Sentencia nº 01314 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-0852
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación
 
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O.

EXP. N° 2012-0852

Mediante Oficio Nro. 303-2012 de fecha 19 de marzo de 2012 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, remitió a esta Sala Político-Administrativa el cuaderno separado signado con letras y números FF01-X-2011-08 (nomenclatura de ese Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 17 de octubre de 2011 por el abogado Zaddy Rivas Salazar, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 65.552, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A., anteriormente C.V.G. INTERAMERICANA DE ALÚMINA C.A. (C.V.G. INTERALUMINA), cuyo cambio de denominación y fusión consta en el documento inscrito en la Oficina de Registro Mercantil con sede en Puerto Ordaz el 23 de marzo de 1994, siendo su última modificación estatutaria la inscrita ante la mencionada Oficina de Registro, según se evidencia del escrito contentivo del recurso contencioso tributario inserto a los folios 2 al 21 de las actas procesales (poder de representación que cursa a los folios 138 al 140 del expediente judicial); contra la sentencia interlocutoria Nro. PJ0662011000156 dictada por el Tribunal remitente el 9 de agosto de 2011, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario por el abogado O.d.D.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 29.121, actuando con el carácter de representante judicial de la referida sociedad de comercio.

Los antecedentes del caso que ahora se examina cursan a los folios 1 al 129 del expediente Nro. 2012-0852, el cual se trata de un recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con letras y números GRTI/RG/DSA/2010-17 de fecha 25 de mayo de 2010, notificada el 31 de ese mismo mes y año, emitida por la DIVISIÓN DE SUMARIO ADMINISTRATIVO DE LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN GUAYANA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la cual se confirmó el Acta de Retenciones distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/F/RISLR/69 del 11 de mayo de 2009, que estableció a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad total de Tres Millones Seiscientos Cuarenta y Ocho Mil Ochocientos Cincuenta y Dos Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 3.648.852,29), por concepto de retenciones no efectuadas, diferencia de retenciones realizadas por un porcentaje inferior, sanción de multa e intereses moratorios, en materia de impuesto sobre la renta para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1° de enero de 2008 al 28 de febrero de 2009.

Decidida negativamente en primera instancia la medida cautelar peticionada, por auto del 16 de marzo de 2012 el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa recurrente y ordenó la remisión del cuaderno separado a esta Sala Político-Administrativa.

En fecha 6 de junio de 2012 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. En la misma oportunidad, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo el 11 de julio de 2012 el abogado Zaddy Rivas Salazar, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente.

Sucesivamente fueron cumplidos los trámites y actos procesales y en fecha 26 de julio de 2012 el abogado R.F., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 140.594, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, según se desprende del instrumento poder cursante a los folios 156 al 158 del expediente judicial, dio contestación al referido escrito de fundamentación de la apelación.

El 1° de agosto de 2012 la causa entró en estado de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia fue elegida el 8 de mayo de 2013 y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. Asimismo, fue ratificada Ponente la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Mediante auto para mejor proveer Nro. 064 de fecha 24 de abril de 2013, esta Sala Político-Administrativa ordenó al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana que informase el estado en que se encontraba la causa llevada en el expediente Nro. FP02-U-2010-000040 de su nomenclatura, y en caso de haberse decidido remitiese a esta Alzada copia certificada de la decisión judicial definitiva por ser indispensable para la emisión del pronunciamiento por esta Sala.

En fecha 13 de agosto de 2013 la Jueza del Tribunal de instancia, informó a esta Sala que el referido expediente se encuentra en la etapa de informes, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia interlocutoria Nro. PJ0662011000156 del 9 de agosto de 2011, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario, interpuesto por la sociedad mercantil C.V.G. Bauxilum, C.A. contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con letras y números GRTI/RG/DSA/2010-17 de fecha 25 de mayo de 2010.

Razonó motivadamente la Jueza en el citado fallo, acerca de la necesidad de cumplir ciertos requisitos previstos en la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001 para declarar procedente la medida cautelar de suspensión de efectos, como lo son: demostrar que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado y que la impugnación se encuentre fundamentada en la apariencia de buen derecho.

