Decisión nº 14 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 25 de Enero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° ________

JUEZ PONENTE: G.E.G.

MOTIVO: PRONUNCIAMIENTO SOBRE ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

DELITO: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO VIOLENTO.

CAUSA N° 2905-11

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: JUAN BAUTISTA GUTIERREZ FISCALÍA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

IMPUTADOS: J.A.V.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.024.087, residenciada en El Barrio Antonio José de Sucre, Calle A.G., casa N° 67-11. Estado Cojedes, y YAMILET DEL VALLE L.R., Venezolana, de 34 años de edad, de profesión u oficio del hogar, Titular de la cedula de Identidad N° 16.595.028, de estado civil soltera, natural de V.E.C..

DEFENSOR PÚBLICO: G.J.T.P.

RECURRENTE: G.J.T.P.

En fecha 21 de Enero de 2011, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado G.J.T.P., en su carácter de Defensor Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.A.V.A. Y YAMILET DEL VALLE L.R., en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó en la audiencia de presentación de imputado admitir la Precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, así como la Medida en la causa seguida contra a los ciudadanos J.A.V.A. Y YAMILET DE VALLE L.R., por la presunta comisión de los delitos de: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal, Y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO VIOLENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 223 del Código Penal, dándosele entrada en fecha 21 de Enero de 2011, y que fueron remitidas a esta alzada en un solo cuaderno separado.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones, en fecha 21-01-2011..

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISION APELADA

En fecha 10 de Diciembre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(SIC) “…TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA CON FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY pasa a hacer siguiente pronunciamiento en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara la aprehensión por Flagrancia de los imputados 1.- J.A.A. y 2.- YAMILE DEL VALLE LINAREZ ROSALES, de conformidad con el 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda la tramitación de esta causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO el cual se encuentra previsto en el articulo 373 ultimo parte del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha solicitado por el Fiscal del Ministerio Público. TERCERO: Este tribunal considera que de las actas se evidencia que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y ULTRAJE A FUNCIONARIO PUBLICO VIOLENTO, previsto y sancionado en e1 encabezamiento del artículo 223 del Código Penal, concordancia en el numeral 1 del artículo 222 eiusdem, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado presente en esta audiencia, es autor o participe de los hechos que le esta imputando la Fiscalía II del ministerio Público, así mismo se evidencia como elementos de convicción los siguientes: 1.- Riela al folio 14, Orden de Inicio de la Investigación de fecha 09-12-2010, donde se comisiona al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas sub Delegación San Carlos, Estado Cojedes, a practicar las diligencias pertinentes para el esclarecimiento del presente caso; 2. - Al Folio 2 Y su vuelto, riela acta Procesal Penal, de fecha 09-12-10, donde se señalan las circunstancias, de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. 3.- Riela al folio 03, Acta de Inspección Técnica Criminalística N° 1966 de fecha 09-12-10, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas sub Delegación San Carlos, Estado Cojedes, el cual se realizó en el Barrio Antonio José de Sucre Calle A.G., frente de la casa Nª 67-11,, Municipio Falcón, Vía Publica, Estado Cojedes. 4.- Al Folio 10, riela Acta Procesal Penal, de fecha 09-12 -10, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de la diligencia realizada. 5. - Riela al folio 11, Acata de Inspección Técnica Criminalística N° 1970 de fecha 09-12-10 suscrita por funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalisticas sub Delegación San Carlos, Estado Cojedes, el cual se realizo en el Estacionamiento de la sub. Delegación, ubicado en el Estacionamiento Ziruma San C.E.C., realizada a un vehículo siguientes características: con las Automóvil; Marca Mitsubishi, Color Blanco y Gris, Placa XOY - 199, modelo E33ASNGML, Serial de Carrocería VBGLE33ASNM0448, Serial de Motor LJ2507, Uso particular, Tipo Sedan. 6.- Corre al folio 12 y su vuelto, Acta de Entrevista de fecha 09-1210, rendida por el ciudadano J.L.A.P., titular de la cédula de identidad N° V-14.186.575, donde narra su versión de los hechos. Por las razones antes esta Juzgadora, se niega la solicitud de la defensa cuanto a la libertad plena y se acoge la solicitud de la del Ministerio Público, y acuerda otorgar la CAUT E LAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE PRESENTACIÓN PERIODICA, CADA TREINTA (30) DIAS, por ante la Unidad del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 256 numerales 3 del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia al imputado de autos que el incumplimiento de dicha medida acarrea la revocatoria de la misma. Excarcelación. Ofíciese Líbrese Boleta de conducente a la Unidad del Alguacilazgo Remítase la presente Segunda del Ministerio Público del Estado concluido el lapso para la apelación. 04: 10 de la tarde. Se leyó conformes firman…”

