Decisión nº 251-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 25 de Julio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

203° Y 154°

I

En fecha 24/05/2012, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano BAYAN ELDEVAL HAMZEH, extranjero, titular de la cédula de identidad Nro. E-99.930, debidamente asistido por la abogada ELSSY KORALY SOTO MEJUTO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 37.191. (F-209)

En fecha 24/05/2012, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y a la Gerencia Regional del SENIAT. Todas debidamente practicadas. (F-210)

En fecha 05/10/2012, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario y se niega la suspensión de los efectos del acto. (F-217 al 222).

En fecha 14/02/2013, el abogado Wenrry H.G. M, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 115.886, apoderado del Fisco Nacional, presento escrito de promoción de pruebas. (F-225)

En fecha 18/03/2013, se dictó auto de admisión de pruebas. (F-232)

En fecha 22/03/2013, el representante del Fisco Nacional, consignó escrito de evacuación de pruebas. (F-233)

En fecha 17/05/2013, el apoderado del Fisco Nacional, presentó escrito de Informes. (F-234 al 240)

En fecha 25//07/2013, se dictó auto y se dijo visto. (F-479)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El accionante, realizan sus alegatos y defensas contra la decisión de recuro jerárquico No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0096 de fecha 15/02/2012, conforme al siguiente tenor:

Expone que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho por errar en la interpretación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al negarle el valor probatorio sin haber efectuado oportunamente el procedimiento necesario par impugnarlas, en este sentido solicita se declare la nulidad de la resolución del jerárquico.

Seguidamente, solicita se pronuncie sobre el fondo del asunto, en este sentido, alega que para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, los cuales son objeto de estudio, incurrió en egresos necesarios y normales, los cuales a su juicio se deben deducir de los ingresos obtenidos por el libre ejercicio de su actividad de productor de seguros, y de esta forma obtener el verdadero monto de enriquecimiento neto, el cual sirve de base para determinar el impuesto a pagar durante los ejercicios fiscales antes mencionados.

Finalmente, arguye que se decreta la nulidad de las planillas de liquidación emitidas, y en consecuencia, se recalcule el monto del impuesto, multas y intereses moratorios que se corresponde.

III

RESOLUCIÓN RECURRIDA

Resolución Recurso Jerárquico N° SNATGGSJ/GR/DRAAT/2012-0096, de fecha 15 de Febrero de 2012, indicando:

…Omissis…

Ahora bien, de la revisión de los documentos acompañados por la contribuyente a su escrito recursorio, supra plenamente identificados, tenemos que parte de los instrumentos identificados por el contribuyente corresponden a Recibos de egresos, emitidos al personal que le presta los servicios al contribuyente como corredor de seguros, los cuales se encuentran incurso en los folios uno (01) al ciento setenta y uno (171) del expediente administrativo, llevado por esta gerencia, se desprende que los mismos no fueron confrontados por el funcionario competente contra sus respectivos originales.

y siendo que para que los documentos que consignó la recurrente tenga valor erga omnes, es decir, sean oponibles frente a terceros debieron ser calificados con los originales por el funcionario público competente, los documentos presentados por la recurrente debe ser presentados conjuntamente con original al momento de presentarse el escrito recursorio, para que así esta Alzada puede confrontarlos y concluir si es copia fiel y exacta de su original, o que fueron emitidos por el funcionario competente y por ende alcanzar el debido merito como probanza.

En consecuencia, se desestima el alegato formulado por el recurrente, dado que los medios de pruebas documentas acompañados no pueden ser valorados por esta Alza.A., y dado que los solos dichos de la recurrente no son suficientes para desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad que amparan la acto administrativo impugnado, este se confirma en todas sus partes. Así se declara.

Y en relación al resto de los reparos levantados por la actuación fiscal, se confirman en su totalidad, en virtud que el contribuyente nada alega al respecto, se encuentra ajustado a derecho. Y así se declara.

