que como consecuencia con todo respeto, la Abogada o Procuradora I.M., no tenía cualidad para representar al Demandante en dicha Audiencia Preliminar, y al no asistir el Demandante, ciudadano J.B.C.C., identificado en Actas, procedía mi solicitud, hecha en esa Audiencia Preliminar, por lo que fue inútil los diferimientos de dicha Audiencia Preliminar en fechas 13 de Agosto de 2009 y 14 de Octubre de 2009, las cuales se realizaron con a.d.D., ciudadano J.B.C.C. “ (sic).

      Al respecto es necesario señalar lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil el cual reza:

      El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.

      En este sentido se observa que la representación judicial de la parte demandada solicita la aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de haber consignado la parte actora poder apud acta el mismo día y a la misma hora que presentó su escrito libelar, y que el mismo debió producirse luego de admitida la demanda, ya que los Poderes Apud-Acta deben otorgarse por ante por ante el Secretario y Juez del Tribunal.

      En este orden de ideas se evidencia que el artículo 152 ejusdem nada señala respecto a la oportunidad legal o procesal que debe otorgarse el poder apud acta y menos aún que deba producirse luego de admitida la demanda, solo señala que el mismo debe realizarse ante el Secretario y Juez del Tribunal, y en el caso de marras se delimita claramente como en el folio 21 el Secretario de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dejó expresa constancia que verificó la identificación del poderdante ciudadano J.B.C.C., cumpliendo así con lo extremos de Ley, Secretario éste que tiene F.P. por atribución legal, asimismo se observa como la Juez del Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 02 de julio de 2009 en acta levantada por dicho Tribunal y que riela al folio 33 del expediente se pronunció al respecto manifestando “ este Tribunal en relación a lo antes expuesto, verifica en las actas procesales que en el folio 20, consta poder apud acta otorgado por el ciudadano J.B.C.C. a los abogados I.M., K.M., YANNY GODOY Y OTROS, por lo cuanto considera que está representado en este acto, no siendo posible la aplicación de las consecuencias jurídicas del mencionado artículo”.

      Así las cosas y verificado como ha sido por quien sentencia que el accionante de autos ciudadano J.B.C.C. otorgó poder apud acta a los ciudadanos K.M.A., J.G., YETSY URRIBARI, A.R., B.V., K.R., I.M., A.P., EDELYS ROMERO, A.V. Y J.S. en fecha 25 de Mayo de 2009 por ante el Secretario de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral, para el momento de celebrarse la Audiencia Preliminar en la presente causa en fecha 02 de Julio de 2009 el accionante estuvo representado judicialmente por la abogada I.M., abogada ésta que ostenta el carácter de apoderada judicial del mismo según el poder apud acta antes referido, por lo que en consecuencia resulta manifiestamente improcedente la solicitud de aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizada por la apoderada judicial de los accionados. ASI SE DECIDE.

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      Ahora bien, cumplido como ha sido por esta Instancia Judicial la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes y evacuados en el trámite de la celebración de la Audiencia de Juicio, pasa a motivar el presente fallo en relación con la carga de la prueba de los caracteres de la relación de trabajo, basta pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo - Tomo I pág. 337); por lo que probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación.

      En este mismo sentido el mencionado autor, señala, respecto a la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

      (…) “3) Atenidos a la clasificación apuntada por el español L.M.S. en su obra Técnica probatoria (Barcelona, España, 1967 , p. 223) la presunción laboral podría incluirse dentro del grupo calificado por ese autor como monobásicas, por requerir de un solo indicio par formarse. Empero, aunque la presunción se sirve únicamente de la actividad personal, como hecho desencadenante del raciocinio judicial, ella, como todo objeto de contrato, requiere ser lícita (no contraria a la Ley a la moral o las buenas costumbres), posibles o determinables. Pero, además, debe poseer las siguientes características peculiares de la actividad laboral:

   1. Ser, a haber sido, desarrollada por una persona natural, ya que el propósito tutelar de toda legislación del trabajo solo se concibe referido a la actividad humana para otro, y no a la propia de las ficciones del derecho, como son las personas jurídicas;

   2. Que su realización exija la continuada presencia personal, física y síquica, del autor del esfuerzo; y

   3. Ser, o haber sido, realizada personalmente, de modo directo e inmediato en interés de quien la recibe, es decir, sin la intermediación de otras persona físicas (que, en tal supuesto vendrían a ser los verdaderos sujetos de la presunción), o jurídicas.