III

OBJETO DEL RECURSO

Para Fundamentar su recurso, el recurrente Abogado G.J.T.P., en su carácter de Defensor Público Penal, alega lo siguiente:

(SIC) “…Quien suscribe, ABG. G.J.T.P., Defensor Público Penal Séptimo del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, actuando en es este acto en mi carácter de Defensor de los ciudadanos J.A.V.A. YAMILET DEL VALLE L.R., quienes figuran como Imputados en la Causa N° 4C5919-10, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, concurro a los lincs de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión por del Tribunal Cuarto de Control de fecha 10 de Diciembre de 2.010. en oportunidad de la celebración de Audiencia Oral y Privada para Oír al Imputado. Ahora bien, encontrándonos dentro plazo legal correspondiente. de inmediato se exponen los motivos de hecho y derecho en los que fundamenta esta Representación de la Defensa para interponer el presente recurso FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Esta Representación de la Defensa fundamenta su Apelación en la norma adjetiva penal prevista en el artículo --+--+ 7 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 5. Las que causen gravamen irreparable, salvo sean declaradas impugnables por este código…” DEL RECURSO DE APELACIÓN. Esta Representación de la Defensa basa el presente RECURSO DE APELACION en lo siguiente: En la Audiencia Oral y Privada para Oír al Imputado celebrada ellO de Diciembre de 20 10, el Fiscal Segundo del Ministerio Público, presentó los ciudadanos: J.A.V.A. y YAMILET DEL VALLE L.R., por la presunta y negada comisión de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO Y ULTRAJE SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 223 del Código Penal Venezolano Vigente, en concordancia con el artículo 222 eiusdcm. Una vez concluida la Audiencia y en presencia de las partes, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia enfurciones de Control, en su decisión acordó en primer lugar se decreta la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal. En segundo lugar, acordó que la presente investigación se siguiera por las normas que rigen el procedimiento ordinario y en tercer lugar, acordó una medida de presentación periódica ante la Unidad del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 30 días para mis defendidos. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 181, de Sala Constitucional, de fecha 16 de Febrero de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. J.E. CABRERA ROMERO, establece respecto al delito en referencia. CITO " ... Con fecha 15 de julio de 2003 se dictó en este proceso sentencia N° 1942 cn la que se declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad ejercido en contra de los artículos 223, 224, 225 Y 226 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 5494 extraordinario del 20 de octubre de 2000. Conoce la Sala, por constar en documentos públicos (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela) los cuales cursan en la Biblioteca del Tribunal Supremo de Justicia, que el 16 de marzo de 2005 se publicó la Ley de Reforma Parcial el ,] Código Penal (v. Gaceta Oficial ~o 5763 Extraordinario); en cuyos artículos 222, 223, 224 Y 225 se mantuvieron los textos primigenios le algunas de las normas anuladas según el fallo de csta Sala N° 1942/03, Y que correspondían al Código Penal de 2000. Dicha Ley de Reforma Parcial fue reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana N° 576S del 13 de abril de 2005, en la cual se repitió el texto de las normas del Código Penal del 2000, que como antes se indicó- algunas fueron anuladas por decisión de esta Sala. En efecto, los artículos 223, 224, 225 Y 226 del Código Penal de 2000, disponían lo siguiente: "Artículo 223.- El que de palabra u obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algLÍn funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones: 1.- Si la ofensa se 11(/ dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses. 2.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año, según la categoría de dichas personas. Artículo 224.- Si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con prisión de tres a dieciocho meses. Cualquiera que de algun otro modo y fuere de los casos previstos en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido, será castigado con las mismas penas. Artículo 225.- Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos precedentes se haya cometido contra algún funcionario público, no por causa de sus fitnciol1es sino en el momento mismo de estar ejerciéndolas, se aplicarán las mismas penas reducidas de una Tercera parte a la mitad. Artículo 226.- El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia, será castigado con prisión de Tres meses a dos años. Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la privación será de seis meses a tres (l/lOS. El enjuician1iento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden. Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente". De dichos artículos quedaron anulados según el fallo N° 1942 del 15 de julio de 2003, los Nros. 223 y 226, el cual dejó delimitado el contenido de esas normas, de la siguiente forma: "Artículo 223. "El que pr' obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones: 1 - Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses. 2- Si la ofensa se dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún fúncionario público, con prisión de un mes a un año según la categoría de dichas personas". Artículo 226. "El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se/ cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con prisión de tres meses a dos años. Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años. El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente", La Ley de Reforma del Código Penal (publicada en Gaceta Oficial N° 5768 del!3 de abril de 20(5) reproduce los artículos del Código Penal de 2000 que fueron anulados por esta Sala, reproducción hecha en la siguiente forma: Artículo 222.- El que de palabra u obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones 1.- Si la ofensa se dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de //1/0 a tres meses. 2.- Si la ofensa se 11({ dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año, según la categoría de dichas personas. Artículo 225.- El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituida, u de algún magistrado en audiencia, será castigado con prisión de tres meses a dos años. Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres {filos. El enjuiciamiento no se rará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden. Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente". Como antes señaló la Sala, esos artículos quedaron anulados, ya que el texto vigente, según la cosa juzgada del fallo N° 1942 del 15 de julio de 2003, es el siguiente: "Artículo 223. "El que por obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario publico, castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones: 10.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses. 20.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional algún funcionario público, con prisión de un mes a un año según la categoría de dichas personas". Artículo 226. "El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia castigado con prisión de tres meses a dos años. Si el culpable ha hecho uso de violencia () amenazas, la prisión será de seis meses a tres años. El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido, Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden. Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente". Ahora bien, constatada la divergencia en tres lo sentenciado por esta Sala Constitucional respecto de las normas anuladas del Código Penal de 2000, y las contenidas en estos últimos artículos transcritos, la Sala no reconoce efecto alguno a los artículos 222 y 225 de la Ley de Reforma del Código Penal, toda vez que son repetición de los anulados en el fallo N° 1942, el cual dejó delimitado el contenido de dichas normas como antes se apuntó, sin que pueda entenderse la declaración de este fallo como la nulidad incidental a que se refiere el artículo 5, segundo aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que se trata de la ejecución de un fallo dictado por esta Sala que ha sido contrariado por el órgano legislativo nacional. Como extensión y aplicación lÍe la cosa juzgada existente, se declara la reedición de las normas contenidas en los artículos 222 y 225 y, en consecuencia, nulos los artículos 223 y 226 en los términos establecidos en la sentencia N° 1942 de 2003 En virtud de la declaratoria anterior, los efectos de este fallo tienen carácter ex tunc, es decir, desde la publicación del fallo N° 1942 del 15 de julio de 2003, y, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la publicación de la misma en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señalará en el Sumario: "DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL DE DECLARA LA REEDICIÓN LOS ARTÍCULOS 222 Y 225 DE LA LEY DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL, PUBLICADO EL 13 DE ABRIL DE 2005 EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 5.768 EXTRAORDINARIO ... ". Pues bien, de lo anteriormente señalado, se claramente que las normas invocadas por la representación fiscal son normas nulas y mal puede el a qua, haber fundamentado su decisión en unas normas que el M.T. de la República declaró su nulidad, es preciso dejar claro que no estamos en presencia de tal delito penal tal como lo señalo el decidor de Cuarto de primera Instancia, razón por la cual SOLICITO muy respetuosamente a la Corte Única de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se sirva declarar la nulidad de la decisión del Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control N° 04, por cuanto fundamentó su decisión en míos supuestos que no tipifican delito que fueron declarados nulos como ya se a dicho supra. Solicitando esta representación de la defensa la nulidad de la decisión, solicitud que se en virtud de que las nulidades pueden ser alegadas en cualquier estado)' grado del proceso. En mérito de lo expuesto SOLICITO se declare la nulidad de la Decisión tomada en la Audiencia Oral y Privada para Oír al Imputado, solicitando muy respetuosamente a la Corte Ùnica de Apelaciones se sirva declarar la nulidad de la decisión del Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control N° 04, por cuanto fundamentó su decisión en unos supuestos que no tipifican delito ya que fuerón declarados nulos por el Alto Tribunal de la República, solicitud que se hace, en virtud de que las nulidades pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso. Es Justicia que espero en SAN CARLOS, a los Diecisiete (17) días del Mes de DICIEMBRE del año DOS MlL DIEZ (2010)…