…declara SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por el sujeto pasivo ELDEVAL HAMZEH BAYAN, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2007-020 de fecha 31/05/2007, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes…

IV

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Al folio 41, riela factura de compra Nro. 00003931 de fecha 17/06/2005, emitida por Automotores Ciro, C.A., a nombre del ciudadano Eldeval Hamseh Bayan, correspondiente a un vehiculo (Chevrolet -Traiblazer 4x2), por la cantidad de Bs. 84.284.900,00.

Del folio 42 al 44, consta planillas de liquidación y pago, por concepto de impuesto, multas y recargos e intereses moratorios, correspondiente a los periodos fiscales 2003, 2004 y 2005.

Del folio 45 al 208, se encuentran recibos de egresos emitidos por Bayan Eldeval, Corredor de seguros, correspondiente a los años 2003, 2004 y 2005.

Del folio 226 al 231, riela copia certificada del Instrumento Poder otorgado al abogado Wenrry Garavito, titular de la cédula de identidad N° V-15.079.754, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 115.886, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, Autenticado en la Notaría Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 31/01/2012, anotada bajo el Nro. 25, Tomo 06, de los libros de autenticaciones de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.J.G.S., a quien el ciudadana Procuradora General de la República, le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República, este documento prueba el carácter con que actúa.

Del folio243 al 476, consta copia certificada del expediente administrativo compuesto por los siguientes documentos: P.A. N° GRTI/RLA/4 de fecha 04/01/2007, acta de requerimiento RLA/DF/F/ISLR-PN/2007/4-001, de fecha 01/02/2007, acta de recepción RLA/DF/F/ISLR-PN/2007-4-002, cedula de identidad del contribuyente y de la abogado asistente, copia del registro de información fiscal, declaraciones definitiva de impuesto sobre la renta, comprobantes de retención, acta de matrimonio, partidas de nacimiento de las hijas del recurrente, constancia de estudios de una de las hijas, acta de requerimiento 003 de fecha 14/02/2007, acta de recepción 004 de fecha 05/03/2007, registro mercantil de los fondos de comercio denominados Distribuidora Firielsa, y Importadora Samira.

Libro diario de enero a agosto, y diciembre 2003, enero a marzo y agosto a noviembre de 2004, enero a mayo y julio a septiembre, diciembre 2005, libro mayor correspondiente cuentas por pagar, capital, utilidad del ejercicio, ventas, compras, ventas, costo de ventas, gastos legales, mantenimiento y limpieza, gastos de electricidad, reparación de local; libro de inventario, estado de resultado del 01/01/2002 al 31/12/2002, 01/01/2003 al 31/12/2003, balance general al 31/12/2004, balance general al 31/12/2005, estado de resultado del 01/01/2005 al 31/12/2005; libro diario correspondiente a los meses enero, febrero, marzo, julio, agosto, septiembre, diciembre 2005; libro mayor integrado por inventario de mercancía, caja principal, ventas, ganancias y perdidas, déficit, libro de inventario, balance general al 31/12/2005, balance ajustado al 31/12/2005, declaración de Impuesto sobre la Renta al 31/12/2005, reajuste regular al 31/12/2005, reajuste regular inventario al 31/12/2005, reajuste patrimonio al 31/12/2005, balance ajustado al 31/12/2005, ajuste inicial del 31/12/2005, ajuste inicial al 31/12/2005, balance ajustado al 31/12/2004, estado resultado al 31/12/2004, reajuste regular al 31/12/2004, reajuste regular por inventario al 31/12/2004, reajuste regular patrimonio al 31/12/2004, estado de resultado fiscal correspondiente al año 2003, balance ajustado al 31/12/2003, balance de ajuste al 31/2/2003, reajuste regular patrimonio al 31/12/2003, informe preparación del contador público.