Agregó la Sentenciadora que las exigencias enunciadas en el referido artículo 263 del mencionado Código, no deben examinarse aisladamente sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es suficiente para lograr la consecuencia jurídica tipificada en dicho Texto Legal, es decir, la suspensión de los efectos del acto impugnado; en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si éste no supone para el solicitante “un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo”, o si el solicitante no tiene respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

Seguidamente, en cuanto al “periculum in damni” expresó la Juzgadora que la empresa C.V.G. Bauxilum, C.A., esgrimió como fundamento que la ejecución del acto administrativo recurrido podría conllevar erogaciones que afectarían la capacidad contributiva, así como la capacidad productiva y de empleo de su representada.

No obstante lo anterior, la Jueza advirtió que la sociedad de comercio contribuyente no promovió prueba alguna que demostrase en juicio el peligro inminente que pudiera sufrir la accionante con la posible ejecución del acto administrativo impugnado, tales como: el balance general auditado correspondiente a la fecha de solicitud de la medida; el estado de ganancias y pérdidas, así como cualquier otro documento demostrativo de su real situación patrimonial, sino que sólo consignó con su escrito recursivo los actos administrativos impugnados y una copia de la Comunicación signada con letras y números DCR-5-37677-8214, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Finalmente, concluyó la Sentenciadora que al no constar en autos elementos que permitieran determinar objetivamente el cumplimiento del requisito relativo al “periculum in damni”, resulta improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, “pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del M.Ó.R.d.D. en Venezuela”.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 11 de julio de 2012 el abogado Zaddy Rivas Salazar, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa contribuyente, presentó ante esta Sala el escrito de fundamentación de la apelación (folios 131 al 136 del expediente judicial), en el cual expresa lo siguiente:

Sostiene que la Jueza de la causa para negar la medida cautelar de suspensión de efectos requerida por su representada, incorporó un requisito no previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001, como es la “prueba fehaciente que demuestre los hechos concretos para declarar la procedencia de la medida”, además, exigió la presentación del “balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, así como cualquier otro estado financiero, demostrativo de su situación real patrimonial”, los cuales -a decir del apelante- deben consignarse en conjunto, situación que eventualmente favorecería la posición del Fisco para cobrar sus acreencias ante una precaria situación del deudor, quien tendría que demostrar insuficiencia de fondos y no el fundamento para la suspensión de los efectos del acto (folio 133).

Manifiesta el apoderado judicial de la accionante que la Sentenciadora de instancia, cuando dictó la decisión apelada no analizó la presunción del buen derecho alegada por su mandante, al considerar que la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada era improcedente porque su representada no consignó los elementos probatorios exigidos por el Tribunal de mérito; y, adicionalmente, la Juzgadora confundió los términos del fumus boni iuris, el periculum in damni y el periculum in mora. Asimismo, sostiene la trangresión por parte del Tribunal remitente de la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la presunción de buen derecho no se desprende de los elementos probatorios solicitados a la empresa contribuyente (folio 134).

Señala que la solicitud de la medida cautelar se refirió al hecho notorio comunicacional relativo a la delicada situación de flujo de caja por la que atraviesa la sociedad de comercio C.V.G. Bauxilum, C.A., lo cual pone de relieve que la ejecución del acto puede ocasionar un daño a su representada (folio 134).

Agrega que “(…) la presunción del buen derecho viene fundamentada en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 27/02/2007, que aclara e interpreta el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (…)” y precisa el alcance de la noción de salario normal a los efectos del cálculo de los impuestos y contribuciones parafiscales que gravan ingresos derivados de la relación laboral, según lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (folio 135).

En conclusión, sostiene que la sentencia apelada vulnera los artículos 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, por incorporar el requisito de peligro en la demora y la exigencia de prueba fehaciente de los hechos, al declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos; 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 que limita hasta el salario normal la base de cálculo para el pago de impuesto, tasas y contribuciones; 26 de la Carta Magna al no proporcionar la tutela judicial efectiva con la cautelar solicitada; 49 del Texto Fundamental por vulnerar el derecho a ser oído, al abstenerse la Jueza de revisar los alegatos formulados por su mandante para fundamentar la medida cautelar (folio 135).

Finalmente, solicita a la Sala revocar la sentencia interlocutoria apelada y, en consecuencia, acordar la protección cautelar en virtud de la existencia de los supuestos de hecho requeridos para su procedencia (folio 136).