IV

PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMISIBILIDAD

O NO DE LOS RECURSOS

Es menester destacar, que el artículo 437 del vigente Código Orgánico Procesal Penal establece las causas de Inadmisibilidad de los Recursos de Apelación, en los siguientes términos:

Causas de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

.

En primer lugar, esta Alzada observa, al respecto de actas procesales que la conforman, que ciertamente el recurrente posee legitimación para recurrir; de igual manera, el presente recurso fue interpuesto en tiempo oportuno y legal, es decir, dentro del lapso que a tal efecto consagra el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero en lo que respecta a la decisión Impugnada, se observa, que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 10-12-2010, es de las señaladas expresamente como IRRECURRIBLE por la Ley, por tratarse de la resolución judicial que acordó admitir la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, como lo es los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal, y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO VIOLENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 223 del Código Penal, en relación con el numeral 1 del Artículo 222 eiusdem..

En este sentido se observa que, el recurrente se opone a la calificación provisional establecida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados y por lo tanto impugna la decisión por la vía del Recurso de Apelación y solicita se declare la nulidad de la Decisión tomada en la Audiencia Oral y Privada para Oír al Imputado, solicitando muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones se sirva declarar la nulidad de la decisión del Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control N° 04, por cuanto fundamentó su decisión en unas normas declaradas nulas por el Alto Tribunal de la República, solicitud que se hace, en virtud de que las nulidades pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso. Sobre este particular, también es importante aclarar, que en la Audiencia celebrada por el Juzgado de Control el recurrente “…solicitó la libertad plena de sus defendidos y en caso de que el Tribunal no acogiera tal solicitud pide una medida cautelar que afecte lo menos posible a sus defendidos…”, declarando medidas cautelares sustitutivas; Ahora bien el Juez de Control al momento de dictar la decisión estimó los elementos de convicción acompañados por la representación Fiscal, concluyendo que los imputados son los presuntos partícipes de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO VIOLENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 223 del Código Penal, en relación con el numeral 1 del Artículo 222 eiusdem., siendo importante señalar que al momento de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva también estimó el delito de Resistencia a la Autoridad y el de Ultraje a Funcionario Público violento, calificaciones y medidas provisionales que fueron aceptadas por las partes y que pueden variar en el proceso, en apego al principio de legalidad, pero dichos delitos establecen como pena la privación de libertad.

A los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que enerva del artículo 26 de nuestra Carta Magna, debemos acotar con relación gravamen irreparable como lo ha indicado el jurista E.V., en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, nos señala el significado de agravio de la siguiente manera:

..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral

…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive por que son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

De igual tenor, el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente.

Y no obstante a lo anterior también es importante señalar el criterio sostenido por nuestra Sala de Casación Penal, el cual ha señalado al respecto, mediante Expediente N° 2006-0155, de fecha 30/05/2006, con ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F., lo siguiente:

…En el presente caso una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: “…La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).

De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos un calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…

En total comprensión, con la precitada decisión, esta Corte de Apelaciones determina del caso en estudio, respecto a la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público y aceptada por parte del Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación de imputado y que pretende impugnar el recurrente no pone fin al proceso, ni impide su continuación dado la naturaleza del mismo, pues se trata de una calificación provisional, y sobre el cual el recurrente peticionó ese mismo resultado en la Audiencia de Presentación, no objetado entre otras cosas el delito de resistencia a la autoridad que también prevé pena privativa de libertad, pero considerando el recurrente que se debe anular el mismo, en virtud de que la Sala Constitucional decretó la Nulidad Parcial de uno de los delitos aceptados. Considera este Tribunal que el agravio como presupuesto objetivo de impugnación resulta en a claras luces inexistente, puesto que hay otro delito que también fue apreciado, como el de resistencia de autoridad que prevé pena privativa de libertad y para el cual el Legislador Patrio incluso previo el contradictorio en el Juicio Oral y Público para que fuere debatido el pretendido punto de reclamación o apelación, pudiendo incluso cambiar durante el proceso.

En este orden de ideas, el numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que son recurribles las decisiones expresamente señaladas por la Ley, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en el caso de especie en lo que respecta a la precalificación jurídica, resulta Inadmisible por irrecurrible por expresa disposición de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el literal “c” del Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y al criterio jurisprudencial supra trascrito.

En razón a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente es DECLARAR INADMISIBLE, el recurso de apelación ejercido por el Abogado G.J.T.P., en su carácter de Defensor Público, contra la decisión dictada en fecha 10-12-2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, mediante la cual acordó Admitir el cambió de Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, admitir los medios de prueba; ASÍ SE DECLARA.-

No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en atención a lo dispuesto en los artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio concretamente en provecho de los ciudadanos J.A.V.A. Y YAMILET DE VALLE L.R., y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo satisface la aplicación del Derecho. ASÍ SE DECLARA Y DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE LA APELACION interpuesta por el ciudadano Abogado G.J.T.P., en su carácter de Defensor Publico, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia, en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó en la Audiencia de Presentación de Imputado admitir la Precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, en la causa seguida contra a los ciudadanos J.A.V.A. Y YAMILET DEL VALLE L.R., por la presunta comisión de los delitos de: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal, Y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO VIOLENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 223 del Código Penal. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CÚMPLASE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ________________ ( ) días del mes de Enero de 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

G.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE

PONENTE

L.R.S.S. RICHANI SELMAN

JUEZ JUEZ

FREIDYLED SOSA

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.-

FREIDYLED SOSA

SECRETARIA

GEG/LRS/SRS/FS/ap

CAUSA N° 2905-11