Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 15 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: B.F.S., española, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.756.628 y de este domicilio.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados R.C.W., M.G.R.S. y A.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 41.900, 80.998 y 81.539, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: C.S. viuda de FERNÁNDEZ y J.M.F.S., españoles, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-81.510.182 y E-81.616.283, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados J.R.G.E. y L.M.D.D., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 17.291 y 15.290, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de SIMULACION interpuesta por la ciudadana B.F.S. en contra de los ciudadanos C.S. viuda de FERNÁNDEZ y J.M.F.S., ya identificados.

   Por auto de fecha 06.10.2008 (f. 1 y 2), se aperturó el cuaderno de medidas y se dispuso en cuanto al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una parcela de terreno identificada con las siglas G 6 y la casa quinta sobre ésta construida denominada Los Guelos, ubicada en la calle Berberías, Urbanización El Paraíso, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, ampliar las pruebas de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, con miras a que sea acreditado el extremo relacionado con el periculum in mora, y asimismo, se negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre la cantidad de setecientas dos (702) acciones en la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., por cuanto dicha medida solo puede decretarse sobre bienes inmuebles, resultando claro que las acciones de una sociedad mercantil son consideradas bienes muebles.

   En fecha 09.10.2008 (f. 3), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló del auto dictado el 06.10.2008.

   Por auto de fecha 15.10.2008 (f. 4), se ordenó efectuar por secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde el 06.10.2008 exclusive al 14.10.2008 inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido cinco (5) días de despacho.

   Por auto de fecha 15.10.2008 (f. 5), se escucho la apelación solo en lo que atañía al segundo pronunciamiento emitido en el auto de fecha 06.10.2008, en el cual se negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la cantidad de setecientas dos (702) acciones en la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. y en consecuencia, se ordenó remitir las copias certificadas que a bien tuviera indicar la parte apelante y las que señale el Tribunal al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que conociera sobre la referida apelación.

   En fecha 16.10.2008 (f. 6 al 13), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual amplió y aclaró los medios probatorios aportados al proceso y asimismo, solicitó se decretara medida de embargo sobre la cantidad de setecientas dos (702) acciones en la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. y medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de los demandados.

   En fecha 23.10.2008 (f. 14), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia desistió de la apelación interpuesta y solicitó que el Tribunal se pronunciara sobre el decreto de las medidas solicitadas.

   Por auto de fecha 03.11.2008 (f. 15 al 17), se decretó medida de embargo sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., las cuales fueron dadas en pago por la ciudadana C.S. viuda de FERNÁNDEZ y para la practica de la misma se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Peninsula de Macanao de esta Circunscripción Judicial; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente comisión y oficio. Asimismo, se negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por cuanto no se aportaron elementos fehacientes que comprobaran la verificación del requisito relacionado con el periculum in mora.

   En fecha 06.11.2008 (f. 21 al 25), compareció la abogada L.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual hizo oposición a la medida de embargo decretada sobre 162 acciones pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. de la ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A.

   En fecha 24.11.2008 (f. 28 y 29), compareció la abogada L.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 25.11.2008 (f. 37 y 38).

   En fecha 25.11.2008 (f. 39 y 40), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 25.11.2008 (f. 41 y 42).

   Por auto de fecha 28.11.2008 (f. 43), se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de esa fecha exclusive.

   Estando dentro de la oportunidad para resolver sobre la oposición a la medida preventiva de embargo decretada por éste Juzgado en fecha 03.11.2008 planteada por la abogada L.M., apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos C.S. y J.M.F.S., el Tribunal lo hace tomando en consideración los siguientes aspectos, a saber:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA.-

   La abogada M.R., apoderada judicial de la parte actora, ciudadana B.F.S., dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil dio por reproducidos y promovió:

   - Copia de la declaración sucesoral de únicos y universales herederos del ciudadano R.F., aportada a los fines de demostrar que las 991 acciones en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. eran propiedad del mencionado finado, y que por ende formaban parte del caudal hereditario.

