Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Enero de 2013

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de Mayo de 2012, por el ciudadano J.B.T.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.565.467, asistido por el abogado E.A.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.075 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 01-005-2012 de fecha 17 de Febrero de 2012, emanada del Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas;

El 15 de Mayo de 2012, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió en la misma fecha, se le dio entrada y se le asignó nomenclatura 1984;

El 21 de Mayo de 2012 se admitió el recurso, se ordenó la citación del S.P. delM.V., se solicitó el expediente administrativo y se ordenó la notificación del Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas y del Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas.

El 19 de Octubre de 2012 se dio contestación al recurso;

El 23 de Octubre de 2012 se ordenó formar pieza por separado para agregar el expediente administrativo consignado el 19 del mismo mes y año;

El 25 de Octubre de 2012 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, llevándose a cabo el 05 de Noviembre del mismo año, compareciendo los apoderados judiciales de las partes. Se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio;

El 22 de Noviembre de 2012 se pronunció sobre los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes;

El 18 de Diciembre de 2012 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El 15 de Enero de 2013 se llevó a cabo, compareciendo los apoderados judiciales de las partes. Informó que dictaría el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes;

El 15 de Enero de 2013 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar el recurso interpuesto.

- I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso se circunscribe a una pretendida nulidad de la Resolución Nº 01-005-2012 de fecha 17 de Febrero de 2012, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado V. removió del cargo de Ingeniero Inspector Jefe adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central al ciudadano J.B.T.G..

Así las cosas, observa este J. que, alega el querellante que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto, al fundamentar su retiro en una errónea apreciación y aplicación de la norma, causándole indefensión, al equiparar un cargo de alto nivel con un cargo de confianza. Por su parte, la parte querellada señala que de la resolución recurrida y del registro de asignación de cargos se evidencia la condición de funcionario de confianza del querellante, tal como lo señala el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00131 del 31 de Enero de 2007, con P. delM.L.I.Z. señaló, respecto al vicio de falso supuesto de derecho que:

Respecto al vicio de nulidad alegado, la Sala en reiterada jurisprudencia ha determinado que cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto

.

En el caso de autos, observa este J. inserto en el Expediente Principal, del F. 09 al 10, Resolución Nº 01-005-2012 de fecha 17 de Febrero de 2012, emanada del Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, en la cual señala:

[…]

CONSIDERANDO

Que el cargo de Ingeniero Inspector Jefe, es considerado de Libre Nombramiento y Remoción, por ser de CONFIANZA, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, segundo párrafo, “(…) Serán funcionarios (…) de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”, encabezado del 20, “Los funcionarios (…) públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos (…) o de confianza (…)” y segundo aparte del 21, “(…) También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades (…), de fiscalización e inspección (…), todos de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

PRIMERO: R. del cargo de INGENIERO INSPECTOR JEFE, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central de esta Contraloría Municipal, al ciudadano J.B.T.G. (…)

[…]

Así las cosas, debe este J. analizar las actas que conforman la presente causa a los fines de verificar si la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas al momento de dictar el acto administrativo de remoción en contra del ciudadano J.B.T.G. subsumió los hechos en una errónea aplicación de la norma o en una norma inexistente y al respecto observa que, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados (…), los obreros (…) al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Así, el precitado Artículo contempla el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública. En el caso de autos, no evidencia este Órgano Jurisdiccional, una vez realizada una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, elemento alguno que le permita verificar que el ciudadano haya participado en el respectivo concurso para ocupar el cargo de I.I.J., adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, por lo que no es posible considerar que el cargo del cual fue removido fuera un cargo de Funcionario de Carrera, y así se declara.

Del mismo modo, observa este J. inserto en el Expediente Administrativo, del F. 43 al 45, Resolución Nº 01-024-2007 de fecha 07 de Febrero de 21007, emanada de la Contraloría del Municipio Vargas, mediante la cual:

[…]

CONSIDERANDO

Que en el Registro de Asignación de Cargos (RAC) de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, correspondiente al ejercicio fiscal 2007, contempla el cargo de Ingeniero Inspector Jefe de la Contraloría Municipal, con grado 99, cargo considerado de alto nivel y de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.