III

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito consignado en fecha 26 de julio de 2012, el representante judicial del Fisco Nacional dio contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la contribuyente (folios 142 al 155 del expediente judicial), sobre la base de los argumentos siguientes:

Indica que tal y como lo expresó la Sentenciadora de la causa en el fallo apelado, para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, es necesaria la concurrencia de “la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto impugnado (periculum in mora)” (sic). Afirma que la decisión interlocutoria apelada se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, no vulnera la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna (folios 151 al 152).

En tal sentido, trae a colación la sentencia Nro. 0549 dictada por esta Sala Político-Administrativa el 28 de abril de 2011, caso: Vicson C.A., que reitera el criterio establecido en el fallo Nro. 00607 del 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquez, C.A. (folio 153).

Advierte que la representación judicial de la recurrente no consignó los elementos probatorios -requeridos por el Tribunal de instancia- demostrativos del cumplimiento de los requisitos “fumus boni iuris y periculum in mora”, a los fines de constatar el peligro inminente alegado con la posible ejecución del acto administrativo (folio 154).

Para finalizar, solicita a esta Sala declarar sin lugar la apelación incoada por la representación judicial de la empresa recurrente contra la sentencia interlocutoria apelada y, por ende, su confirmación en todas sus partes (folio 155).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad de comercio C.V.G. Bauxilum, C.A., contra la sentencia interlocutoria Nro. PJ0662011000156 del 9 de agosto de 2011 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, signada con letras y números GRTI/RG/DSA/2010-17 de fecha 25 de mayo de 2010.

Visto los términos del fallo apelado, así como las alegaciones efectuadas en su contra por el apoderado judicial de la empresa recurrente y las defensas esgrimidas por la representación fiscal; observa esta Alzada que la controversia planteada se circunscribe a decidir lo siguiente: i) el supuesto error en que incurrió la Juzgadora de instancia cuando declaró improcedente la medida cautelar, al incorporar un requisito no previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001; y ii) la falta de análisis de la presunción del buen derecho alegada por la recurrente.

Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos por la parte apelante, esta M.I. observa que éstos se refieren al vicio de falso supuesto de derecho y a la incongruencia negativa, respectivamente.

No obstante, el orden como las señaladas denuncias fueron formuladas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario entrar a conocer, en primer lugar, el vicio de incongruencia negativa en atención al efecto procesal inmediato que pudiera generar, para luego examinar el vicio de falso supuesto de derecho.

Delimitada así la litis pasa esta Sala a decidir y, al efecto, observa lo siguiente:

Respecto al denunciado vicio de incongruencia negativa, el apoderado judicial de la contribuyente afirma que la Sentenciadora de instancia al dictar la sentencia apelada no analizó la presunción del buen derecho alegada por su representada y confundió los términos del fumus boni iuris, el periculum in damni y el periculum in mora, al asumir que su mandante por no haber consignado los elementos probatorios que le fueron exigidos en juicio no quedó demostrada la concurrencia de tales requisitos.

Asimismo, sostiene que en el fallo apelado se transgredió la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habida cuenta que la presunción del buen derecho no se desprende de los elementos probatorios solicitados por la Juzgadora a su mandante.

Precisado lo anterior, cabe resaltar que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación adjetiva, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

De manera que cuando no exista la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se producirá el vicio de incongruencia. En decisiones reiteradas de esta Sala Político-Administrativa se ha establecido que el señalado vicio se manifiesta, en primer lugar, cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limita a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. (Vid. sentencias Nros. 5.208 del 27 de julio de 2005, caso: Auto Repuestos El Mácaro, C.A.; 724 del 16 de mayo de 2007, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; y 1.511 del 21 de octubre de 2009, caso: Constructora Feres, C.A.). Cuando se verifica el segundo de los supuestos antes mencionados, se estará en presencia de una incongruencia negativa, pues el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.

En conexión con lo indicado, visto que el objeto de la presente apelación versa sobre el presunto gravamen causado por una sentencia interlocutoria, cuya finalidad está dirigida a poner fin a una incidencia procesal o a un tema subordinado en importancia a la relación principal controvertida; la decisión, en principio, debe cumplir con los extremos de validez externa contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al igual como ocurre con las sentencias definitivas.