   - Copia del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar de fecha 21 de febrero del 2007, consignada con el objeto de demostrar la partición amigable sobre la cantidad final de 842 acciones en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A.

   - Documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar de fecha 28 de marzo del 2007, bajo el N° 84, Tomo 35, promovida con el fin de comprobar la supuesta simulación contenida en el mismo, mediante dación de pago efectuada sobre la cantidad de 162 acciones en la ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. que eran propiedad de la ciudadana C.S. a favor del ciudadano J.M.F..

   Sobre la valoración de estos documentos éste Tribunal no se pronuncia en esta incidencia, en función de que se vinculan con el fondo o los aspectos controvertidos en este proceso y por lo tanto, su valoración definitiva deberá producirse en la oportunidad de emitir el fallo definitivo, y no en esta incidencia, so riesgo de anticipar opinión e incurrir así en una de las causales de recusación que contempla el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 82. Y así se decide.

   Asimismo, dio por reproducida la copia certificada del documento autenticado en fecha 15.08.2008 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 9, Tomo 75 del cual se infiere que los ciudadanos C.S. viuda de FERNÁNDEZ y J.M.F.S. celebraron con el ciudadano M.L.M. a quien se denominó EL PROMITENTE contrato de promesa bilateral de venta a través del cual las partes se comprometieron a celebrar un contrato de compra-venta por documento registrado sobre setecientas dos (702) acciones nominativas de un valor nominal de bolívares fuertes 1,00 que tienen y poseen LOS PROPIETARIOS en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., sociedad de comercio domiciliada en Boca del Río, Municipio Peninsula de Macanao del Estado Nueva Esparta e inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 29.11.1990, bajo el N° 708, Tomo III Adicional, conforme consta de asiento en el libro de accionistas de la compañía, habiendo sido adquiridas originalmente así: 1) C.S. viuda de Fernández 400 acciones adquiridas por gananciales en su matrimonio con el fallecido R.F.G. y 2) J.M.F.S. adquirió 140 acciones por herencia de su padre R.F. y 162 acciones adquiridas en dación en pago de C.S. viuda de Fernández, conforme consta de planilla y solvencia sucesoral y documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de este Estado; que el precio por el cual LOS PROPIETARIOS se comprometen en dar en venta a EL PROMITENTE las acciones nominativas determinadas en la cláusula primera, es la cantidad de dos millones seiscientos siete mil cuatrocientos tres bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 2.607.403,50) que EL PROMITENTE se obliga a cancelar a LOS PROPIETARIOS en cheque de gerencia bancario, en el acto de otorgamiento del documento definitivo de compra-venta por ante la Notaría Pública competente, en el término de 30 días hábiles contados a partir del otorgamiento de este instrumento; que el termino de este convenio es de treinta (30) días hábiles, a partir de la fecha de otorgamiento de este instrumento en la Notaría Pública competente, lapso dentro del cual deberá necesariamente materializarse la operación definitiva que aquí se pacta, en la ciudad de Porlamar; que las obligaciones que cada una de las partes asumen en virtud de este contrato, no se considerarán totalmente cumplidas mientras no se haya procedido a otorgar el correspondiente documento de compra-venta en la respectiva Notaría Pública y que LOS PROPIETARIOS declararon recibir en ese acto de EL PROMITENTE la suma de doscientos sesenta mil setecientos cuarenta bolívares fuertes con treinta y cinco céntimos (Bs. F. 260.740,35) en concepto de caución real para garantizar el cumplimiento de las obligaciones aquí asumidas; que dicha suma no devengará interés alguno y será deducida del monto del precio previsto en la cláusula 2 del contrato, en el acto de otorgamiento del documento definitivo de compra-venta en el lapso de 30 días hábiles, en la ciudad de Porlamar. Este documento que es el que sirvió de base para que el Tribunal considerara cumplido el extremo relacionado con el riesgo o peligro de que el fallo que se profiera sea de difícil o imposible ejecución, se tiene como fidedigno y se le asigna valor probatorio. Y así se decide.