[…]

RESUELVE

ÚNICO: Designar a partir del siete (07) de febrero de 2007, al ciudadano J.B.T.G., (…) en el cargo de INGENIERO INSPECTOR JEFE, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas

Por tanto, y visto que el querellante fue designado como I.I.J., adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante una figura distinta al concurso público, no es posible considerar que el cargo del cual fue removido era un cargo de Funcionario de Carrera, pues no consta en autos, el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello, y así se declara.

Aunado a lo anterior, observa este J. que, los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalan:

Artículo 19. Los funcionarios (…) de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios (…) de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios (…) de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su Artículo 21 cuáles son los cargos de confianza.

En el caso de autos observa este J. inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 129 al 136, evaluación de desempeño realizada al querellante por el período 1º de Enero al 30 de Junio del año 2009, en el cual se señala en cuanto al “ESTABLECIMIENTO Y EVALUACIÓN DE OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”, un peso de “100” al objetivo de “Realizar 1 Auditoría en la Dirección General de Planificación y Desarrollo con el objeto de evaluar 7 obras y elaborar 7 Informes Preliminares”, un peso de “30” al objetivo de “Elaboración de 15 Informes Definitivos”, y un peso de “60” al objetivo de “Realizar Actuaciones Fiscales referentes a las Denuncias Recibidas en la Dirección”;

- Folio 147 al 154, evaluación de desempeño realizada al querellante por el período 1º de Julio al 31 de Diciembre del año 2009, en el cual se señala en cuanto al “ESTABLECIMIENTO Y EVALUACIÓN DE OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”, un peso de “60” al objetivo de “Coordinar 1 Auditoría en la Dirección de Planeamiento y Control Urbano, en la cual se revisarán 9 contratos”, un peso de “60” al objetivo de “Elaborar 9 Informes Preliminares correspondientes a la Auditoría Realizada”, un peso de “40” al objetivo de “Realizar 1 auditoria en la DGPCU y 1 en la PGPD con el objetivo de atender 6 denuncias”, y un peso de “30” al objetivo de “Realizar los informes preliminares de la Actuación Anterior”;

Las anteriores evaluaciones permiten evidenciar a este Juzgado que al querellante se le asignaban principalmente actividades de inspección, y así se declara.

De igual manera, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, del F. 194 al 197, registro de información de cargos correspondiente al querellante, en el cual señaló, en el renglón “10. TAREAS O DEBERES (DETALLES DEL TRABAJO EJECUTADO). DESCRIBA EN ORDEN DE IMPORTANCIA LAS TAREAS QUE REALIZA”, las siguientes: “1. Coordinar auditorias de obras. 2. Coordinar y ejecutar inspecciones de obras. 3. Elaborar informes. 4. Elaborar papeles de trabajo (…)”; en el renglón “13. PARA SU UNIDAD O GRUPO DE TRABAJO” seleccionó “PLANIFICA”, “ORGANIZA”, “COORDINA”, “CONTROLA”, “FISCALIZA”, INSPECCIONA”, “AUDITA”; en el renglón “14. TOMA DE DECISIONES” seleccionó “SI”, en el renglón “TIPO DE INFORMACIÓN MANEJADA” seleccionó “CONFIDENCIAL”, y en el renglón “17. SUPERVISIÓN RECIBIDA”, seleccionó “BAJO UN ESQUEMA GENERAL APLICANDO SU PROPIO MÉTODO DE TRABAJO”.

Así las cosas, evidencia este Juzgado del registro de información de cargos que fuere llenado y suscrito por el ciudadano J.B.T.G., que las funciones que tenía atribuidas eran propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y así se declara.