Balance general al 31/12/2003, estado resultado al 31/12/2003, balance ajustado al 31/12/2004, balance general al 31/12/2004, estado resultado al 31/12/2004, balance ajustado al 31/12/2005, balance general al 31/12/2005, estado de resultado al 31/12/2005, balance general al 31/12/2005, balance general al 31/12/2005, balance ajustado al 31/12/2005, oficios emitidos por la Jefe de Sector de Tributos Internos Mérida a diferentes entidades bancarias, consulta de movimientos de transacciones, conciliación fiscal de rentas para el año 2003, 2004 y 2005, informe de revisión, acta de reparo 2007-002 de fecha 30/03/2007, informe fiscal, auto de apertura de sumario administrativo, transacciones efectuadas entre el 01/03/2007 al 16/05/2007, resolución Culminatoria de sumario administrativo 2007-020 de fecha 31/05/2007, planillas de liquidación contentivas de impuesto, multas e intereses para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, constancia de notificación, resolución de recurso jerárquico, y planillas para pagar.

A todos los documentos previamente expuestos, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

De ellos se desprende que la Administración Tributaria, con fundamento en lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, mediante Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, determinó diferencia en la declaración de Impuesto Sobre la Renta, presentados por el recurrente de autos para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, en razón de lo cual procedió a calcular el impuesto, imponer multas, y los respectivos intereses moratorios.

Que el recurrente, accedió en fecha 18/09/2007, ante el ente administrativo, a interponer el respectivo recurso jerárquico, y el cual fue resuelto por el Superior Jerarca y lo declara Sin Lugar.

Razón por la cual acude ante esta instancia jurisdiccional a interponer el respectivo recurso contencioso tributario, una vez notificado de la decisión del jerárquico en fecha 14/04/2012, y del cual es objeto la presente decisión.

V

INFORMES

INFORME DE LA REPÚBLICA

En fecha 17/05/2013, el representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogado Wenrry H.G.M., presentó escrito de informes donde indicó:

…En relación a lo antes expuesto, y en virtud de que el contribuyente no tare al proceso pruebas que las soporten, esta representación se allana al principio de “Veracidad de las Actas Fiscales”, levantadas con ocasión al Reparo efectuada al contribuyente, por lo que cabe destacar que dicha Acta goza de legitimidad y veracidad, en el sentido de que fue emitida por funcionaria competente para tales fines, y de conformidad con las previsiones legales al respecto. Solicito a este tribunal sea desechado este alegado.

…Así pues, la doctrina y la jurisprudencia antes citada, sirve para sustentar que el caso sub judice, corresponde a la recurrente la prueba se sus dichos y afirmaciones, y al no consignar la contribuyente en el expediente prueba alguna que desvirtué la presunción de legitimidad y veracidad que amparan los actos administrativos, los mismos permanecen incólumes, por consiguiente se tienen como válidos y veraces, y así solicito sea declarado en la definitiva.

...en cuanto al vicio de falso supuesto, señala que una vez constatado los hechos la Administración Tributaria, procedió levantar el reparo que fue debidamente notificado y firmado por el contribuyente, por tal razón, no puede éste intentar desconocer los mismos, en virtud que los referidos incumplimiento de deberes formales en materia del Impuesto Sobre la Renta, quedaron reflejados durante todo el procedimiento de verificación fiscal y mal puede el contribuyente tratar de eximierse de su responsabilidad presentado en juicio alegatos infundados. Por lo tanto, solicito respetuosamente a este dignó tribunal, proceda a desestimar el alegato relacionado con el presunto falso supuesto y a confirmar los actos administrativos insertos en la Resolución de Imposición de Sanción previamente identificada.

…Omissis…

…de lo anteriormente expuesto se evidencia que al contribuyente en todo momento, se le garantizó y se cumplió con el derecho a la defensa y al DEBIDO PROCESO legalmente establecido en la Carta Magna y el Código Orgánico Tributario. Por cuanto el contribuyente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa; fue debidamente notificada el 14/04/2012, de la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0096 de fecha 15/02/2012, al momento de notificársele de la resolución de Recurso Jerárquico, se señalo los motivos por los cuales se declaro SIN LUGAR, los medios de defensa y plazos correspondientes, en caso de no estar de acuerdo con los mismos.