      El monto y modalidades de la remuneración; la duración de la actividad, su índole o naturaleza, su continuidad y exclusividad, así como los signos que permiten caracterizarla de subordinada, son innecesarios al hecho básico indiciario del contrato de trabajo, fuente de la presunción. Presumir el contrato de trabajo es, pues, presumir que la actividad reúne los elementos indispensables para identificar el objeto de esa especie de contratos y, también, presumir la capacidad jurídica, el consentimiento valido y la intención de quien la realiza de vincularse con un convenio laboral.

      4) Estudiada desde un ángulo puramente procesal, la presunción bajo examen cumple una triple función jurídica, a saber:

      a) Atribuye competencia a los Tribunales Especiales del Trabajo, para conocer la acción jurídica nacida de la actividad personal por cuenta de otro, mediante las reglas de un procedimiento sumario, gratuito e impulsado de oficio;

      b) Erige la actividad (en este estudio, las palabras y frases: “actividad”, actividad personal por cuenta de otro” y “actividad en interés ajeno” están usadas con unívoco sentido), en presupuesto de juzgamiento, en el sentido de que el Juez no puede confirmar, o denegar, la existencia de la relación laboral hasta tanto no se hayan incorporado al proceso todos los elementos de convicción. Por excepción, cuando la relación es de empleo publico, la presunción no se transforma en un deber de afirmar, o denegar, la existencia del contrato de trabajo, sino el de declinar el conocimiento, para que la Ley Laboral sea aplicada por el órgano judicial competente.

      c) Obra como regla de distribución de la carga de la prueba, al eximir a quien afirma la existencia del contrato de Trabajo del deber de probar su afirmación, tal como lo imponen las reglas generales del Derecho Procesal. El verdadero propósito útil de la presunción no estriba, pues, en la ficción de certeza provisional del contrato de Trabajo que ella crea, sino es que facilita el hallazgo de esa convención, dificultando la situación procesal de quien pretenda destruir dicha ficción

      (Análisis de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Revista de Derecho No.3 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas: 2001).

      En tal sentido, conforme a lo antes expuesto considera necesario quien decide vislumbrar como punto de partida para determinar el presente caso bajo estudio el contenido normativo establecido en el aparte único del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

      En el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se señala: “ Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal, y quien lo reciba…”.

      Cabe recordar que, es criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde sentencia de fecha 16-03-2000 (Exp. 98-546), que demostrada la prestación de servicios, se tiene por plenamente probada la relación de trabajo, salvo prueba en contrario. De igual forma, la Ley Orgánica del Trabajo en los Artículos 39, 65 y 67, señala cuáles son los elementos para conceptuar, cuándo una relación jurídica ha de considerarse como de índole laboral.

      De manera pues, que en aplicación de la jurisprudencia de casación social y los artículos antes señalados, debe concluirse que toda relación jurídica a la cual se le pretende dar el carácter laboral, debe identificarse a los rasgos de ajenidad, dependencia y remuneración; dado que estos tres elementos son los componentes estructurales de la misma, lo que implica que tomando en cuenta aquellos hechos nuevos invocados por la demandada en su contestación sobre estos particulares, le toca al pretendido patrono demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que le pretendan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, a decir los tres elementos que estructuran esencialmente la relación de trabajo.

      Ahora bien, una labor analítica sobre este punto del debate, involucra el señalamiento de cómo ha de determinarse la existencia o no de los tres elementos antes señalados en una relación jurídica. En tal sentido, nuestro m.T. en Sala de Casación Social, ha sentado criterio que cuando existan dudas o se presenten las llamadas zonas grises del derecho del trabajo, a tales efectos le es necesario al operador de justicia aplicar un test de laboralidad a cada caso en concreto, pues reitera la sentencia No. 1683 de fecha 18 de noviembre de 2005, publicada en el caso N.Q. en contra de la empresa CEDIR (CENTRO DIAGNOSTICO POR RADIOISÓTOPOS), C.A., lo siguiente:

      …se ha consagrado dentro de la doctrina imperante las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuando se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados.