   DEMANDADA.-

   La abogada L.M., apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos C.S. y J.M.F.S., dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil invocó:

   1. - El merito que se desprende de los autos que beneficien a sus representados, atendiendo al principio de la comunidad de la prueba.

   2. - El documento autenticado en fecha 28.03.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 84, Tomo 35 del cual se infiere que la ciudadana C.S. viuda de FERNÁNDEZ dio en pago en plena propiedad y posesión legitima, reservándose el usufructo legal mientras viva, al ciudadano J.M.F.S. ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas de un valor nominal de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) cada una de la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., sociedad de comercio domiciliada en Boca del Río, Municipio Peninsula de Macanao del Estado Nueva Esparta e inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 28.11.1990, bajo el N° 708, Tomo III Adicional; que los expresados títulos están libres de todo gravamen y le pertenecen en mayor cantidad, conforme consta de inscripción al folio 10 del libro de accionistas de la expresada compañía y de partición inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 09.03.2907, bajo el N° 17, Tomo 13-A; que el valor de esta dación en pago es la suma de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) suma que adeudaba al cesionario desde hace mas de un año, conforme a documento privado que recibió en ese mismo acto, debidamente cancelado por su expresado acreedor y que con el otorgamiento de este documento trasmitía al cesionario la propiedad y posesión legitima de los títulos comerciales cedidos en pago y se obligaba al saneamiento de ley conforme a derecho, e igualmente realizaron en ese mismo acto el traspaso de dichas acciones en el libro de accionistas de la expresada compañía. La anterior prueba fue objeto de análisis al momento de emitir consideración en torno a las pruebas promovidas por la parte actora. Y así se decide.

   3. - Copia certificada (f. 30 al 36) del acta N° 37 de la asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., registrada el 02.10.2008 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 11, Tomo 47-A de la cual se infiere que la misma fue celebrada el 29.09.2008 y se reunieron sin necesidad de convocatoria previa por estar representada la totalidad del capital social en la sede de la referida empresa los accionistas de la misma y en la cual se aprobó por unanimidad la venta de la totalidad de los activos de la compañía libres de todo pasivo por un precio privado que se ha acordado previamente y que conocen todos los accionistas, autorizándose a los administradores para proceder a realizar y otorgar la venta al contado del documento definitivo por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta; que el ciudadano M.L.P. manifestó en representación de la empresa ALFARERIA MACANAO C.A. que aspiraba adquirir los activos de la compañía, aportar un anticipo del 50% de la totalidad de la negociación de seis millones quinientos mil bolívares fuertes (Bs. F. 6.500.000,00) pactada en la suma de trece millones de bolívares fuertes (Bs. F. 13.000.000,00) como garantía para realizar la futura negociación previo cumplimiento de todas las formalidades de ley, en especial lo establecido en el artículo 151 del Código de Comercio vigente, de cuyo anticipo la compañía otorgaría recibo autenticado por una Notaría Pública de esta Circunscripción Judicial; y asimismo, se aprobó por unanimidad que el ciudadano M.L.P. en su carácter de representante legal de la empresa ALFARERIA MACANAO C.A. pudiera inspeccionar, asesorar y obtener toda la información financiera de la empresa hasta la negociación definitiva. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN.-

   Dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

   ...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alega....

   .

   Del contenido de la norma parcialmente transcrita se extrae que la oposición a la medida preventiva debe hacerse dentro del tercer día de despacho siguiente a: 1.- la ejecución de la medida si la parte contra quien obra estuviere citada; 2.- dentro del tercer día siguiente a su citación. Es decir, el punto de partida para la oposición lo marca la citación de la parte contra la cual obra la medida, pudiendo entonces oponerse dentro del tercer día, partiendo de cualquiera de los supuestos contemplados en la norma.