…solicito muy respetuosamente al Tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el recurso contencioso tributario subsidiario del Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano BAYAN ELDEVAL HAMZED…/… y en el supuesto negado de que sea declaro con lugar se exonere al Fisco Nacional del pago de Constas Procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de los actos administrativos recurridos y examinados como ha sido las objeciones formuladas en su contra por el accionante BAYAN ELDEVAL HAMZEH, observa quien aquí decide que la controversia planteada en el caso de autos se circunscribe a revisar y decidir:

El vicio de falso supuesto de derecho, por errada interpretación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el que presuntamente incurrió la Administración Tributaria, al emitir la decisión de recurso jerárquico, por cuanto no valoro los recibos de egresos consignados por el recurrente en fase administrativa, por no seguir el procedimiento establecido en el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Tributario, solicitando la valoración de los respectivo recibos de egresos en esta instancia jurisdiccional y en consecuencia, sea ajustado el impuesto omitido, las multas e intereses moratorios correspondientes.

Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir y, al efecto, observa:

La Administración Tributaria específicamente la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, resolvió Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente en fecha 18 de Septiembre de 2007, ante el área de tramitaciones del sector de Tributos Internos Mérida, de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2007-020, de fecha 31/05/2007, emitida por la misma Gerencia Regional, la cual determinó diferencia en materia de Impuesto Sobre la Renta, para los ejercicios 2003, 2004 y 2005.

El Superior Jerarca, emitió en fecha 15/02/2012, Resolución de Recurso Jerárquico mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto, y confirmo el contenido del acto administrativo revisable en esa instancia administrativa, destacando que los recibos de egresos emitidos al personal que presta los servicios al contribuyente como corredor de seguros, no fueron confrontados por el funcionario competente, con sus respectivos originales, en virtud de lo cual los mismos no pueden ser oponibles frente a terceros, en este sentido no les otorga valor probatorio, y por consiguiente señala que no son suficiente para desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad que amparan a los actos administrativos, argumento que ratifica en apoderado judicial de la Republica en su escrito de informes. (F-234 al 240).

Ahora bien, del expediente administrativo consignado en este despacho por el apoderado de la República, previo requerimiento realizado según auto para mejor proveer de fecha 21/05/2013 (F-241), se observa que no constan insertos las copias fotostáticas simples de los recibos de egresos que no fueron valorados por el Superior Jerarca.

Sin embargo, el recurrente en su escrito recursivo señala: “En el caso que nos ocupa, aún cuando es cierto que los instrumentos con los que se pretende probar la razón que se me asiste fueron aportados en copias fotostáticas simples que no fueron confrontadas con sus originales, tal como lo exprese anteriormente” (F-11), lo cual prueba suficientemente, que en sede administrativa el recurrente no consignó originales, y por ende el ente decisor no valoró los mencionados documentos contables.

Siendo incongruente el alegato expuesto por el recurrente referente a que la misma Administración Tributaria realice un procedimiento para la impugnación de elementos que operan en contra de su propio procedimiento, y por cuanto es evidente que los documentos contables poseen el carácter de documentos privados y por lo tanto son oponibles frente a terceros, considera esta juzgadora que el superior jerarca actuó ajustado a derecho.

Es importante destacar que según lo señalan los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Tributario, referente a las diligencias de oficio y lapso probatorio, los mismos están enfocados en una potestad meramente administrativa con la que cuenta el sujeto activo del tributo, para esclarecer hechos, pero que en todo caso forma parte de su discrecionalidad, en razón de lo cual está juzgadora considera pertinente confirmar el razonamiento expuesto por el Superior Jerarca en la respectiva Resolución 2012-0096 de fecha 15/02/2012. Y así se decide.

Con respecto a la valoración de los recibos de egresos consignados en original, y conforme a los cuales solicita se imputen como costos para así poder obtener el enriquecimiento neto global, conforme a los establece el artículo 1, 21 y 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, quien aquí decide expone:

En el caso de marras, el recurrente tenia la carga de la prueba y por consiguiente la obligación de hacer valer sus aseveraciones conforme a lo establece el propio Código de Procedimiento Civil, el cual acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

En este sentido, para que el Juez declare procedente la nulidad solicitada debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a lo establecido en los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por cuanto, al encontrarnos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos, debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado.