Por tanto, tal como lo señaló la Resolución Nº 01- 005-2012 de fecha 17 de Febrero de 2012 emanada del C. delM.V., el cargo de Ingeniero Inspector Jefe ocupado por el ciudadano J.B.T.G. al momento de su remoción era propio de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, a tenor de lo establecido en los Artículos 19, segundo párrafo, encabezado del Artículo 20 y en el Artículo 21, todos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pudiendo, en consecuencia, ser removido de dicho cargo de manera discrecional por el Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, por lo que este J. declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho alegado, y así se declara.

Alega el querellante que el acto administrativo impugnado le causó indefensión, al alcanzar el fin al cual estaba destinado, que no era otro que dejarlo fuera de su cargo de I.I.J.. Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Los funcionarios (…) públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

.

En el caso de autos, tal y como se señaló supra, el cargo de Ingeniero Inspector Jefe ocupado por el ciudadano J.B.T.G. al momento de su remoción no era propio de un funcionario público de carrera, por el contrario, era un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el querellante no gozaba de estabilidad en el desempeño del mismo, pudiendo ser removido de su cargo sin ningún tipo de procedimiento, y así se declara.

Del mismo modo, observa este J. inserto en el Expediente Principal, del F. 09 al 10, Oficio Nº 01-056-2012 de fecha 17 de Febrero de 2012, emanado del Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante la cual se notifica al querellante el contenido de la Resolución Nº 01-005-2012, indicándole:

Contra el acto administrativo contenido en la referida Resolución, podrá interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir del día que se le haya practicado la notificación de dicho acto administrativo, ello de conformidad con lo establecido en lso artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Por tanto, la Administración le indicó al querellante los recursos que podía interponer contra dicho acto administrativo, el tribunal competente para conocer del mismo, y el tiempo del cual disponía para ejercerlo, respetándole por tanto, su derecho a la defensa, por lo que tal argumento debe ser declarado improcedente, y así se declara.

Alega el querellante que el acto administrativo de destitución no puede ser arbitrario, y en consecuencia, ha de atender los principios lógicos de racionalidad y proporcionalidad, realizándose con la aplicación del principio de la confianza legítima, debiéndose aperturar el correspondiente procedimiento. Por su parte, la parte querellada señala que el presente caso no requiere la apertura de un procedimiento disciplinario, por no imputársele comisión de falta alguna.

Para decidir este J. considera importante señalar la diferencia entre el retiro que se origina ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico, la cual, si es de contenido sancionatorio habrá de ser comprobada en el correspondiente procedimiento disciplinario y el retiro que tiene lugar posterior a un acto de remoción.

En el caso de autos el ciudadano J.B.T.G. no fue objeto de la sanción disciplinaria de destitución sino el ejercicio de una potestad discrecional que la Ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza, por lo que, no siendo la Resolución Nº 01- 005-2012 el resultado de un procedimiento administrativo de destitución incoado en contra del querellante, la Contraloría Municipal del Municipio Vargas no estaba obligada a aperturar procedimiento alguno en contra del querellante, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe declarar improcedentes sus argumentos, y así se declara.

Finalmente, observa este J. que el querellante no imputó vicio alguno al acto administrativo por medio del cual se acordó su retiro del cargo de I.I.J., puesto que las razones y fundamentos expuestos en su querella se encuentran dirigidas a impugnar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-005-2012 por medio del cual el Contralor del Municipio Vargas resolvió su remoción por considerar que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, por lo que, no señalando ningún vicio tendente a enervar la legalidad del acto administrativo de retiro, este Órgano Jurisdiccional no emitirá pronunciamiento sobre el mismo, y así se declara.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

- I I -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano J.B.T.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.565.467, asistido por el abogado E.A.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.075 contra la Resolución Nº 01-005-2012 de fecha 17 de Febrero de 2012, emanada del Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas.

P. y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con S. en Caracas, en Caracas a los Treinta y Un (31) días del mes de Enero del año Dos Mil Trece (2013).

EL JUEZ

Abg. J.V. TORRES LA SECRETARIA

Abg. L.B.

En esta misma fecha 31-01-2013, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1984

JVT/LB/71

Sentencia Definitiva