   En este caso se observa que luego de admitida la demanda en fecha 14.03.2008 la abogada L.M.D.D., apoderada judicial de la parte codemandada, ciudadana C.S. viuda de FERNANDEZ compareció por ante este Tribunal el 21.04.2008 y mediante diligencia consignó el instrumento poder que acredita la representación que sustenta, quedando de esta forma tácitamente citada su representa; que en fecha 06.05.2008 compareció el ciudadano J.M.F., parte codemandada en el presente juicio y se dio expresamente por citado; que en fecha 03.11.2008 se decretó medida de embargo sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., las cuales fueron dadas en pago por la ciudadana C.S., comisionándose para la practica de la medida al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Peninsula de Macanao de esta Circunscripción Judicial y librándose la comisión y el oficio respectivo en esa misma fecha, consta que dentro de la oportunidad contemplada en la norma antes mencionada la parte demandada por medio de su apoderada judicial procedió a formular oposición, por lo cual la misma debe ser considerada tempestiva. Y así se decide.

   LA OPOSICION A LA MEDIDA.-

   Según la Sala de Casación Civil del M.T. en fallo del 31.07.2001, estableció lo siguiente:

   ....Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a).-La existencia de un juicio, b).- el fumus boni iuris y c).- fumus Periculum in mora.

   En relación con el primer punto, la Ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda etc). En cuanto a la segunda condición, el fumus boni iuris, (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del Periculum in mora (el peligro en la mora) que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”.

   En aplicación del fallo precedentemente transcrito se establece que son tres las condiciones que exige la ley para el decreto de las medidas preventivas siendo la primera la existencia de un juicio en función del carácter eminentemente instrumental de las medidas cautelares, la segunda el fumus boni iuris relacionada con la presunción grave del derecho que se reclama, y la tercera el fumus periculum in mora que tiene que ver con el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   En cuanto a los aspectos sobre los cuales debe versar la oposición a la medida cuando la misma es realizada por la parte demandada, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12.04.2005 estableció:

   …Ahora bien, la oposición de parte persigue la discusión y examen respecto del cumplimiento de los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, análisis éste que el Juez debe cumplir haya habido o no oposición, por mandato del artículo 602 ejusdem.

   Distinto es el caso de la intervención del tercero a través de la oposición a la medida, prevista en los artículos 37, ordinal 2°, 377 y 546 ibídem pues éste no persigue el reexamen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sino tiene por sustento derechos de propiedad, posesión o cualquier otro exigible sobre la cosa embargada, de los cuales es titular el ejecutado.

   Esta oposición del tercero ha debido ser sustanciada y decidida en cuaderno separado, lo que se evidencia del artículo 604 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone, entre otras cosas, que la articulación, surgida con motivo de la reclamación del tercero no suspende el curso de la demanda principal a la cual se agregará el cuaderno separado de aquella cuando se haya terminado.

   Ello encuentra justificación en la circunstancia de que la oposición del tercero constituye una presunción propia y diferente de la oposición de parte, por lo que no se justifica la unidad del fallo de dos pretensiones diferentes, por no existir riesgo de la violación de la cosa juzgada…

   .

   Como emerge del fallo parcialmente transcrito en criterio de la Sala la oposición a la medida cautelar que realiza la parte demandada debe versar sobre aspectos que persigan desvirtuar los fundamentos de hecho alegados por el actor en el libelo de la demanda y que le sirvieron de fundamento al Juzgador para decretar la medida cautelar. Del mismo modo, señala la Sala que en el caso de la oposición del tercero, realizada con fundamento en los artículos 370 ordinal 2°, 377 y/o 546 del Código de Procedimiento Civil en contra de la cautelar decretada la misma no persigue destruir la concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 585 eiusdem, sino más bien la protección de sus derechos reales o bien, sobre cualquier otro derecho que alegue tener sobre la cosa que ha sido afectada con la medida cautelar y que asimismo, dicha incidencia se tramitará en los términos que consagra el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil.