Al respecto, señalan los artículos 506 y 12 del Código de Procedimiento Civil:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T. señaló en sentencia número 429, de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

En virtud de lo anterior, si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, también es cierto que en el presente caso el recurrente aún y cuando aportó al proceso elemento probatorio (Recibos de Egresos producto de su actividad de corredor de seguro), no aporto al proceso instrumentos contables que permitiesen realizar el respectivo cruce de información, a los fines de verificar que los recibos de egresos consignados en original, pertenecen a los trabajadores y por lo tanto idóneos de otorgarles valor probatorio, pues aún y cuando no fueron impugnados por el apoderado judicial de la República, no se probo la relación laboral dependencia entre los sujetos.

En este sentido la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00275 de fecha 05/03/2008, Caso: Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), Magistrado ponente: Evelyn Marrero Ortiz, expuso:

De esta forma, la Ley de Impuesto sobre la Renta ha establecido una serie de requisitos o condiciones para la deducibiliidad de los gastos, a los efectos de ser admitidos como tales en la declaración anual de impuesto sobre la renta. Así, para que un gasto sea admitido como tal debe estar causado, ser normal y necesario, ocurrido en el país y con la finalidad de producir un enriquecimiento. Igualmente tanto del punto de vista contable como fiscal, para que un gasto se considere causado debe haber sido efectivamente pagado o abonado en cuenta; sólo así y de la correcta comprobación de tales supuestos dependerá su admisibilidad

. (Subrayado y negritas del Tribunal)

Conforme a lo antes expuesto, esta juzgadora concluye que si bien es cierto de autos se puede constatar los recibos de egresos, no es menos cierto que el recurrente no probo la relación de dependencia que mantenía con sus empleados, ni evacuó las pruebas testimoniales a la que hace alusión en su escrito recursorio (F-13), con lo cual podía comprobar el gasto que realizó, y de esta forma poder deducirlo de su enriquecimiento neto. De igual forma a los folios 251, 252 y 253 constan declaraciones de impuesto sobre la renta de los ejercicios económicos revisados, pero no su vuelto de donde se pudiese apreciar los gastos en que incurrió el contribuyente, y poder de esta forma deducir que el monto total de los recibos de egresos consignados en autos, se encuentran subsumidos dentro de los mismos.

Llama igualmente la atención de quien aquí decide, el hecho de que los gastos para el ejercicio gravable 2003 y 2004, que prueba el recurrente conforme a los recibos de egreso consignados, superen ampliamente el enriquecimiento neto todo lo cual se contrapone a lo señalado en la sentencia antes transcrita, donde se establece como requisito el hecho de que el gasto debe producir un enriquecimiento. Por tal motivo, este Tribunal debe desestimar el alegato efectuado por el recurrente, dado que no existen elementos probatorios capaces de desestimar la veracidad de las actas fiscales que conforman la presente causa. Y así se decide.

En otro orden de ideas, y de la revisión efectuada a la decisión de recurso jerárquico acto revisable en esta instancia jurisdiccional, se desprende que el Gerente de Recursos del SENIAT, confirma la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° RLA/DSA/2007-020 de fecha 31/05/2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT (F-38), y en tal sentido las multas impuestas calculadas de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, fueron actualizadas a la unidad tributaria vigente para el momento en que se emitió la decisión de recurso jerárquico.

En tal sentido, considera esta juzgadora traer a colación sentencia No. 00071, de fecha 08/02/2012, Caso: Aserradero El Tablazo, C.A., Vs. Seniat, Magistrado Ponente: Yolanda Jaimes Guerrero, en la cual se señalo:

Aplicando la jurisprudencia transcrita al presente caso, observa la Sala que la Administración Tributaria procedió a convertir en unidades tributarias las sanciones que impuso por las infracciones cometidas por la contribuyente tal como lo establece el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y utilizó para dicho cálculo la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo impugnado, por lo que con tal proceder no se infringió el principio de irretroactividad de la Ley, sino que, parafraseando la sentencia citada, se dio estricto cumplimiento a ella, siendo un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario, conforme al cual las multas en cuestión “se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago” (ver sentencia N° 00199 del 10 de febrero de 2011, caso: Aserradero El Tablazo, C.A.).

Así, conforme a lo anterior, esta Sala considera que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, debe tomarse en cuenta la fecha en que realmente se efectúe el pago de la obligación tributaria principal o accesoria, pues en forma diáfana así lo expresa la disposición contenida en el artículo 94 del Código en comentario, sin que esto signifique aplicación retroactiva de la ley, como se explicara precedentemente.

De la anterior sentencia, se deriva que las multas expresadas en bolívares se convertirán en su equivalente de unidades tributarias para el momento en que el sujeto activo del tributo realice su determinación, y se acuatizarán a la unidad tributaria vigente para el momento en que se haga efectivo el pago.

En el caso de autos, el superior jerarca tanto en el cálculo para actualización de las multas, como de los intereses moratorios hace mención a un presunto pago del impuesto omitido (F-38 y 452 al 454), pero de la revisión de las actas fiscales no se desprende pago alguno, ni reporte de SIVIT, que evidencie que el recurrente realizó la cancelación de dicho impuesto. Sin embargo, la multa expresada en bolívares fue convertida por el superior jerarca a la unidad tributaria vigente para el momento en que se emitió la resolución culminatoria de sumario administrativo No. RLA/DS/2007-020 de fecha 31/05/2007 (Bs. 37,632); pero al no existir pago alguno lo pertinente es ajustar la misma a la unidad tributaria vigente a la fecha de publicación de la presente decisión (Bs. 107,00); sin detrimento del ajuste que pueda hacer la Administración Tributaria en caso de entrar en vigencia un nuevo valor de la unidad tributaria, sin que el recurrente haya realizado el respectivo pago, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Y Así se decide.

Ahora bien, esta juzgadora disiente de la aplicación de las multas impuestas, toda vez que el superior jerarca no aplicó la concurrencia de ilícitos tributarios conforme a lo establece el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, quedando conforme al siguiente cuadro:

Ejercicio de Imposición Formula para calculo (F-39) Multa 111 del COT. 112%

(Bs) Concurrencia 81 del COT. (Bs)

01/01/2003 al 31/12/2003 471,35 UT x 107,00 50.435,52 25.217,76

01/01/2004 al 31/12/2004 14,76 UT x

107,00 1.579,32 789,66

01/01/2005 al 31/12/2005 1.153,31 UT x 107,00 123.405,24 123.405,24

(Mayor)

En cuanto a los intereses moratorios los mismos fueron calculados al mes inmediatamente anterior en que se emitió la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, los cuales se encuentran ajustados a derecho y se seguirán generado a la cancelación definitiva del impuesto omitido. Y así se decide.

No hay condena en costas procesales, por cuanto se reajustaron las multas impuestas conforme a lo señalado precedentemente, por consiguiente no hubo vencimiento total de alguna de las partes, conforme a lo establece en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALEMNTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano BAYAN ELDEVAL HAMZEH, extranjero, titular de la cédula de identidad Nro. E-99.930, debidamente asistido por la abogada ELSSY KORALY SOTO MEJUTO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 37.191.

2. - SE CONFIRMA CON DIFERENTE MOTIVACIÓN, la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0096, de fecha 15 de Febrero de 2012, emitida por la Gerencia de Recursos del SENIAT. Sin embargo:

3. - SE MODIFICA, las multas impuestas conforme a lo establece el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en cual quedan conforme al siguiente cuadro:

   Ejercicio de Imposición Concurrencia 81 del COT. (Bs)

   01/01/2003 al 31/12/2003 25.217,76

   01/01/2004 al 31/12/2004 789,66

   01/01/2005 al 31/12/2005 123.405,24

   (Mayor)

4. - SE CONFIRMAN LOS INTERESES MORATORIOS, los cuales se generaran hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del impuesto omitido, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

5. - NO HAY CONDENA EN COSTAS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

6. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinticinco (25) días del mes de J.d.D.M.T.. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   W.Z.M.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   Exp. N° 2685

   ABCS/mjas