      Para ello, la Sala en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (...)

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      c) Forma de efectuarse el pago (...)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

      a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

      b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

      c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

      d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

      e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

      Se señala en sentencia No. 247 de fecha 06 de marzo de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

      En el presente caso, del análisis que se hace del fallo recurrido y las restantes actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente controversia, deviene en determinar si en el caso in commento, el vínculo jurídico existente entre las partes se encuentra supeditado al ámbito de eficacia de Derecho del Trabajo, ello, en correspondencia con el test de laboralidad aplicado por la Sala, o pertenece al área que corresponde a los asuntos de naturaleza estrictamente mercantil.

      En tal sentido, se tiene que para determinar la naturaleza laboral del vínculo que unía al actor con la accionada, debe realizarse un análisis de los elementos de la relación de trabajo, examinando los indicios, como auxilios probatorios que tiene el Juez, de conformidad con el test de laboralidad ideado por la más calificada doctrina y desarrollado jurisprudencialmente.

      Así, en el caso sub iudice el thema decidendum se circunscribe en determinar o precisar la naturaleza jurídica del vínculo existente entre la demandada y el accionante; en tal sentido, se desprende de las actas del expediente, que el presente juicio se inicia por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, mediante demanda incoada por el ciudadano L.d.J.M.L.; que en sustento de sus pretensiones, adujo haber sostenido una relación personal y profesional con el Hospital Metropolitano Maturín desde abril de 2001 a través de su persona, y desde enero de 2002 a través de Radimet C.A. hasta el primero de julio de 2003, fecha en la que terminada la relación con la empresa, y que posteriormente, continuó prestando servicios como persona natural durante otros trece meses, para luego firmar en fecha 01 de agosto de 2004 como persona natural un contrato por tiempo determinado (6 meses), con vencimiento al 01 de febrero de 2005, el cual se renovó con vencimiento al 01 de agosto de 2005, y que intempestivamente culminó por decisión del patrono el 01 de febrero de 2005.

      Por su parte, la parte accionada, al contestar la demanda sostuvo la existencia de una relación de naturaleza mercantil con el actor; que el actor manifestó su voluntad de formar parte del grupo de accionistas del Hospital Metropolitano Maturín; que la unidad de radiología funcionaría con la participación de otra médico radiólogo; que su vinculación con el actor era como representante de la empresa Radimet C.A. y que además prestaba sus servicios médicos profesionales; negó que el pago de sumas de dinero recibidas por el actor fueran por concepto de salario quincenal, ya que estos se correspondían única y exclusivamente con su participación en la utilidad generada por la explotación del negocio correspondiente a la sociedad mercantil Radimet C.A.; que una vez finalizada la relación con esta última suscribieron un contrato de servicios profesionales desde el 01 de agosto de 2004 hasta el 01 de febrero de 2005, que en ambas situaciones el actor disponía libremente de su tiempo, pudiendo prestar sus servicios profesionales para diferentes centros médicos con total independencia y horarios diversos; que los honorarios profesionales del actor serían cancelados en base a un porcentaje sobre el monto de la utilidad obtenida por el servicio de radiología; que la accionada aportaba los equipos necesarios para la prestación del servicio; negó todos y cada uno de los conceptos y montos demandados; finalmente alegó la autonomía del actor en la prestación de sus servicios profesionales al no estar sujeto a horarios de trabajo ni supervisión; la potestad de buscar profesionales que los sustituyeran en las oportunidades que no podía prestar el servicio; el establecimiento por parte del actor de las normas de funcionamiento de la unidad de radiología y el porcentaje que por concepto de honorarios profesionales recibiría; que el actor era el único responsable frente al paciente por la prestación de sus servicios; que al servicio de radiología acudían pacientes no solo del hospital, sino otros que requerían los servicios del actor; que este último cancelaba a su personal secretarial y de asistencia médica la prestación de sus servicios.

      Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes, y con la aplicabilidad del test de laboralidad desarrollado en la jurisprudencia antes descrita, la naturaleza del vínculo que unió a las partes en disputa.

      Así las cosas, de las actas que conforman el presente expediente y de los alegatos expuestos por las partes en la audiencia oral y pública celebrada con ocasión del presente recurso de casación, queda admitida la prestación del servicio por el accionante, operando con ello la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole a la demandada desvirtuar dicha presunción.