No obstante, en virtud de la naturaleza de este tipo de fallos interlocutorios, los mismos no deben sujetarse estrictamente al régimen de validez establecido en el citado artículo, claro está, sin llegar al límite de relevar al operador de justicia de la observancia de todos los parámetros requeridos para dar a estos pronunciamientos la apariencia de una verdadera decisión, preservando así los derechos y garantías que exceden el ámbito procesal para enmarcarse dentro de las garantías fundamentales del ciudadano, tal como fue sostenido por esta Sala Político-Administrativa en sentencias Nros. 02553 y 00073 de fechas 15 de noviembre de 2006 y 8 de febrero de 2012, casos: J.A.B.R. y Motores la Trinidad C.A., respectivamente.

En orden a lo anterior, observa esta Alzada que en la sentencia recurrida la Jueza de instancia inició el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada, afirmando que para ser procedente conforme a lo preceptuado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, es necesario el cumplimiento concurrente de los requisitos relativos al fumus boni iuris y el periculum in damni. En este sentido, partiendo de esa premisa, la Sentenciadora pasó a verificar en el caso concreto el segundo de los extremos mencionados, esto es, el “periculum in damni”. De esta manera, la Juzgadora señaló no haber apreciado en las actas procesales que la sociedad mercantil contribuyente hubiese promovido alguna prueba demostrativa del peligro inminente que podría sufrir con la eventual ejecución del acto administrativo recurrido y, específicamente, se refirió a documentos que debieron ser presentados tales como: el balance general auditado correspondiente a la fecha de solicitud de la cautela, el estado de ganancias y pérdidas, así como cualquier otro documento que permitiese evidenciar la real situación patrimonial de la empresa, presentando solamente junto al escrito contentivo del recurso contencioso tributario los actos administrativos impugnados y una copia de la “Comunicación” distinguida con las siglas DCR-5-37677-8214, emitida el 30 de octubre de 2007 por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Sobre la base de este razonamiento, el Tribunal de mérito concluyó que en el caso objeto de análisis no se verificó el requisito referente al “periculum in damni”, por lo que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la empresa C.V.G. Bauxilum, C.A., al considerar que a fin de ser acordada la aludida cautela debía constatarse el cumplimiento concurrente de los requisitos atinentes al fumus boni iuris y el periculum in damni.

Lo anteriormente expuesto pone de relieve que en el presente caso no se configura el denunciado vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento, toda vez que de la revisión efectuada por esta Sala a la sentencia apelada no se constata una falta de correspondencia formal entre lo decidido por la Jueza y las pretensiones de la recurrente que modificasen la controversia judicial debatida. Así se declara.

Resuelto el punto anterior, corresponde a esta M.I. examinar el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la apelante relativo a que en la solicitud de la contribuyente sí concurren los elementos fumus boni iuris y periculum in damni, para decretar la suspensión de efectos del acto impugnado. En este contexto habrá de determinarse si el Tribunal de la causa vulneró los artículos 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, así como los artículos 26 y 49 de la Carta Magna.

No obsta lo anterior para que esta Sala advierta preliminarmente, que la sociedad mercantil C.V.G. Bauxilum, C.A. (parte recurrente) es una de las empresas tuteladas por la Corporación Venezolana de Guayana y, por consiguiente, goza de las mismas prerrogativas y privilegios otorgados por la Ley a la República, conforme al artículo 24 del Decreto Nro. 1.531 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.553 Extraordinario del 12 de noviembre de 2001, el cual establece lo siguiente:

Artículo 24.- La Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgados por la ley a la República

.

Por su parte, esta Alzada aprecia que el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5892 del 31 de julio de 2008, prevé lo que de seguidas se transcribe:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

(Subraya la Sala).

De la norma transcrita se desprende que cuando la medida preventiva obre en favor de la República o de cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo suficiente la existencia de cualquiera de los dos requisitos.

En el caso concreto partiendo del análisis armónico y concordado de las normas citadas y el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 (regulatorio de la medida cautelar de suspensión de efectos en materia tributaria), deberá entenderse que a fin de declararse procedente la cautela allí prevista -cuando la misma haya sido solicitada por la República o por cualquier otro ente con iguales prerrogativas-, tampoco se requerirá la concurrencia de los requisitos antes señalados, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos.

Respecto al primero de los requisitos, es decir, el fumus boni iuris, su verificación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces esta cualidad como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del accionante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con relación al segundo de los requisitos mencionados (periculum in damni), la doctrina y la jurisprudencia han reiterado pacíficamente que éste se verifica cuando se constata que la ejecución inmediata del acto administrativo de contenido tributario, pudiera causar un daño grave e inminente al solicitante.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar la existencia del primero de los mencionados requisitos, relativo a la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris).