   Precisados los anteriores aspectos, se desprende que en el caso analizado la abogada L.M.D.D., apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos C.S. y J.M.F.S. presentó escrito mediante el cual, hizo oposición a la medida preventiva de embargo decretada por éste Juzgado en fecha 03.11.2008, sustentándose en los siguientes hechos:

   - que era improcedente y contraria a derecho ya que la parte actora intentó una demanda por acción de simulación contra los ciudadanos C.S.D.F. y J.M.F.S., la cual es temeraria y sin ningún asidero legal, por cuanto la ciudadana C.S.D.F. al ser propietaria de las acciones que formaron parte de su patrimonio, el cual puede administrar con autonomía propia, podía darlas en pago, cederlas, traspasarlas, venderlas, enajenarlas o disponer de ellas en cualquier forma por ser parte de su patrimonio y siendo que la ciudadana C.S.D.F. goza de buena salud mental y no es incapacitada no ha sido objeto de interdicción y no tiene ni tenía impedimento alguno para realizar la operación de dación en pago que hizo a J.M.F.S. y en la forma que lo hizo, ya que es una persona hábil y capaz en derecho para disponer de todos sus bienes en la forma que mas crea conveniente;

   - que no existe simulación alguna por no existir impedimento legal alguno para que las diera en pago o enajenara en cualquier forma, y de acuerdo a su libre albedrío;

   - que si bien es cierto que la ciudadana C.S. goza de buena salud mental no es menos cierto que desde hace mas de tres años padece un enfermedad física (cáncer de mama) que le ha producido gastos de cantidades considerables por operaciones, medicinas, tratamientos de quimioterapia y radioterapia, médicos, medicinas, pasajes a la ciudad de Caracas, Puerto La Cruz, España, en busca de tratamientos que puedan prolongar su vida con una menor calidad de vida, por lo que tuvo que solicitar a su hijo J.M.F.S. dinero prestado cuando sus reservas se vieron agotadas ya que este es el único de sus dos hijos que se ha preocupado en darle cuidados, cariño y acompañarla, viviendo a su lado cosa que no ha hecho su hija B.F.S.;

   - que por tener esa deuda con su hijo la ciudadana C.S. a fin de honrar su deuda, le dio en pago las 162 acciones de la ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., reservándose el usufructo para seguir teniendo asegurado un medio de sustento y al presentarse la oportunidad de dar en venta todas las acciones firmaron la opción de compra para asegurar su sustento y los recursos para hacer frente a la enfermedad que la aqueja;

   - que la demandante pretende confundir al Tribunal cuando trae al juicio un documento de opción de compra-venta de acciones de la ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. suscrita entre C.S.D.F. y J.M.F.S., con el promitente ciudadano M.L.P., para tratar de justificar su temeraria demanda y medida de embargo, cuando ninguno de los demandados tiene impedimento para disponer de sus acciones de la empresa, pues la ciudadana B.F.S., también tiene suscrito contrato de opción de compra para vender las acciones que le pertenecen en la misma empresa, con su temeraria acción solo pretende entorpecer e impedir la operación de venta que está pactada por todas las acciones y accionistas de la empresa lo que implicaría, daños a todos los intervinientes en la operación pretendiendo interferir de manera negativa en la negociación de venta de acciones que está pactada, en caso de no efectuarse la operación, esto traería como consecuencia el pago de grandes cantidades de dinero por concepto de cláusula penal;

   - que concretamente en cuanto a que la ciudadana C.S. dio en pago ciento sesenta y dos (162) acciones de su propiedad integrantes del capital social de la compañía anónima ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., a favor del ciudadano J.F., reservándose el usufructo de forma vitalicia, alegando al efecto la existencia de una deuda contraída con anterioridad por el orden de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) hoy cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 50.000,00) aceptada por el acreedor cesionario, debe destacarse que tal negociación está impregnada de toda legalidad, pues en nuestro ordenamiento jurídico en términos generales la compraventa es una figura jurídica que tiene consagración legal tanto en el campo del derecho sustantivo civil, léase Código Civil, como en el campo mercantil, léase el vigente Código de Comercio Venezolano (artículos 133 y siguientes), sin que en ningún caso el legislador exija la necesidad de demostrar las causas o motivos de la negociación del traspaso de la propiedad, pues a través de la compraventa o de la dación en pago estamos en presencia de contratos consensúales que se perfeccionan mediante el consentimiento legítimamente manifestado;