      En este orden de ideas, la Sala al aplicar el test de laboralidad en el presente caso, observa:

      1.1. Forma de determinación de la labor prestada:

      Se desprende de autos, de las documentales a.p., la existencia del vínculo y las notas de independencia, autonomía o carencia de subordinación bajo las cuales se prestaba el servicio, como médico asistencial en el Departamento de Imagenología en las instalaciones del Hospital Metropolitano Maturín.

      1.2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

      Se evidencia de los autos del expediente, que el servicio que el actor a través de la sociedad mercantil Radimet C.A. se comprometió a prestar era las 24 horas, así: horario diurno de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. de lunes a viernes y de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. los sábados y el horario de emergencia comprendido de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a viernes y de 1:00 p.m. a 7:00 a.m. del día sábado, y en el contrato de servicios médicos se estableció como horario el comprendido de 8:00 a.m. a 01:00 p.m. de lunes a viernes y que el actor disponía libremente de su tiempo, pudiendo prestar sus servicios profesionales para diferentes centros médicos con total independencia y horarios diversos.

      1.3. Forma de efectuarse el pago:

      Se desprende de autos y de los alegatos de ambas partes que la contraprestación que recibía el actor a cambio de la labor desarrollada, estaba representada por un porcentaje calculado sobre el valor de lo facturado por concepto de exámenes radiológicos, que varió durante la vigencia de esta relación, que dependía del volumen de pacientes.

      1.4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

      Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por un extenso marco de autonomía, ostentando el actor amplia libertad para la organización y administración de la unidad a su cargo; del personal que laboraba en la misma, siendo éste el controlador y pagador de sus remuneraciones.

      En virtud de todo lo antes expuesto, concluye la Sala en afirmar, que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad, ello, al haber demostrado que la prestación de servicio se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y autonomía; ausencia de salario ya que el nivel de ingreso se constituía por encima de lo comúnmente recibido por cualquier profesional de igual categoría, que esta remuneración dependía del número de exámenes realizados; evidenciándose también la potestad organizativa del actor en la unidad a su cargo, y que tenía bajo su servicio a un personal frente a los cuales fungía como empleador.

      En razón de todas las consideraciones hechas anteriormente, esta Sala de Casación Social declara sin lugar la demanda intentada. Así se decide…

      Establecido lo anterior y atendiendo a los criterios jurisprudenciales y legales antes descritos, este operador de justicia, pasa a aplicar el test de laboralidad al caso sub-judice, considerando que la parte demandada invoca una relación de tipo autónomo al indicar que es una relación “mercantil”.

      De acuerdo a ello, se hace necesario traer a colación que en opinión del autor patrio R.A.G. sobre el elemento subordinación, es entendido que en la esfera del Derecho Mercantil existen actos objetivos de comercio, pero en el ámbito del derecho del Trabajo no existen obligaciones que impliquen objetivamente, subordinación laboral. Por ello, insiste este laboralista que el contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera que sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida. Con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal de la libertad del trabajador para obrar por sí mismo en cumplimiento de su obligación de trabajar.

      Afirma GUZMÁN que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir su sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en sí misma, pues ésta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino también de otras circunstancias concurrentes a tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal y que la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual transciende hasta el grado de llegar a afectar duramente la libertad del sujeto físico que ha cumplirla.

      Ahora bien, la forma de determinar el trabajo , el tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, así como el trabajo personal, supervisión y control disciplinario se vinculan directamente a la noción de esa libertad personal que se supone debería estar condicionada por el presunto patrono; sin embargo, se evidenció que en el presente caso, dicha libertad personal no estaba sometida a pautas dadas por la demandada ni por su representante legal que también ha sido demandado en forma personal, quedando demostrado de los testigos evacuados por la parte codemandada, que el actor era quien administraba el negocio relacionado a las mesas de pool y a la venta de cerveza, y que no recibía directrices de trabajo de nadie, por lo que no se evidenció en el presente asunto, el elemento subordinación. ASÍ SE DECIDE.

      Igualmente, debe referirse que si bien quedó comprobada la personalidad jurídica de la empresa codemandada, también quedó evidenciado de la inspección judicial evacuada de oficio por el Tribunal y de los testigos, que el actor no realizaba su labor en las instalaciones o sede de la empresa demandada, sino en un área anexa al inmueble donde funciona la misma; que el ciudadano actor compartía un cincuenta por ciento (50%) de las ganancias obtenidas correspondientes a la negociación económica ofrecida por el ciudadano IVELIO BRICEÑO BRICEÑO de explotar económicamente el negocio de las mesas de pool situadas en la parte trasera del Restaurant, en área anexa al Restaurant y ajeno al negocio del Restaurant y que de las ventas semanales de las cervezas que se consumían en esa área y de la cual se evidencia autorización expresa para expender cervezas en esa área, ( negociación económica que fue aceptada por el actor), también eran compartidas con el codemandado, lo que evidencia que en el presente asunto, el actor no trabajaba por cuenta ajena sino que invertía y ganaba el mismo porcentaje que ganaba quien aportaba el sitio para realizar su labor, lo que conlleva a este Sentenciador, a afirmar que en el presente asunto, no se constata la existencia del elemento ajenidad, pues la cantidad recibida por el actor en razón de la relación existente con los codemandados no era de naturaleza salarial, siendo que la misma constituía el reflejo de su aporte en la actividad productiva realizada, representado en la administración del negocio, en su permanencia en el mismo, en lo que coloquialmente en nuestro ámbito geográfico puede llamarse “ir al partir”, es decir en base a un cincuenta por ciento para cada socio, en el marco de una sociedad de hecho. ASÍ SE DECIDE.

      Establecido lo anterior, debe partirse pues lógicamente que un cincuenta por ciento de las ganancias, pueda constituir una remuneración proporcionada y acorde con el trabajo realizado, lo que representa aunado a lo anterior, un fuerte indicio de que el actor no recibía una remuneración como tal, sino una ganancia de su sociedad de hecho con el codemandado IVELIO BRICEÑO BRICEÑO. ASÍ SE DECIDE.

      Por otra parte, observamos que no quedó evidenciado el horario de trabajo alegado por el actor, quedando comprobado por el contrario el alegado por los codemandados, según Permisos de Autorización de Funcionamiento del negocio RESTAURANT S.D., S.R.L. emanados de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo. ASI SE DECIDE.

      Ahora bien, cabe destacar que ha definido nuestra jurisprudencia que este conjunto de elementos, traídos en extenso por la demandada en su contestación y analizados igualmente por el Tribunal a los fines de la apreciación de las pruebas, constituyen indicios. Refiere nuestra novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que los indicios conforman auxilios probatorios, y que son “todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia” (Art. 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

      En tal sentido, se observa que este conjunto de indicios han conducido al juez a una noción más cercana sobre la naturaleza de los servicios prestados por el demandante para la empresa accionada, dado que su análisis sistemático ha realzado significativamente aquella línea diferenciadora del régimen aplicable al vínculo jurídico que se sostuvo entre las partes, evidenciándose la existencia de una relación de naturaleza mercantil que unió a las mismas. ASÍ SE DECIDE.

      De manera que, considera este Sentenciador que en el presente caso, quedó suficientemente evidenciado de una análisis conjunto de las pruebas, y especialmente del análisis de los elementos subordinación y salario, que el demandante sostuvo una relación de orden mercantil con la demandada en el período comprendido entre septiembre de 2004 y agosto de 2008. ASÍ SE DECIDE.

      Por lo tanto, resultan improcedentes todos y cada uno de los hechos invocados referidos al salario, subordinación y ajenidad, así como los conceptos laborales reclamados por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda que por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano J.B.C. en contra de la Sociedad Mercantil RESTAURANT S.D., SR.L, representada por el ciudadano IVELIO J.B.B., C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales.

SEGUNDO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DADA LA NATURALEZA DEL FALLO.

Publíquese y Regístrese.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en el TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a los Veinte (20) días del mes de Enero de año 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El JUEZ,

Abg. L.S.C..

La Secretaria

En la misma fecha siendo las Nueve y Veintisiete minutos de la mañana (09:27 a.m.) se dictó y publicó el anterior fallo, quedando anotada bajo el No. 192-2010.

La Secretaria