Al respecto, se observa que la parte solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos argumenta su presunción de buen derecho en “(…) la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 27/02/2007, que aclara e interpreta el artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (…)”.

De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, esta Alzada aprecia que la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con letras y números GRTI/RG/DSA/2010-17 de fecha 25 de mayo de 2010, notificada el 31 de ese mismo mes y año, mediante la cual se confirmó el Acta de Retenciones distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RG/STIPO/AF/F/RISLR/69 del 11 de mayo de 2009, y se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad total de Tres Millones Seiscientos Cuarenta y Ocho Mil Ochocientos Cincuenta y Dos Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 3.648.852,29) por concepto de retenciones no efectuadas y diferencia por retenciones realizadas en un porcentaje inferior a pagos de vacaciones y bono vacacional; sanción de multa e intereses moratorios en materia de impuesto sobre la renta, para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1° de enero de 2008 y el 28 de febrero de 2009.

También se observa en la Resolución recurrida la constatación que hiciese la Administración Tributaria sobre la empresa contribuyente en su carácter de agente de retención, de no haber ésta incluido los pagos a los trabajadores por concepto de bono vacacional y vacaciones, por lo que la fiscalización los incluyó y aplicó el mismo porcentaje de retención determinado a los trabajadores en su oportunidad en los períodos fiscalizados, obteniéndose así un monto de impuesto no retenido.

Aunado a lo anterior, el órgano tributario aseguró que el porcentaje a descontar señalado en los formularios AR-I es inferior a lo que realmente corresponde, toda vez que no se incluyeron los referidos conceptos de bono vacacional y vacaciones.

Por otra parte, esta M.I. aprecia que a fin de impugnar el acto determinativo, la recurrente lo hace sobre la base de una interpretación diferente a la realizada por la Administración Tributaria acerca del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, fundamentándose en el criterio fijado por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nro. 301 del 27 de febrero de 2007, caso: A.V.G. y otros.

En efecto, en dicho fallo se estableció el régimen impositivo aplicable a la renta de las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial; además, se precisó el alcance de la noción de salario normal a los efectos del cálculo de los impuestos y contribuciones parafiscales que gravan ingresos derivados de la relación laboral, según lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Sobre la base de los razonamientos anteriores, a juicio de esta Alzada, en esta fase cautelar del proceso existe una presunción de juridicidad de la pretensión anulatoria deducida por la sociedad mercantil C.V.G. Bauxilum, C.A. respecto al acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con letras y números GRTI/RG/DSA/2010-17 de fecha 25 de mayo de 2010 (notificada el 31 de ese mismo mes y año), emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); en consecuencia, la contribuyente tiene razones jurídicas que justifican preliminarmente la impugnación realizada, en razón de lo cual estima la Sala que se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, necesario para la procedencia de la medida cautelar aquí solicitada. Así se declara.

En orden a lo expresado, esta Sala declara con lugar la apelación incoada por la representación judicial de la empresa C.V.G. Bauxilum, C.A., contra la decisión interlocutoria Nro. PJ0662011000156 dictada el 9 de agosto de 2011 por el Tribunal de instancia, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar peticionada por la accionante, fallo que se revoca y se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con las siglas GRTI/RG/DSA/2010-17 de fecha 25 de mayo de 2010 (notificada el 31 de ese mismo mes y año), emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en esta causa. Así se establece.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la sociedad de comercio C.V.G. BAUXILUM, C.A., contra la sentencia interlocutoria Nro. PJ0662011000156 dictada el 9 de agosto de 2011 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con letras y números GRTI/RG/DSA/2010-17 de fecha 25 de mayo de 2010 (notificada el 31 de ese mismo mes y año), emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario incoado por la referida contribuyente; decisión judicial que se REVOCA.

  2. - Se SUSPENDEN LOS EFECTOS del referido acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo signada con letras y números GRTI/RG/DSA/2010-17 del 25 de mayo de 2010, hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en el presente proceso.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente E.G.R.
La Vicepresidenta - Ponente E.M.O.
Las Magistradas
T.O.Z.
M.M. TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Secretaria, S.Y.G.
En veinte (20) de noviembre del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01314.
La Secretaria, S.Y.G.