   - que el traspaso de la propiedad de la cosa, ya se trate de bienes muebles, inmuebles o derechos, en este caso de acciones o títulos representativos de la integración del capital social de la persona jurídica, está regulado en el Código de Comercio donde se establece dicho régimen a partir del artículo 292, con las características de ser títulos negociables, predominantemente con un valor nominal, que pueden en consecuencia circular en el mercado, cuya propiedad se prueba con su inscripción en los libros de la compañía anónima, en este caso en el libro de accionistas (artículo 296 del Código de Comercio) y su cesión se lleva a cabo mediante declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados;

   - que todos estos requisitos especialmente determinados por el legislador mercantil para la cesión o traspaso de la propiedad de las acciones de la compañía anónima se cumplen en el caso que nos ocupa no solamente porque además tal venta de acciones consta en documento auténtico, no tachado de falsedad ni declarado nulo, con el valor probatorio que a tales documentos asigna el artículo 1363 del Código Civil acerca del hecho material de las declaraciones en él contenidas, sino porque la declaración inherente al traspaso de la propiedad de dichas acciones en el caso que nos ocupa consta en forma efectiva e indubitable en el libro de accionistas de la compañía anónima;

   - que nada impide que el vendedor de la cosa, en este caso de las acciones, se reserve en usufructo de las mismas, ya que dicha figura jurídica “usufructo” también goza de consagración legal, tanto en el derecho sustantivo civil como en el derecho mercantil (Código de Comercio artículo 321) donde se establece este derecho limitante de la propiedad definiéndolo como aquel que consiste en usar y gozar temporalmente de las cosas cuya propiedad pertenece a otro, con el consentimiento de éste, del mismo modo que lo haría el propietario;

   - que no cabe entonces la menor duda acerca de que en el caso bajo análisis, por una parte, fueron verdadera y legalmente traspasadas las acciones, con ejecución de la tradición de las mismas en el correspondiente libro de accionistas de la compañía anónima, y por otra parte, bajo las condiciones legales que rigen la constitución legal del usufructo convencional;

   - que existe en el caso de autos la añadidura de un documento auténtico de venta de acciones de la sociedad anónima, el cual acompaña la demandante a su libelo de demanda como prueba de la cesión de acciones, no tachado de falso, ni desvirtuado mediante prueba en contrario acerca de la verdad de sus declaraciones;

   - que existe un acta de asamblea de la sociedad mercantil donde se efectúa la dación en pago de dichas acciones, tampoco tachada de falsedad ni desvirtuada en su contenido mediante prueba en contrario;

   - que existe el libro de accionistas de la sociedad mercantil donde de conformidad con la ley consta la cesión de las acciones, siendo de advertir que además de no constituir argumento de la demandante, nada impide en el caso de esta sociedad mercantil anónima la venta de acciones previo ejercicio del derecho de preferencia de otros accionistas de la misma, lo cual en este caso no se establece en los estatutos sociales;

   - que bajo esta panorámica jurídica-legal y de la realidad de los hechos, es obvio que se derrumban los argumentos de la demandante y no existe la invocada simulación, lo que hace improcedente la medida de embargo sobre las acciones dadas en pago y así pide que se declare ya que de declararse sin lugar la acción de simulación se estaría causando un perjuicio grave y un daño patrimonial irreparable a los demandados;

   - que efectivamente la ciudadana C.S. al dar en pago las 162 acciones parte de las que es propietaria en la sociedad mercantil pasó por virtud del legitimo consentimiento manifestado entre los contratantes y el cumplimiento de las correspondientes formalidades legales a ser propiedad de otra persona, y únicamente después de la muerte de la persona aquellos herederos que sean capaces y dignos de suceder recibirán el patrimonio que dejare su causante, respetando entonces la institución de la legitima, que como lo dice el artículo 883 del Código Civil, es una cuota de la herencia, no es una parte del patrimonio del futuro causante en vida de éste;

   - que además no hay precio vil ni asomo de venta ficticia, sino realizada en un todo conforme a las exigencias legales, en este caso con la inscripción o traspaso de la propiedad de las acciones de la compañía anónima constante en el libro de accionistas de la sociedad mercantil y mediante documento auténtico no desvirtuado; y

   - que no existe ni un medio probatorio que demuestre la invocada simulación, por lo que la demandante debe sucumbir en este proceso con las consecuencia legales que ello implica, independientemente de las consecuencias morales que escapan al ámbito de lo terrenal.

   Sobre los puntos precedentemente señalados y que sirvieron de sustento a la apoderada judicial de la parte demandada para formular la oposición que dio lugar a esta incidencia se observa que los mismos se concentran en aspectos que se relacionan con el fondo de este asunto, los cuales no pueden ser dilucidados en esta oportunidad, so riesgo de anticipar opinión e incurrir en una de las causales de recusación que contempla el artículos 82 del Código de Procedimiento Civil.

   Sin embargo, de acuerdo al contenido de la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. celebrada el 29.09.2008, se observa claramente que la demandante como accionista de la referida empresa estaba al tanto de la venta de acciones que sus contrarios en este juicio habían pactado en fecha anterior con el representante legal de la empresa ALFARERIA MACANAO C.A., al punto de que emerge de la antes enunciada acta que no solo presenció, sino que también inclusive participó en esa negociación destinada a venderle a la empresa antes nombrada todos los activos de la sociedad mercantil, lo cual necesariamente debe abarcar las acciones que conforman el capital social de ésta.

   Con este señalamiento queda en evidencia que el supuesto riesgo alegado por la demandante, y que puso de manifiesto al Tribunal mediante la presentación del documento autenticado en fecha 15.08.2008 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 9, Tomo 75, el cual -como se dijo- sirvió de sustento para que éste Juzgado mediante auto emitido en fecha 03.11.2008 cursante al folio 15 al 17 decretara la medida de embargo sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., no es cierto, por no ajustarse a la realidad que gira en torno a los hechos invocados con miras a ampliar la prueba en torno a la concurrencia del extremo relacionado con el periculum in mora o el riesgo de ilusoriedad del fallo que se pronuncie, y genera que habiendo quedado enervado los mismos, que éste Juzgado, sin el ánimo de prejuzgar sobre el fondo de este asunto sino más bien de actuar en forma sensata, justa y ponderada ordene la suspensión de la medida de embargo decretada en fecha 03.11.2008 sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. domiciliada en Boca del Río, Municipio Peninsula de Macanao del Estado Nueva Esparta e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 29.11.1990, bajo el N° 708, Tomo III Adicional. Y así se decide.

   Cabe destacar que, es evidente que la parte accionante pretendió con el documento autenticado en fecha 15.08.2008 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 9, Tomo 75 mediante el cual los ciudadanos C.S. y J.M.F.S. se comprometieron a celebrar con el ciudadano M.L.P. un contrato de compra venta por documento registrado sobre setecientas dos (702) acciones nominativas que tienen y poseen en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., con el propósito de comprobar el extremo que se vincula con la ilusoriedad de la ejecución del fallo fue aportado con la velada intención de dar la apariencia de que los accionados estaban resueltos a disponer de las acciones objeto del litigio a sus espaldas a pesar de que según el acta antes mencionada, ésta participó en la celebración de la precitada asamblea en donde expresamente todos los accionistas acordaron la venta de todos los activos de la empresa antes citada a la empresa ALFARERIA MACANAO C.A. que representa el ciudadano M.L.P. .

   Así pues, que se estima que la oposición planteada es procedente y que consecuencialmente, se requiere suspender la medida decretada por éste Tribunal en fecha 03.11.2008 sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., tal y como se declarará en forma expresa y positiva en la parte dispositiva de esta decisión. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: