Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 4 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS ACCIDENTAL

Caracas, 4 de agosto de 2008

198° y 149°

APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE Nº 2412-2008 (As) S-6

PONENTE: DRA. P.M.M.

Corresponde a la Sala Seis Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio y de este domicilio A.B.M.A., en su carácter de defensora privada del ciudadano F.L.O., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de abril de 2008, mediante la cual condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de trece (13) años de presidio, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple con error en la persona, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 68 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto la víctima fallecida era un adolescente.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta por la defensa privada del ciudadano F.L.O., remitió el 27 de mayo de 2008, el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo. En esa misma fecha, se designó ponente a la Juez P.M.M..

En fechas 28 de mayo de 2008, la Dra. G.P., juez integrante de esta Alzada procedió a inhibirse de la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 86 numerales 2 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 87 ejusdem, tal y como consta a los folios 41 y 42 de la 4ª pieza del expediente.

En fecha 30 de mayo de 2008, las Dras. M.M. y P.M.M., procedieron a inhibirse de la presente causa, de conformidad con el numeral 7 del artículo 86 y 87 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de la misma causa en la que emitieron opinión, tal y como consta desde los folios 43 al 45 de la 4ª pieza del presente expediente.

Y es en fecha 9 de junio de 2008, que la Sala 4 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declaró con lugar la inhibición propuesta por la Dra. G.P., Juez integrante de esta Alzada y sin lugar la inhibición planteada por las dos juezas integrantes.

En fecha 26 de junio de 2008, se acordó de conformidad con lo pautado en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, realizar la insaculación entre los Jueces que integran las demás Salas de esta Corte de Apelaciones, a los fines de constituir la Sala Accidental que conocerá de lo planteado en la presente causa, resultando electo el Dr. O.R.C., Juez integrante de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones.

En fecha 30 de junio de 2008, esta Alzada levanta diligencia donde deja constancia que el ciudadano C.M., alguacil adscrito a esta Sala, que la sala 2 de la Corte de Apelaciones no se encuentra debidamente constituida, y que se hallará en esa situación por toda la semana, motivo por el cual no pudo hacer efectiva la convocatoria al r. O.R.C..

El 7 de julio de 2008, se hace efectiva la convocatoria realizada al Dr. O.R.C., Juez integrante de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones.

En esa misma fecha el referido Juez Superior procedió a dar respuesta a la convocatoria que se le hiciera a su persona para constituir Sala Accidental en el presente caso, presentando su aceptación al respecto, quedando a la disposición para la constitución de la Sala correspondiente y la materialización de los demás trámites jurídicos pertinentes.

El 8 de julio de 2008, se dicta auto mediante el cual se deja constancia que la sala accidental queda constituida de la siguiente manera: Dra. M.M., Juez Presidente; Dra. P.M.M., Juez Ponente y Dr. O.R.C.J. integrante accidental y, la Secretaria Abg. Yoley Cabriles.

En fecha 11 de julio de 2008, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del acusado de autos F.L.O., fijándose de conformidad con lo previsto en el artículo 455 en su primer aparte, en relación con el artículo 456 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia pública para conocer y resolver dicho recurso, para el quinto día hábil siguiente al de la admisión, a las 11:00 horas de la mañana.

Siendo la hora y fecha señalada por este Despacho, a los fines de realizar la audiencia pautada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se les concedió el derecho de palabra a los comparecientes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: F.L.O., quien está identificado en autos como de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 15 de abril de 1971, de 37 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Funcionario Policial, hijo de F.J.L. y M.V.O., residenciado en Kilometro 7 del Junquito, Barrio F.d.M., casa Nº 70 y titular de la cédula de identidad Nº V-6.345.398.

DEFENSA: Abogada en ejercicio y de este domicilio A.B.M.A..

FISCAL: Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente Penal Ordinario, representada por la Abg. A.G.R..

-II-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de abril de 2008, publicó la sentencia objeto de recurso, la cual es del tenor siguiente:

HECHOS QUE ESTA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO

ESTIMA ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE

DERECHO PARA DECIDIR

Con ocasión a la admisión de la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Público, y de los órganos de prueba ofrecidos por la misma en su oportunidad legal, una vez ejercido el control respecto de la pertinencia y legalidad de la prueba, en el acto de la audiencia preliminar, por ante el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control, correspondió a este Juzgado en Funciones de Juicio actuando como Tribunal Unipersonal, desarrollar el Juicio Oral y Público, y recepcionar los órganos de prueba, con absoluta observancia de todos los derechos Constitucionales, establecidos en la Carta Fundamental, y garantías procesales, dispuestas en el Código Orgánico Procesal penal Vigente, debiendo entonces éste Tribunal, proceder al análisis de dicho órganos de prueba, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, previa verificación acerca de la licitud de los referidos órganos de prueba, de acuerdo a su incorporación al Juicio Oral y Público, según lo disponen los artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el desarrollo del debate oral se recepcionaron los siguientes órganos de prueba en calidad de testigos, los cuales merecieron a este órgano Jurisdiccional la valoración que a los mismos se les atribuye:

1.- J.F.A. DELIS… en su condición de Testigo Presencial de los Hechos: “El 19 de junio en el 2005, el día del padre como las 10:00 de la noche salí de mi casa en mi camioneta iba hacia la vega y observo que esta mi hijo parada (sic) en una parada de autobuses, antes de llegar al cruce de la entrada escucho unas detonaciones de revolver o de pistola, llego freno el carro, para no seguir veo mi hijo delante de mi y el digo que hace usted ahí? Porque esta en medio de un tiroteo?, súbete a la camioneta cuando el hizo para cruzar la calle le digo espérate no cruces, y paso unos segundos y hubo un cese de fuego, cuan do el hizo para cruzar la calle hubo otro disparo, llego cruzo la calle y se metió dentro de la camioneta y cayo dentro de la camioneta cuando yo volteo esta tirado tras de mi en la camioneta, es todo…

2.- ADELAIDA MARIA CASTILLO… en su condición de Testigo Presencial, lo siguiente: “El día, hace ya como dos años que sucedió eso, yo vengo con el señor J.A. del sector las torres, llegamos a la parada de coche y oigo un tiroteo y le digo a él hay un tiroteo!, párate! Él se para y de repente veo a… parado hacia nosotros, cuando el viene también viene una gente y poco a poco, él se apura y viene como corriendo pero no duro de repente se baja la gente que está en el carro cuando iba acercándose a la camioneta a una distancia como a 30 metros cuando el viene veo un persona que viene. La gente que se montó en la camioneta se fueron y queda una muchacha que viene agarrada de mano con…, que es Johana y veo que una persona sale de la parte de arriba y vienen caminando de la parte de arriba, y veo una persona que viene y dispara post. Veo que viene el muchacho y me mira y hace así (se pone la mano atrás). Él llega a la camioneta y se embarca el tronco hacía adentro y la otra parte hacía afuera, yo lo veo que ella venía sin signos vitales, yo estoy consiente que el viene presionándose aquí atrás. El dice que pasa? Que pasa?, me mataron al muchacho yo le digo vamos al hospital. Yo trato de subir al niño con la muchacha que viene con él le digo ayúdame a levantarlo y no puedo. Le busco y lo toco y me lleno de sangre, cuando llegó al hospital ya yo estoy consiente que él esta sin signos vitales y llegó sin signos vitales. Es todo”…

3.- ADOLORATA MARIA CASIMIRE CARDINALE… en su condición de Experta, quien expuso: “Si una de ella es mi firma trabajamos dos expertos, es una experticia complementaria porque fue solicitada al laboratorio biológico, para determinar los guiones oxidantes, el laboratorio se encarga de la parte biológica y nosotros trabajamos en el área química, se trata de una franela, en mal estado de uso y conservación, una franelilla en mal estado de uso y conservación y un short, t.X., en regular estado de uso y conservación. Se somete al análisis químico para ver la presencia de nitratos y nitritos, se lava con agua destilada y luego se somete a la reacción del método wolker, en este caso concluimos que no se detectaron nitratos y nitritos que son base de la pólvora. Es todo…

4.- O.D.L.C. LONGA CARDENAS…EN SU CONDICIÓN DE PERITO, LO SIGUIENTE: “Del cadáver no puedo hacer una descripción detallada debido al tiempo que ha transcurrido, y por l cantidad de cadáveres que he inspeccionado. Se trato de un menor, adolescente en el hospital de coche, en el momento que hicimos la inspección. Es todo”…

5.- L.K.. M.G.… en su condición de Perito, lo siguiente: “Reconozco mi firma. La División de Investigación de homicidio le suministra a la División de Balística un arma de fuego tipo revólver, calibre 38, marca Smith & Wesson. El arma se encontraba en buen estado de funcionamiento. Sus seriales de orden estaban en el lugar de la empresa de fabricación. Primero se realiza la prueba de determinación de iones oxidantes nitritos y nitratos, para determinar si el arma de fuego fue o no disparada, y se termino que fue disparada. Con los disparos de prueba obtenido, se comprara el proyectil incriminado y el proyectil del disparo de prueba aplicada a los nitritos y nitratos y esto resulto positivo: El proyectil es del arma de fuego incriminda. Se dejo constancia que el arma de fuego presenta la inscripción Pol-Metro-D.F y el escudo nacional en el lado izquierdo de la caja de mecanismos Es todo”…

6.- RINA EUDYS IDROGO HERNÁNDEZ… en su condición de TESTIGO PRESENCIAL: “Yo me encontraba el domingo 19 de le (sic) día del padre, EN LA ENTRADA DE LA PRADERA MI AMIGO … y Lizbeth, estábamos esperando u carro porque no se le paraban los carros. Yo escucho unas voces y les digo vamos a ver porque escucho una pelea, ellos se quedan ahí y yo subo hasta la parada de coche, en ese quedan ahí y yo subo hasta la parada de coche, en ese momento se ven dos personas peleando. Uno sube hacía la pradera y el otro pasa por donde esta… Lizbeth. Ellos pasan y de tras venía el señor Fran disparándole a los dos muchachos y él disparo casi en l agencia de lotería. Es todo”…

7.- YANUACELIS DEL C.C. CALCAÑO… en su condición de experta. Seguidamente la defensa intervino y expuso: “Observo que el protocolo de autopsia fue realizada por Yanuacelis Cruz y fue suscrito por el Dr. J.M., por tal sentido l defensa hace formal oposición a este protocolo de autopsia. En este estado la formal oposición a este protocolo de autopsia. En este estado la experta expuso: “El protocolo de autopsia fue hecho por mi persona y fue suscrito por el Dr. J.M.D.d.P.F. para el momento… e el caso que un médico salga de vacaciones o en caso de fallecimiento, estos protocolos son firmado por nuestro superior inmediato que es este caso, fue lo que hizo el Dr. Monque, eso significa que yo no haya hecho la revisión y l autopsia del cadáver solo que lo suscribió mi superior inmediato, pero el protocolo fue hecho por mi, en cuanto a la experticia es un cadáver de sexo masculino de 16 años de edad, contextura delgada, presentaba livideces y rigideces fijas en cara posterior del cuerpo… presentaba herida en la región media escapular, tenia aro de contusión, fue un disparo de más de 70 centímetros de distancia, no había salida, en su trayectoria de atrás hacia adelante, toco órganos vitales, provoca lesiones mortales, perforación del lóbulo izquierdo del pulmón izquierdo, perforación de la aorta torácica, vena cava y creo una intensa hemorragia interna, hemorragia pulmonía masiva y la palidez visceral generalizada. Es todo”…

8.- LIZBETH YOHNA ARIAS URBAEZ… en su condición de Testigo Presencial: “Yo estaba acompañando a mi amigo… a garrar el carro para ir a su casa, en un momento vimos que a Fran le estaban robando la moto, unos muchachos y nos asomamos para ver que pasaba y los que le estaban robando la moto a Fran pasaron por detrás de nosotros y Fran saco una pistola. Es todo…

9.- J.G. VILLASANA RAUSSEO… Funcionario Policial… quien seguidamente expone, testigo de hechos y manifestó: Como funcionario actuante en el procedimiento del año 2005, vía radiofónica me indican que pase por el sector de la vega, donde esta involucrado un funcionario de la institución y había un ciudadano herido y cuando llegue al sector ya había sido trasladado al Hospital de Coche el herido, al llegar al Hospital de Coche me informo el inspector J.P., que el herido había fallecido por herida de bala, donde estaba involucrado un funcionario de la institución ya que le habían intentado robar una moto. Es todo

…

10.- L.R.P.M.… en su condición de perito, seguidamente expone: “Practique dos inspecciones técnicas un al cadáver y una al sitio del suceso. En cuanto a la inspección al cadáver, recibimos llamado, no recuerdo si fue por transmisión o radio, yo me encontraba realizando pasantías en inspección técnica, nos trasladamos y acudimos al hospital a verificar la información, al llegar al lugar retiramos la vestimenta, verificamos y fijamos fotográficamente, se fijo las heridas del cuerpo de occiso, se le hizo la necrodactilia de ley, se le hizo las inspecciones se busco en el cuerpo las heridas que tenía en su anatomía y se fijaron… Luego nos trasladamos al sitio de suceso, se fijo como punto de referencia un pote de alumbrado eléctrico y no fijamos evidencia de interés criminalistico. Es todo…

Fueron incorporadas por su LECTURA las siguientes pruebas:

1. Copia simple de la partida de nacimiento Nº 1217, emanada de la Jefatura de l Vega de la prefectura del Municipio Libertador Distrito Capital.

2. Acta de función Nº 260 emanada de la Jefatura Civil de Coche del Municipio Libertador Distrito Metropolitano, mediante la cual se deja constancia que el adolescente… falleció a consecuencia de Hemorragia Interna Debido a Herida por Arma de Fuego al Tórax.

3. Copia Certificada del certificado de defunción de fecha 21-06-05, emanada del Ministerio de Salud y desarrollo Social, Dirección de Información Social y Estadística, mediante la cual deja constancia del fallecimiento del adolescente J.A.A.G. a consecuencia de Hemorragia Interna Debido a Herida por Arma de Fuego al Tórax.

4. Copia certificada de las novedades diarias llevadas por la zona policial Nº85 de la Policía Metropolitana, correspondiente al día 20-06-05.

5. Recaudos de solicitud de armas de fuegos de fecha 30-06-06 y sus anexos, emanados de la Policía Metropolitana.

Fueron igualmente presentadas las correspondientes CONCLUSIONES, tanto por parte de la Representante de la Fiscalía 101º del Ministerio Público, así como por parte de la Defensa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal…

Omissis.

Posteriormente la Abg. A.B.M., en su carácter de defensor privado, en su correspondiente turno para presentar sus conclusiones…

Omissis.

Seguidamente la representante fiscal hizo uso del derecho a replica…

La defensa hizo uso de la contrarréplica…

Por último, se le cedió el derecho de palabra al Acusado, F.A.L.O. su deseo de declarar respondiendo en forma positiva…

VALORACIÓN

Sobre la ase del análisis de los medios de prueba presentados en la Sala de Juicio, y que están constituidos por los testimonios de los Ciudadanos Testigos, Expertos y Funcionarios que comparecieron al Juicio Oral y Público, aplicando el sistema de la sana crítica, que se apoya en las reglas de la lógico, las máximas de experiencia, y los conocimientos científicos, éste Juzgador estima que ha quedado demostrado l materialización del hecho punible, con relación al Ciudadano F.A.L.O.. A esta conclusión se llegó con base a lo siguiente:

Quedo demostrado que, en fecha 19 de junio de 2005, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, en el Sector Gran Mariscal de Ayacucho, Las Casitas, Barrio La vega, Municipio Libertador del Distrito Capital, en plena vía pública, específicamente en la parada de Autobuses, se encontraba el adolescente y hoy occiso … en compañía de las Ciudadanas R.I.H. y Lixfe A.U., esperado un unidad de transporte publico, cuando escucharon varias detonaciones cerca del lugar, pues sujetos desconocidos habían intentado robar la moto de Frank, el cual es vecino de ese sector, e identificado como F.A.L.O., por lo que el adolescente ... y las dos ciudadanas corren a resguardarse detrás de un vehículo y al momento e que el adolescente hoy occiso intenta subirse a la unidad de transporte, que por cierto es propiedad de su padre, cae en las escaleras del mismo, herido, por un impacto de bala en la espalda, por lo que su padre quien a su vez fundía como conductor de la unidad de pasajeros auxiliaron al adolescente, trasladándolo hasta el Hospital Periférico de Coche donde ingresó, falleciendo a lo pocos minutos, a consecuencia de Hemorragia Interna por herida por arma de fuego, siendo aprehendido por este hecho punible, el Ciudadano F.A.L.O., por haber ido señalado por todos los testigos presenciales como el autor del hecho.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE SURGIERON

ACREDITADOS EN EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL Y

PÚBLICO

Debe este Tribunal previamente, pronunciarse sobre los elementos de convicción que fueron incorporados el debate como documentos y que no son valorados por el Tribunal, así tenemos que este Juzgador, ejerciendo la función jurisdiccional, atendiendo a la valoración de las pruebas, es importante destacar que no valora este Tribunal la lectura que se hiciera en esta sala de Audiencias de lo elementos de convicción que guardan relación con el hecho ocurrido en fecha 15 de Junio del año 2005, que a continuación se señalan: 1.- Copia simple de la partida de nacimiento Nº 1217, emana de la Jefatura de la Vega de la prefectura del Municipio Libertador Distrito Capital; 2.- Copia certificada de las novedades diarias llevadas por la razón policial Nº 8 y el distrito policial Nº 85 de la Policía Metropolitana, correspondiente al día 20-06-05; 3.- Recaudos de solicitud de armas de fuegos de fecha 30-06-06 y sus anexos, emanados de la Policía Metropolitana, toda vez que, debemos recordar que en el sistema acusatorio instaurado en Venezuela no existe prueba de experticia sino de expertos, la cual se configura con lo aportado por los peritos mediante su informe oral, en la etapa del juicio oral, ante el Tribunal que se encarga del juzgamiento del acusado, es ese el verdadero órgano de prueba, informe oral que no puede sustituirse con el contenido del informe pericial que es un elemento de convicción obtenido durante la fase preparatoria o investigativa del proceso penal, y abe aquí distinguir entonces entre un elemento de convicción y un medio de prueba, siendo entonces la experticia que se realiza en la fase preparatoria del proceso penal un elemento de convicción para fundar imputación y el testimonio del experto que practicó esa experticia la verdadera prueba en la fase de juicio oral y público, es entonces erróneo el ofrecimiento que de ese elemento de convicción hace la Fiscal del Ministerio Público para ser incorporado al juicio por su lectura y exhibición, porque como se dijo el medio de prueba es testimonio del experto, quien de acuerdo a la disposición del artículo 354 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, puede en ala de audiencias consultar su dictamen como nota, en aso de no recordar alguna de las características del mismo, razón por la cual este Tribunal forzosamente desestimar la lectura que de dicho elementos de convicción se hiciera en Sala, cumpliendo con la forma en que se ordenó su incorporación al juicio oral, y los desestima, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al Acta de Defunción Nº 260 emanada de l Jefatura Civil de Coche del Municipio Libertador Distrito Metropolitano, mediante la cual se dejó constancia que el adolescente… falleció a consecuencia de Hemorragia Interna Debido a Herida por Arma de Fuego al Tórax, así como también con la copia certificada del certificado de defunción de fecha 21-06-05, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección de Información Social y estadística, mediante la cual también se dejó constancia del fallecimiento del adolescente J.A.A.G. a consecuencia de Hemorragia Interna Debido Herida por Arma de Fuego al Tórax, surge probada la muerte del referido ciudadano, la cual se valora por haber sido incorporadas al debate como documentos por su lectura, en relación a lo que dejan constancia, como lo es la efectiva defunción del ciudadano…

El referido hecho punible, quedó acreditado y demostrado con el testimonio oral de la Medico Anatomopatóloga, YANUACELIS DEL C.C.C., con 13 años de experiencia en la Medicatura Forense, y reconocida docente universitaria, quien en su exposición oral, hizo una certera aclaratoria, acerca de la falta de firma por parte de su persona, debido que el protocolo de autopsia fue realizado por ella, pero suscrito por u jefe inmediato, esto se presenta en el caso de un reposo del médico o bien una salida de vacaciones, pues no se puede dilatar la Justicia, por este tipo de obstáculos que se resuelven sin mayores inconvenientes. La citada funcionaria que realizó el protocolo de autopsia sobre un cadáver de sexo masculino de 16 años de edad, contextura delgada, que presentaba livideces y rigideces fijas en cara posterior del cuerpo, con herida en la región medida escapular, tenia aro de contusión, y que el disparo fue hecho a un distancia superior a los 70 centímetros de distancia, sin salida, y en su trayectoria correspondía de atrás hacia adelante, tocando órganos vitales y provocando lesiones mortales, con perforación del lóbulo izquierdo y del pulmón izquierdo, así como la perforación del lóbulo izquierdo y vena cava, con posterior hemorragia interna masiva, hemorragia pulmonar masiva y la palidez visceral generalizada. También dejó constancia la profesional de la Medicina, que la herida fue por la parte de atrás, es decir en la espalda, lo que se denomina región escapular derecha, siendo característico de estas lesiones, que son mortales, porque traspasan la vena cava y la vena aorta, y estas causad a una distancia superior de 70 centímetros, pues no se localizó pólvora, dicho informe oral se complementa y concatena con el testimonio oral del perito O.D.L.C.L.C., quien al revisar el cadáver del hoy occiso, manifestó que observó una herida, en la región lumbar, en la parte de la espalda. Ahora bien se correlacionan con los anteriores órganos de prueba, el testimonio de la experta en balística LIZZETTA M.G., la cual practicó la experticia de Balística sobre u arma de fuego tipo revólver, libre 38, marca Smith & Wesson y un (01) proyectil de un bala calibre 38 Special, la cual se encontraba en pleno funcionamiento, resultado positivo la prueba de nitritos y nitratos, lo que demuestra que con esa arma se dio muerte al occiso, pues a esa conclusión llegó, lo que demuestra que esa fue el arma de fuego que le ocasionó la herida mortal en la región lumbar a la víctima…

De los antedichos testimonio (sic) orales, los cuales se concatenan entre sí, se desprende que se trata de una herida realizada por arma de fuego, realizada a una distancia superior a los 70 centímetros de distancia, sin salida, específicamente en la región escapular derecha, y a su paso lesionó órganos vitales, es así como ambos órganos de prueba llegan a un mismo punto, la herida fue producida por un solo proyectil, entrando por la espalda o región dorsal, sin salida alguna, por ello el Tribunal le da plena fe, por la experiencia comprobada de la médico anatomopatólogo, y la testimonio, al igual que lo hizo la experta LIZZETTA MARÍN, De igual forma estos testimonios debe también concatenarse con el del funcionario L.R.P.M., ya que fue este Ciudadano uno de los que también realizó un reconocimiento al cadáver, y fijó las heridas del cuerpo del occiso, y observó una sola herida en la parte posterior del cuerpo, específicamente en la zona escapular derecha estaba la herida, de manera que el Tribunal da pleno valor a estos testimonios.

De igual manera la experta ADOLORATA M.C.C., en su exposición dejó probado que en la ropa que llevaba el occiso no se localizó rastro de pólvora alguna, es decir no existió la presencia de nitratos y nitritos, lo que su decir significa, que los restos de pólvora solo se localizan en distancias cortas, en el entendido que después de un metro, o un metro veinte, se perdería la presencia de nitratos y nitritos, y esto se relaciona igualmente con el testimonio de la ya citada experta forense Dra. YANUCELIS DEL C.C.C., quien manifestó que el disparo fue realizado a una distancia superior de 70 cms, es decir ambas expertas coinciden que no fue un disparo de próximo contacto, sino mas bien un disparo realizado a distancia, de mas de 70 centímetros en adelante, y el tribunal da plena fe a sus testimonios, y la manera didáctica como se desenvolvieron e ilustraron Tribunal, por lo que se les da pleno valor a sus testimonios.

Por otra parte, se complementan los anteriores testimonios, para dar más fuerza al hecho descrito supra, relativo a la forma en que se produjo la agresión en contra de el occiso… con lo aportado por los testigos presenciales, a saber: J.F.A.D., A.M.C., R.E.I.H., y LISFE (sic) Y.A..

Con relación al testimonio de las Ciudadanas R.E.I.H., y L.Y.A., y que son TESTIGOS PRESENCIALES, el Tribunal estima lo siguiente:

La Ciudadana R.E.I.H., se encontraba ese domingo 9 de Junio del año 2005, que correspondía al día del padre en la entrada de la pradera junto al occiso, a quien llamaba… conjuntamente con L.Y., ellos se encontraban esperando un carro porque no se detenían, y en ese momento la testigo Rina, escucha su altercado, e invita a… y a Lisbeth, ver que sucedía, pero ellos no la acompañaron y ella sube sola hasta la parada de la ruta de Coche, y observó 2 personas peleando, pero los que estaban peleando se dispersaban y salen corriendo y detrás venía el acusado a quien conocían como Frank, disparándole a los muchachos que antes estaban discutiendo con él. Expuso también, que escuchó 2 disparos. Que ella se separó de L.Y. y… pues ellos cruzaron hacía la camioneta de su papa que estaba detenida en medio de la vía, y es entonces donde ella se entera que le habían herido al hoy occiso… Esto hizo que corriera hacía la camioneta por puesto del padre de… que casualmente transitaba por el lugar, y ayudara a montar a… a dicha unidad de transporte público, pues tenía los pies hacía afuera, y estaba herido en la espalda, pudiendo observar solo 1 herida. Así mismo expuso que conocía de vista trato y comunicación al hoy acusado, y a quien llamaban Frank, lo conocía desde niñita porque ella compraba en la bodega de su casa. Que observó que Frank estaba armado, que el arma era oscura. Por su parte la otra testigo presencial de los hechos, L.Y.A., que acompañaba al hoy occiso, expresó que estaba acompañando a su amigo… a agarrar el carro para ir a su casa, y observó que a Frank, le estaban robando la moto unos muchachos y observó que Frank sacó una pistola. Que a Frank lo conoce desde hace años porque es Policía, que hubo un forcejeo entre Frank, y los que le robaban la moto, y Frank accionó 2 veces su arma, que ellos se quedaron parados, pero salieron a refugiarse en la camioneta por puesto del papa de… pero al atravesar con la intención de resguardarse, lo hirieron mortalmente, y luego lo ayudó entre los presentes a llevarlo al hospital, y que tenía mucha sangre en la espalda.

Así mismo rindieron su declaración los testigos Presenciales J.F.A.D., y A.M.C., quienes en la Sala de Juicio expusieron con relación a los hechos lo siguiente: El Testigo Presencial, J.F.A., manifestó que el día 19 de junio del año 2005, salió de su casa e su camioneta e iba hacia la vega y llegando al cruce escuchó unas detonaciones, y vio a su hijo delante de él y le dijo que no se quedara parado, y lo invitó a subir, y justo en ese momento cesó el fuego, pero cuando intentó subir, llego cruzó la calle y se metió medio cuerpo dentro de la camioneta, pero ya estaba herido. Que observó al señor F.L., a quien llaman Frank, y que conocía desde hace muchos años llegándole tener mucho cariño, que salió de repente y le disparó, pero el disparo llegó a su hijo. Que su hijo estaba con Johanna y con Rina. Con él no había nadie. Que detrás de su asiento estaba la señora M.C., y que el tiro fue en el costal izquierdo, por detrás. Que escuchó primero 2 detonaciones, y luego después de un pausa, otra detonación con la humanidad de su hijo. Por su parte la otra testigo presencial de los hechos Ciudadana A.M.C., manifestó ante el Tribunal, que ella venía con el Sr. J.A., en la Unidad de Transporte, y llegó a la parada de Coche, y justo allí escuchó detonaciones, y ve a… que venía hacía la camioneta a refugiarse, junto con otras personas que también se montan en la camioneta, pero como viene caminando poco a poco, porque venía agarrando de la mano de su noia (sic) Johann (sic), al final se apuró, pero en ese mismo momento ve que una persona sale de la parte de arriba y disparó, y el muchacho se puso la mano atrás, pero apenas pudo llegar a la camioneta y la mitad del tronco quedó adentro, pero a su decir ya no tenía signos vitales, y en ese momento intentó en montarlo a la unidad junto a Johanna. Que ella era la madrastra de…, y que conocía de Vista a Frank, porque era un Policía que siempre iba siempre en su moto. Que ella vio cuando Frank, le dio el tiro, y que en total fueron 3 disparos.

Así mismo rindió declaración el testigo J.G.V.R., este testigo fue el Funcionario Policial,, que por vía radiofónica le indicaron que se dirijiera (sic) al Sector de la Vega, donde estaba involucrado un funcionario de la institución, pero cuando llegó ya habían trasladado al herido, y se trasladó al Hospital de Coche donde le informan, que al parecer había fallecido una persona, y estaba involucrado. Al respecto este Tribunal observa que se trata de un testigo referencia, debido a que no se encontraba físicamente presente al momento de ocurrir los hechos, por el contrario lo que sabe lo obtiene por comentarios de terceras personas, de manera que este órgano de prueba, nada aportó a ésta Instancia Judicial, toda vez que nada dijo, con relación a los hechos, por ser testigos eminentemente referenciales, que se limitó a exponer lo que otros le habían dicho, de manera que mal podría valorarse, un testimonio así.

Así tenemos que el día 19 de Junio del Año 2005, en el Sector la Vega, cerca de la Parada de Coche, siendo aproximadamente las diez horas de la noche, al acusado F.A.L., sujetos desconocidos le intentaron robar su moto, por lo que repelió la acción en contra de estos 2 sujetos desconocidos, Lastimosamente (sic), cerca de este lugar había mucha gente, cerca de este sitio, así tenemos que R.E.I.H., y L.Y.A., se encontraban en compañía de… y es la testigo R.E.I., que se apersona muy cerca del sitio donde forcejeaban los 2 sujetos desconocidos con F.A.L.O., con la finalidad de despojarle de su moto y, es esta testigo la que vio cuando F.A.L., que por cierto lo conocía desde pequeña, esgrimió un arma de fuego, en contra de estos antisociales, y realizó 2 detonaciones, pero ninguna dio en l humanidad de estos sujetos, por lo que emprendió una persecución a lo fines de capturarlos, pero LIBESTH J.A., y el hoy occiso… se quedaron en otro sitio, justo en ese momento viene el padre del occiso acompañado de la testigo A.M.C., en su camioneta de transporte colectivo, y observa que u hijo se encuentra como prado en medio de la calle, y le grita, y le dice que se quite de allí y que se suba a la unidad de transporte, y éste toma de la mano a su novia L.Y.A., y reaccionó y comenzó a correr, montándose primero L.J.A., en la Unidad, pero al momento en que… se disponía a subir, fue alcanzado por un tercer proyectil, cuya acción fue atribuible al acusado F.A.L., pues así lo observaron los testigos J.F.A.D. y A.M.C., es decir la acción no estuvo nunca dirigida a terminar con la vida de… pues este adolescente era hijo de un amigo del acusado, y el Ciudadano J.F.A.D., lo tenía en alta estima pues son familias que se conocen de años, por ello a este Sentenciador, no le quedan dudas, que el tercer disparo fue con el objeto de acabar con la vida de los sujetos que le intentaron robar la moto, pero de manera infortunada e inesperada el occiso, quedó en medio de esta situación, impactando el proyectil en su espalda, proyectil éste que fue accionado por el hoy acusado, ocasionándole la muerte al occiso… Así mismo el acusado fue señalado por todos los testigos presenciales, como el autor de los hechos, pues, es un conocido vecino del Sector.

A esta razón llega este Sentenciador, luego de analizar todos y cada uno de los órganos de prueba y analizarlos y compararlos en su conjunto.

Las versiones de los referidos testigo presenciales resulta absolutamente verosímil para este Juzgador, por lo que pudieron deponer lo que fue apreciado a través de sus cinco sentidos, atestiguaron a sabiendas de que estaban bajo juramento y que ello tenía consecuencias jurídicas, sus testimonios fueron muy claros, certeza y absoluta seguridad y gran dominio en sus exposiciones, siendo precisos y concisos, en cuanto a que el día de los hechos Frank, se defendió de uno sujetos que intentaron robar su moto, y al salir detrás de ello, accionó su arma una distancia superior a los 70 cm, impactando en la humanidad del hoy occiso… quien era hijo de un conocido suyo.

Es por ello que estos testigos presenciales, tenían una óptima percepción de lo que ocurría la noche de los hechos en el (sic) la Vega, frente a la parada de Coche, observaron sin lugar a dudas a (sic) acusado con un arma de fuego en su mano, disparando 2 veces a unos sujetos desconocidos, emprendiendo una persecución con la finalidad de capturarlos, , y con la tercera detonación cegó la vida del… de manera que los testimonios de lo testigos presenciales, rendidos oralmente de esta manera, le merece plena fe y absoluta credibilidad a esta instancia judicial, deponiendo de todo aquello de los cual tenían conocimiento, porque lo vieron y vivieron, debidamente enterados de la consecuencia jurídica de mentir ate la autoridad judicial, como hemos dicho, siendo firmes sus testimonios, sin presentar ninguna duda, y respondiendo con una gran certeza, y gran objetividad a todas las preguntas que le hicieron las partes, y su aporte al juicio permite a este sentenciador arribar a la convicción, aplicando las reglas de la lógica, y confrontando estas deposiciones con otros elementos probatorios aportados a través del Juicio Oral y Público, de la perpetración de un hecho previsto en la Ley como punible.

Omissis.

Encuadramiento de los Hechos a la Norma:

Ahora bien, al producir la actividad del encuadramiento del hecho en la norma surge claro, lo declarado por los testigos señalados, como es el hecho de que el acusado F.A.L., llegó al lugar del hecho y con el uso de un arma de fuego de su propiedad, forcejeó y repelió el robo de su moto por parte de sujetos desconocidos, emprendiendo su captura realizó 2 detonaciones, y luego después de una pausa, realizó a una distancia superior de 70 cm, un tercer disparo, que impactó en l espalda de… hijo de su conocido J.F.A.D..

Al ser analizada la conducta desplegada por el acusado F.A.L., en los hechos ocurridos el día 5 de Junio del año 2005, en el frente de l para de Coche de la Vega, donde perdiera la vida el joven… y cuya materialidad quedó debidamente comprobada en esta sentencia, a criterio de este Tribunal Unipersonal, existe una indudable relación de causalidad e imputación del resultado, con la participación que en este hecho tuvo El acusada (sic)…

Omissis.

Es así como observa este Juzgador, que en la mente del acusado se figuró la premeditación, no abe dudas que el acusado premeditó la muerte de los sujetos que quiseron (sic) robar su moto, y el hecho de que el homicidio que premeditó no fuera el de la víctima elegida, sino de otra, es indiferente para la Ley Penal, que protege la vida de todo hombre y no la de unhombre (sic) determinado, en otras palabras el error sobre la persona ofendida por el delito o en el uso de medio de ejecución, no excluye l premeditación porque el error no impide lqa (sic) voluntad del homicidio.

La circunstancia de la muerte del occiso, fue por una circunstancia causal y extraña, en resumen el acusado quería matar a un hombre, y en efecto mato a uno.

Calificación Jurídica:

Sobre la calificación jurídica que fuera imputada por la Fiscalía del Ministerio Público al hecho ocurrido en fecha 15 de Junio del año 2005, este Tribunal estima que la misma es acertada, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA, delito este previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 68 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto la víctima fallecida era menor de edad.

Omissis.

En este sentido, estima este Tribunal que en justa aplicación de la Ley, lo procedente es considerar al acusado F.A.L., como autor responsable en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA, delito este previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 68 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolecente, por cuanto la víctima fallecida era menor de edad.

La evidente relación de causalidad y subsecuente imputación objetiva del resultado dañoso causado al adolescente… quien fue víctima del delito de homicidio el día 15 de Junio del año 2005, en horas de la noche en la Vega, cerca de la parada de Coche, recae directamente sobre el acusado F.A.L., que como ha quedado ya referido, su responsabilidad penal se patentiza, con la identificación directa, clara y precisa de este Ciudadano en los hechos según testimonio oral de los testigos presenciales, aunado además que existe una clara vinculación de l indudable presencia de este Ciudadano con el lugar del hecho, que si bien su intención era matar a sujeto distinto, igual dio muerte a persona distinta al elegido.

Omissis.

Por todos los argumentos antes expuestos, lo procedente en derecho es dictar SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del acusado F.A.L., por su participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA, delito este previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 68 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto la víctima fallecida era menor de edad, t arriba este Tribunal a SENTENIA CONDENATORIA, se pronuncia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 en relación con el artículo 364 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

PENALIDAD

Establece el artículo 405 del Código Penal Vigente, una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, que al aplicarle la disposición del artículo 37 ejusdem, resulta en su término medio de quince (15) años de presidio, sin embargo luego de tender las circunstancias que podrían constituir atenuantes en la responsabilidad penal del acusado, surge la contenida en el arículo (sic) 74 ordinal 4º, ibídem, atenuante genérica que permite invocar la ausencia del registro de antecedentes penales por parte del acusado, observando que no se demostró por documento destinado para ello, pero eta duda se aplica a favor del acusado, aplicando la atenuante, pudiendo rebajarse la pena solo 2 años, por cuanto se debe aplicar el contenido del artículo 217 de l Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Igualmente procede, las penas accesorias a la pena de prisión, establecidas en el artículo 13 del Código Penal.

DISPOSITIVA

Sobre la base de lo precedentemente expuesto, este Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio… con Competencia exclusiva para el conocimiento de las causas vinculadas con los delitos de Terrorismo a Nivel Nacional, actuando como Tribunal Unipersonal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. ACUERDA:

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal CONDENA al ciudadano F.A.L. ORELLANA… cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA, delito este previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 68 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolecente, por cuanto la victima fallecida era un adolecente (sic).

SEGUNDO: Igualmente procede la aplicación de las penas accesorias a la pena de presidio, establecidas en el artículo 13 del Código Penal, Artículos 265, 267 de la Ley Adjetiva Penal, todo por aplicación del Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que han quedado suficientemente debatidas en el acto del Juicio Oral y Público, realizado con las garantías de Ley, en base al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de la víctima…

-III-

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La Abogado en ejercicio y de este domicilio A.B.M.A., fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos:

Omissis.

Primera denuncia: cuando la sentencia se funde en prueba obtenida ilegalmente (artículo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal):

Omissis.

Cabe destacar que antes de la exposición de la experto, esta defensa manifestó oposición a que se le pusiera de vista y manifiesto la experticia en virtud de que la misma no había sido suscrita por su persona.

Considera quien aquí suscribe que la prueba transcrita anteriormente y valorada erróneamente por el juzgado tercero de juicio es una prueba ilegal, es decir, el testimonio de la Dra. YANUACELIS DEL C.C. CALCAÑO…

En el caso que nos ocupa sucede lo opuesto. Quien declara, dice haber realizado el examen en cuestión, pero no suscribe el informe y analógicamente es aplicable la jurisprudencia transcrita anteriormente, más aún cuando no se sabe a ciencia cierta quien es el médico que realizó la autopsia in comento, es decir, si es quien se apersonó ante el tribunal o si por el contrario lo realizó quien suscribió el informe respectivo, ya que este último, es decir, el Dr. J.M.B., nunca atestiguó ante el juzgado es cuestión sobre lo que no ocupa.

Todo lo expuesto da motivo suficiente para hacer procedente la declaratoria CON LUGAR de la sentencia recurrida, siendo ajustado a derecho se ordene la realización de un nuevo juicio.

Segunda denuncia: falta de motivación de la sentencia (artículo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal):

Con relación a la declaración de la testigo YANUACELIS DEL C.C.C., y la de O.D.L.C.L.C., el juzgador no determina de una manera precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados ya que con relación a estas testimoniales… viola de eta manera lo expresado por el artículo 364 del COPP en su ordinal 3º ya que no explicó cuales son los hechos, elementos y circunstancias que lo hacen llegar a la convicción de la veracidad los hechos narrados por dichos testigos.

En el caso de la testimonial de YANUACELIS DEL C.C.C., el juzgador debe indicar porque llega a la convicción, de que a pesar del transcurso del tiempo y de no haber suscrito dicha profesional el protocolo de autopsia, le da valor probatorio a su dicha declaración, en virtud de que malamente puede apararse en el artículo 22 ejusden (sic), y condenar sin motivar su opinión ya que, en principio no debió, como ilegalmente lo hizo, poner de vista y manifiesto a esta profesional, el protocolo que no había suscrito y al no presentarle el mismo no puede aseverar a ciencia cierta y aún presentándoselo la poca o mucha memoria de eta profesional de la medicina toda vez el cúmulo de trabajo y el transcurso del tiempo como ya se dijo.

Todo lo expuesto es suficiente para hacer procedente la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia, siendo procedente y ajustado a derecho se ordene la realización de un nuevo juicio.

QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS

SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN

INDEFENSIÓN (Ordinal 3º Artículo 452)

Tercera denuncia: quebrantamiento y omisión del debido proceso (ordinal 3º artículo 452)

En fecha 4 de agosto de 2006, se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en función de Control…

Omissis.

Es palmario de la anterior transcripción, que el Juez una vez que admite la acusación y procede a dictar los pronunciamientos respectivos, tiene el deber especial de instruir a los imputados del procedimiento especial de admisión de los hechos, a los fines de que estos manifiesten su voluntad de aceptar o no, los hechos por los cuales ya han sido admitidos por el Tribunal.

Omissis.

En el caso que nos ocupa, es evidente, tal como se desprende del acta de la Audiencia Preliminar, que mi representado, una vez que el Tribunal admitió la acusación presentada en su contra, no fue impuesto de este derecho, es decir, le fue vulnerado el debido proceso, (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a este respecto, cabe señalar el artículo 190 del COPP, toda vez la decisión judicial fundada apreciando actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones prevista en el Código.

La norma del artículo 196 del COPP señala la posibilidad de decreto de nulidad de un acto y el retrotraer el proceso a etapas anteriores cuando la mima se funde en violación de una garantía establecida a favor de imputado, como en el caso que nos ocupa.

Por los razonamientos de hacho (sic) y de derecho alegados solicito de la Sala que haya de conocer el presente recurso, se sirva CON LUGAR la presente denuncia de conformidad con lo establecido en los artículos 49 ordinal 1º y 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo (sic) 1, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decrete Nulidad Absoluta de la sentencia de fecha 22 de abril de 2008, así como nulidad de la audiencia preliminar de fecha 4 de agosto de 2006.

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O

ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.

Ordinal 4º Artículo 452

De la lectura de la sentencia recurrida, s evidencia que adolece de uno de los requisitos de la sentencia condenatoria, el cual se señala e el segundo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la fijación provisional de la fecha en que condena finaliza, y a tal efecto se transcriben los folios 28 y siguientes de la sentencia in comento:

Omissis.

Ajustado derecho es el conocer la fecha probable en que pueda concluir una condena, tal como bien lo refiere la precitada norma procesal, la cual no ha sido violentada al momento de emitir el fallo, circunstancia que trae como consecuencia la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia, trayendo como consecuencia la declaratoria de Nulidad del mismo, sobreviniendo a ello que se ordene la realización de un nuevo juicio.

P E T I T O R I O

Por las razones de hecho y de derecho alegadas, es por lo que ocurro ante la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente Recurso a fin de solicitar:

Primero: Se admita el presente recurso por cuanto ha lugar en derecho y se declare CON LUGAR las denuncias incoadas en contra de la sentencia de fecha 22 de abril de 2008 y como consecuencia de tal nulidad, se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar y un nuevo juicio.

-IV-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Fiscal Centésima Primera del Ministerio Público en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente Penal Ordinario, representada por la Abg. A.G.R., al momento de contestar el recurso de apelación, lo hace en los siguientes términos:

Omissis.

Al respecto esta Representación Fiscal observa:

Hay que señalar que primeramente la recurrente parte de un falso supuesto. De que la prueba fue obtenida ilegalmente porque la experta anatomopatólogo forense habiendo transcurrido dos años desde la práctica de la autopsia no debería poder recordar los pormenores de la practica de la referida autopsia.

En primer lugar, no es a este tipo de supuestos a los que se refiere la obtención de la prueba ilegal. Este supuesto se refiere es a aquel tipo de prueba obtenida en contravención e inobservancia de los preceptos procesales establecidos e la norma adjetiva penal del Código Orgánico Procesal Penal.

Por una parte tenemos la prueba ilícita, tales como aquellas obtenidas mediante tortura o la interceptación de las comunicaciones sin la debida autorización del Juez de Control. Convirtiéndolas en ilícitas él haberlas obtenido mediante la ilegal es aquella que no es producida ni incorporada al proceso mediante las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, como por ejemplo, que no haya sido promovida por las partes y debidamente por el Juez de Control en la audiencia preliminar y sin embargo haya sido valorado por el Juez de Juicio.

En el presente caso tenemos que el testimonio de la Anatomopatólogo YANUACELYS CRUZ es el producto de la practica de una autopsia que fue facultada para ello a través del orden de inicio dada por el Ministerio Público y de acuerdo a lo establecido en los artículos 197, 198, 199, 214 y 216 todos del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente se plasmó la practica d en la autopsia en el protocolo de autopsia, que si bien es cierto no fue suscrito por la experta por que para el momento de su transcripción se encontraba de reposo y para evitar retrasos procesales, cuando salen de vacaciones o por reposo medio, en este caso fue revisado por el coordinador y suscrito por él ya que tiene el rango suficiente para darle salida al protocolo, por esa razón, fue bien clara en señalar que si practicó la autopsia en cuestión.

Posteriormente, el Ministerio Público promovió el protocolo de autopsia en el escrito acusatorio, teniendo la defensa el suficiente tiempo para impugnarlo a través de su escrito de defensa y de la figura de las excepciones. No obstante a ello, el protocolo de autopsia fue admitido por el Juez de Control en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar por considerarlo útil, necesario y pertinente para el esclarecimiento de los hechos, además que de que fue una prueba obtenida legalmente e incorporada al proceso bajo las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, para garantizar los principios de inmediación, oralidad y contradicción, la experta YANUACELYS CRUZ compareció al debate oral y público para ratificar el contenido del protocolo de autopsia, lo cual hizo de manera clara, diáfana y enfática, señalando todos y cada unos de los pormenores de la realización de la autopsia a preguntas que le fueron formuladas tanto por las partes como por el Tribunal.

Entonces yerra la defensa en señalar que porque transcurrieron dos años desde la realización de la autopsia hasta el momento e que la experta ratificó su practica, la prueba es ilegal porque la experta no debería recordar los pormenores de la realización de dicha autopsia y tal como fue señalado anteriormente, es por eso que el tribunal en uso de sus atribuciones y de acuerdo a lo establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, le pone de visto y manifiesto a la experta la experticia efectuada para que posteriormente la lea, recuerde y deponga oralmente como la practico y así efectivamente se hizo por ante el Tribunal Tercer (3º) en funciones de juicio.

Omissis.

Al respecto esta Representación Fiscal observa:

Con respecto a la segunda denuncia, la defensora recurrente parte nuevamente de un falso supuesto al afirmar que la sentencia carece de motivación por omisión de valoración de pruebas. Conforme se evidencia del capitulo denominado “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE SURGIERON ACREDITADOS EN EL DESARROLLO DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO” de la sentencia que aquí recurre, se observa el ensayo mental realizado por el juez tercero de juicio, quien analizó, fundamentó y valoró en forma conjunta cada una de las testimoniales de los ciudadanos de los testigos presénciales LIXFE ARIAS, A.C., J.F.A. y R.I., del Funcionario Aprehensor J.G. PRADA Y O.L., funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que quedarse demostrado durante el Desarrollo del debate Oral y Público, que el sitio del suceso fue en una vía principal, denominada Avenida Gran Mariscal de Ayacucho parte alta de la Vega y la inspeccione efectuada al cadáver del hoy occiso que tenía una sola herida en la región lumbar, en la parte de la espalda.

Igualmente quedaron demostradas en el transcurso del Juicio Oral y Público las circunstancias de modo, es decir, de cómo ocurrieron los hechos. Esto a través del testimonio de los testigos presénciales LIXFE ARIAS, A.C., J.A. y R.I., quienes fueron contestes en manifestar que en fecha 19 de Junio de 2005, el adolecente… se encontraba en la Avenida Gran Mariscal de Ayacucho en una parada, en compañía de las ciudadanas R.I. y LIXFE ARIAS, esperando un transporte y en e4se momento escucharon unos disparos y golpes observando que venia corriendo el funcionario F.A.L.O., se detiene y efectúa un disparo a dos ciudadanos que venían huyendo y en eso atraviesa la calle el adolescente… el cual se dirigía a la camioneta de su padre siendo impactado por el disparo que efectuó el ciudadano F.A.L.O., así mismo este hecho lo corroboraron los ciudadanos J.A. (Padre de la Víctima) y A.C., quien manifestó que efectivamente el adolescente… se dirigió hacia la camioneta de su padre cuando observaban ambos que el ciudadano F.L. efectuaba el disparo que da en la humanidad del menor.

Omissis.

En este mismo orden de ideas, he de señalar que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal penal (sic) existe libertad probatoria, siempre y cuando su obtención e incorporación sea de procedencia ilícita y asu (sic) apreciación se realiza por el Tribunal “según la sana critica”, conforme lo disponen los artículos 197, 198 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal. De lo que se infiere la no obligación al juzgador de analizar la prueba de manera autónoma.

Por lo que se constata de las conclusiones efectuadas por el Juez de Juicio, que las mismas se efectuaron según las normas de valoración de los elementos de prueba, concatenando todos y cada uno de estos elementos antes mencionados.

En consecuencia el presente Recurso de Apelación de Sentencia debe ser declarado SIN LUGAR en base a esta denuncia.

Omissis.

Al respecto esta Representación Fiscal observa:

Con relación a esta denuncia hay muy poco que señalar, pues la recurrente acuerda en señalar toda la doctrina y jurisprudencia que avala la nulidad de todo acto llevado en contravención al debido proceso, y particularmente, la no imposición al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso una vez admitida la acusación por parte del Juez de Control en la audiencia preliminar.

No obstante, en el presente cao no existe tal violación al debido proceso porque tal cual como se puede evidenciar al folio 274, el Tribunal de Control posterior al momento de admitir la acusación fiscal, dejó expresa constancia de lo siguiente:

Omissis.

Por este motivo la presente apelación debe ser declarada SIN LUGAR.

Omissis.

De la lectura de la sentencia recurrida, se evidencia que adolece de uno de los requisitos de la sentencia condenatoria, el cual se señala en el segundo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la fijación provisional de la fecha en que la condena finaliza, y a tal efecto se transcriben los folios 28 y siguientes de la sentencia in comento.

Omissis.

Al respecto esta Representación Fiscal observa:

Con relación a la presente denuncia tampoco hay que mucho que señalar, pues bien es cierto la recurrente ha señalado acertadamente que la sentencia recurrida no ha fijado provisionalmente la fecha que ha de finalizar la condena y no ha hecho ninguna objeción al lapso de la condena como tal, es decir al cómputo de la pena con el cual está de acuerdo, no es menos cierto que tal circunstancia puede ser fácilmente subsanada por esta honorable Corte de Apelaciones, razón y motivo por el cual, esta Representación no tiene objeción a quela presente denuncia sea declarada CON LUGAR y en consecuencia se proceda a subsanar tal omisión, siendo fijada por esta sala la fecha en que provisionalmente finalizará la condena del acusado.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados con detenimiento los argumentos esgrimidos por la recurrente A.B.M.A., en representación del acusado F.L.O., bajo la óptica del fallo pronunciado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, observa este Órgano Colegiado:

Con relación a la primera denuncia, la profesional del derecho A.B.M.A., establece en su escrito recursivo que la sentencia pronunciada por el Tribunal de Mérito se fundamentó en una prueba obtenida ilegalmente, dado que la declaración de la experto YANUACELIS DEL C.C.C., no debió ser valorada por el Juez aquo, en razón a que la misma no fue la médico anatomopatólogo que suscribió el protocolo de autopsia de la victima de autos.

En tal sentido es importante revisar, a los efectos de resolver el presente argumento, la deposición rendida en el debate público por la mencionada profesional de la medicina y examinar el protocolo de autopsia a que hace referencia la recurrente de autos.

Así se observa que a los folios 313 al 315 de la pieza III del original del expediente, se transcribió en el texto integro de la sentencia, la deposición rendida en el debate por la ciudadana YANUACELIS DEL C.C.C., quién textualmente refirió lo siguiente:

El protocolo de autopsia fue hecho por mi persona y fue suscrito por el Dr. J.M.D.d.P.F. para el momento… e el caso que un médico salga de vacaciones o en caso de fallecimiento, estos protocolos son firmado por nuestro superior inmediato que es este caso, fue lo que hizo el Dr. Monque, eso significa que yo no haya hecho la revisión y l autopsia del cadáver solo que lo suscribió mi superior inmediato, pero el protocolo fue hecho por mi, en cuanto a la experticia es un cadáver de sexo masculino de 16 años de edad, contextura delgada, presentaba livideces y rigideces fijas en cara posterior del cuerpo… presentaba herida en la región media escapular, tenia aro de contusión, fue un disparo de más de 70 centímetros de distancia, no había salida, en su trayectoria de atrás hacia adelante, toco órganos vitales, provoca lesiones mortales, perforación del lóbulo izquierdo del pulmón izquierdo, perforación de la aorta torácica, vena cava y creo una intensa hemorragia interna, hemorragia pulmonía masiva y la palidez visceral generalizada. Es todo

… Seguidamente se le concede el derecho de la palabra al Fiscal 101º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que ejerza su derecho conforme a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que formule las preguntas a las cuales contestó: “Tengo 13 años en Medicatura forense. La autopsia la hice yo, de hecho la redacción de cada profesional es individual, cada quien le añade su particularidad y forma de descripción y esta es mi forma de redacción. Esta suscrita porque a los fines de evitar retrasos procesales, cuando salimos de vacaciones o por reposo médico, en este caso es revisado por el coordinador y firmado por él y por sus superior le da el rango suficiente para darle salida al protocolo, al final dice revisado y firmado por la Dra. (sic) Yanuacelis Cruz y revisado por el Dr. JOse (sic) Monque. La herida fue parte de atrás, en la espalda. Es la región escapular derecho. La línea medio, nos permite dar presión la localización de los orificios. Además de las estructuras anatómicas de los espacios intercostal. En este caso las lesiones son mortales, porque lesionó l vena cava y la vena aorta, estas venas no tienen pared muscular y tiene que ser sustituidas por prótesis y al hacer un daño en dos venas y en mejores mano, y con una intervención muy urgente tiene un alto índice de mortalidad. La herida tenía más de 70 centímetros de distancia. Nuestra pólvora es mezclada y el aro de contusión que es a distancia de 70 metros. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de la palabra a la defensora Privada Abg. A.B.M., a fin de que ejerza su derecho conforme a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que formule las preguntas a las cuales contestó “ Aclaro yo no vengo en carácter de testigo, yo realice la autopsia, vine como especialista, yo no estuve en el hecho. Tengo 13 años en la Medicatura forense, promedio al mes vemos 500 muerto y somos 8 patólogos forenses, Yo (sic) forme los forenses de la UCV, a los forenses del hospital militar (sic) y soy antropólogo forense. Manejamos un volumen superior a los patólogos a nivel mundial, y tenemos un volumen alto, generalmente somos 8 patólogos fijos. Hubo en una oportunidad que tuvimos entre 80 a 100 cadaver (sic), he formado la nueva generación de los patólogos, tengo reconocimientos, y tengo aceptación a nivel internacional. Atendemos entre 80 o 90 cadáveres. Es todo.” A preguntas formuladas por el tribunal contestó: “La distancia es de 70 y más centímetros. las (sic) heridas por lo general tienen características que las definen como de contacto y próximo contacto, en este cao no hay orificio de con (sic) característica de heridas de contacto, y no queda la pólvora a nivel de la piel a medida que se aleja la distancia del tirador, en este caso aparece el aro de contusión, no hay pólvora en la piel y la distancia es de 70 centímetros en adelante. Es todo”.

Igualmente se desprende de los folios (155) y (156) de la primera pieza del expediente, el protocolo de autopsia elaborado por la médico anatomopatólogo YANUACELIS CRUZ, de fecha 21 de julio de 2005, en donde luego de efectuar una descripción externa e interna del cadáver, arribó a la conclusión que la causa de la muerte fue por hemorragia por herida de arma de fuego al tórax, siendo que al finalizar el informe, se estableció textualmente:

... REVISADO Y FIRMADO POR LA DRA. YANUACELIS CRUZ EXPERTO PROFESIONAL III MEDICO ANATOMOPATOLOGO FORENSE...

Y luego aparece la rúbrica del Dr. J.A.M.B., Director de Patología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

En tal sentido es de destacar, que el hecho cierto de que el Protocolo de Autopsia Nro. 136-117451 se encuentre suscrito por el Director de Patología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la médico YANUACELIS DEL C.C.C. haya sido la persona que rindió testimonio en el debate público, no le resta validez y menos aún se puede considerar que su deposición constituya una prueba ilegal, pues la misma fue ofrecida por la Representación Fiscal en el acto conclusivo, tal y como se evidencia a los folios 137 al 150 de la primera pieza del expediente y luego admitida en el acto de la audiencia preliminar por el Juez de Control respectivo y debidamente ordenada en el auto de apertura a juicio.

De la misma forma es de resaltar, que contrario a lo señalado por la recurrente en su escrito de impugnación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido claramente en situaciones de esta naturaleza, lo siguiente:

… A juicio de la Sala el hecho de no aparecer en el protocolo de autopsia N° 6 la firma del Doctor B.V., no conlleva a que dicha prueba deba ser anulada, toda vez que el referido experto al rendir testimonio en el juicio oral expresó el haberla realizado, así como también haber elaborado el acta de alcance del protocolo de autopsia.

Consta en autos que el Dr. B.V. al declarar en el juicio expresó que la firma que aparece en el protocolo de autopsia N° 6, es la del Dr. O.N.. Igualmente, consta que el Dr. O.N.R. (División de Medicatura Forense del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Valera Estado Trujillo), es quien remite a la Fiscal Novena del Ministerio Público del Estado Trujillo en fecha 29 de enero de 2001, el resultado de autopsia del menor…

.

El vicio de falta de firma en el protocolo de autopsia no constituye un vicio de los cuales, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal transcrito, conllevan su nulidad absoluta, ni la hace ilícita como se establece en la recurrida….. el testimonio del experto en la audiencia constituyó un acto de convalidación de un vicio insubstancial en la forma, toda vez que la falta de firma del protocolo de autopsia no acarrea un vicio de nulidad absoluta de los señalados en el artículo 191, ya que no afectó ninguno de los derechos y garantías fundamentales referidos en dicha norma….(Sentencia de fecha 15 de marzo de 2005. exp. Nro. 04-0335)

Conforme a los anteriores razonamientos esta Alzada considera que la primera denuncia formulada por la abogada A.B.M.A. en representación del acusado F.L.O., con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarara SIN LUGAR por cuanto la declaración de la médico anatomopatólogo YANUACELIS DEL C.C.C., se incorporó de manera legal y con adecuación a los principios que rigen el proceso penal acusatorio. Y así se declara.

Con relación a la segunda denuncia interpuesta por la recurrente A.B.M.A., se observa que la misma está relacionada con la supuesta falta de motivación en el fallo dictado por el Tribunal de Mérito, en lo que respecta a la declaración de los ciudadanos YANUACELIS DEL C.C.C. y O.D.L.C.L.C., por cuanto a su decir, el Juzgador no expresó de una manera precisa y circunstanciada los hechos que estimó acreditados, siendo que en su criterio, se violentó el numeral 3º del artículo 364 de la ley adjetiva penal, aunado a su consideración expresa de que el testimonio de la referida galena YANUACELIS CRUZ, no se debió tomar en consideración en razón a que no fue la persona que firmó el protocolo de autopsia, y además por haber transcurrido un tiempo suficiente desde la realización de dicha experticia hasta la fecha del debate.

En relación a ello es importante destacar primeramente cual fue el proceso de valoración que efectuó la recurrida a las deposiciones antes señaladas, y para ello resulta necesario remitirse al texto integro de la sentencia.

Así, se observa, lo siguiente:

El referido hecho punible, quedó acreditado y demostrado con el testimonio oral de la Medico Anatomopatóloga, YANUACELIS DEL C.C.C., con 13 años de experiencia en la Medicatura Forense, y reconocida docente universitaria, quien en su exposición oral, hizo una certera aclaratoria, acerca de la falta de firma por parte de su persona, debido que el protocolo de autopsia fue realizado por ella, pero suscrito por su jefe inmediato, esto se presenta en el caso de un reposo del médico o bien una salida de vacaciones, pues no se puede dilatar la Justicia, por este tipo de obstáculos que se resuelven sin mayores inconvenientes. La citada funcionaria que realizó el protocolo de autopsia sobre un cadáver de sexo masculino de 16 años de edad, contextura delgada, que presentaba livideces y rigideces fijas en cara posterior del cuerpo, con herida en la región medida escapular, tenia aro de contusión, y que el disparo fue hecho a un distancia superior a los 70 centímetros de distancia, sin salida, y en su trayectoria correspondía de atrás hacia adelante, tocando órganos vitales y provocando lesiones mortales, con perforación del lóbulo izquierdo y del pulmón izquierdo, así como la perforación del lóbulo izquierdo y vena cava, con posterior hemorragia interna masiva, hemorragia pulmonar masiva y la palidez visceral generalizada. También dejó constancia la profesional de la Medicina, que la herida fue por la parte de atrás, es decir en la espalda, lo que se denomina región escapular derecha, siendo característico de estas lesiones, que son mortales, porque traspasan la vena cava y la vena aorta, y estas causad a una distancia superior de 70 centímetros, pues no se localizó pólvora, dicho informe oral se complementa y concatena con el testimonio oral del perito O.D.L.C.L.C., quien al revisar el cadáver del hoy occiso, manifestó que observó una herida, en la región lumbar, en la parte de la espalda. Ahora bien se correlacionan con los anteriores órganos de prueba, el testimonio de la experta en balística LIZZETTA M.G., la cual practicó la experticia de Balística sobre u arma de fuego tipo revólver, libre 38, marca Smith & Wesson y un (01) proyectil de un bala calibre 38 Special, la cual se encontraba en pleno funcionamiento, resultado positivo la prueba de nitritos y nitratos, lo que demuestra que con esa arma se dio muerte al occiso, pues a esa conclusión llegó, lo que demuestra que esa fue el arma de fuego que le ocasionó la herida mortal en la región lumbar a la víctima…

De los antedichos testimonio (sic) orales, los cuales se concatenan entre sí, se desprende que se trata de una herida realizada por arma de fuego, realizada a una distancia superior a los 70 centímetros de distancia, sin salida, específicamente en la región escapular derecha, y a su paso lesionó órganos vitales, es así como ambos órganos de prueba llegan a un mismo punto, la herida fue producida por un solo proyectil, entrando por la espalda o región dorsal, sin salida alguna, por ello el Tribunal le da plena fe, por la experiencia comprobada de la médico anatomopatólogo, y la testimonio, al igual que lo hizo la experta LIZZETTA MARÍN, De igual forma estos testimonios debe también concatenarse con el del funcionario L.R.P.M., ya que fue este Ciudadano uno de los que también realizó un reconocimiento al cadáver, y fijó las heridas del cuerpo del occiso, y observó una sola herida en la parte posterior del cuerpo, específicamente en la zona escapular derecha estaba la herida, de manera que el Tribunal da pleno valor a estos testimonios.

De igual manera la experta ADOLORATA M.C.C., en su exposición dejó probado que en la ropa que llevaba el occiso no se localizó rastro de pólvora alguna, es decir no existió la presencia de nitratos y nitritos, lo que su decir significa, que los restos de pólvora solo se localizan en distancias cortas, en el entendido que después de un metro, o un metro veinte, se perdería la presencia de nitratos y nitritos, y esto se relaciona igualmente con el testimonio de la ya citada experta forense Dra. YANUCELIS DEL C.C.C., quien manifestó que el disparo fue realizado a una distancia superior de 70 cms, es decir ambas expertas coinciden que no fue un disparo de próximo contacto, sino mas bien un disparo realizado a distancia, de mas de 70 centímetros en adelante, y el tribunal da plena fe a sus testimonios, y la manera didáctica como se desenvolvieron e ilustraron Tribunal, por lo que se les da pleno valor a sus testimonios.

Visto lo anterior, observa este Órgano Colegiado que la razón no le asiste a la recurrente, dado que el Juez de la Primera Instancia, estableció de manera clara y detallada la valoración de los órganos de prueba denunciados por la apelante, es decir, la declaración de YANUACELIS DEL C.C.C. y O.D.L.C.L.C., cumpliendo así con su deber de motivar el fallo y establecer las razones que le conllevaron a dictar la resolución judicial hoy sometida a impugnación.

De tal manera que el Juez aquo no silenció sus deposiciones ni menos aún dejó de establecer las razones de hecho y de derecho por las cuales le atribuyó valor probatorio a los efectos del fallo pronunciado en contra del subiudice, pues la recurrida fue clara y enfática en los párrafos transcritos ut retro.

En el mismo orden, denunció la profesional del derecho A.B.M.A., que existe inmotivación del fallo en lo que atañe a la valoración del testimonio de las ciudadana YANUACELIS DEL C.C.C., pues según su decir, “…a pesar del transcurso del tiempo y de no haber suscrito dicha profesional el protocolo de autopsia, le da valor probatorio a su dicha declaración…”.

Este argumento además de resultar contradictorio, dado que por un parte denuncia que dicho testimonio fue inmotivado en el fallo, y luego señala que no se debió dar valor probatorio al mismo, por no haber sido suscrito por la citada medico patólogo, esta Sala considera que en la primera denuncia ya fue resuelto el referido planteamiento y claramente se estableció, que tal circunstancia no constituye una prueba ilegal, como erróneamente lo planteó la profesional del derecho, quedando claro, además, que dicha deposición si fue considerada por el Juez de Mérito a los efectos de pronunciar el fallo condenatorio dictado al acusado F.L.O..

De esta forma considera este Órgano Colegiado que la segunda denuncia interpuesta por la abogada A.B.M.A., debe ser declarada SIN LUGAR por no darse los supuestos de inmotivación del fallo a que alude el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Con relación a la tercera denuncia formulada por la defensora del acusado F.L.O., relativa al quebrantamiento u omisión de actos que causen indefensión, por cuanto según su decir, su representado no fue impuesto del procedimiento especial por admisión de los hechos en el acto de la audiencia preliminar, todo lo cual constituye una violación al debido proceso establecido en los ordinales 1º y 8º del artículo 49 de la Carta Democrática.

A los efectos de resolver tal argumento es relevante transcribir algunos extractos de la audiencia preliminar celebrada el 4 de agosto de 2006 ante el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, la cual riela a los folios (264) al (280) de la primera pieza del original del expediente, de donde se desprende:

… Visto el Escrito de Acusación Fiscal oída la exposición del Representante del Ministerio Público, así como lo expuestos por las víctimas, imputado y los alegatos esgrimidos por la defensa privada, este Juzgador pasa motivadamente a decidir lo siguiente… es por ello que el Tribunal va a precalificar el hecho, tal como se hizo en una primera oportunidad, como HOMICIDIO INTENCIONAL CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 68 ejusdem, pero señalando que hay una agravante que es la prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que de este hecho tipificado en la norma ates señalada fue víctima el adolescente… y la persona que tiene autoría en la muerte es el ciudadano F.A.L.O., por lo tanto este Tribunal acoge plenamente el escrito de acusación presentado por el representante fiscal en los términos antes señalado y ordena el pase a juicio… Admitido totalmente, en los términos antes señalados, el escrito de acusación fiscal, el tribunal procede en este acto a imponer al imputado del sentido y alcance del procedimiento por admisión de los hechos contenido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y éste señaló lo siguiente: “Yo no deseo admitir lo (sic) hechos, prefiero ir a juicio, es todo”

Visto lo anterior, observa nuevamente este Tribunal de Alzada que la recurrente yerra en su planteamiento al denunciar la omisión por parte del Tribunal de Control de imponer a su patrocinado, el procedimiento especial por admisión de los hechos. Todo lo contrario, es evidente que una vez dictado el pronunciamiento de admisión de la acusación fiscal, el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control procedió a notificarlo de ello e incluso el acusado F.L.O. expresó enfáticamente su negativa a acogerse al mismo y manifestó su voluntad de ir a un juicio.

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR por no existir en el caso de marras el quebrantamiento o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, tal y como lo establece el ordinal 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así también se decide.

Con relación a la cuarta denuncia, fundamentada en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la inobservancia de una n.j., específicamente la contenida en el segundo aparte del artículo 367 de la ley adjetiva penal referida a la fijación en la sentencia de la fecha provisional en que la condena finaliza, observa esta Alzada lo siguiente:

Se desprende del texto integro de la sentencia recurrida, que en los capítulos referidos tanto a la penalidad como a la dispositiva del fallo, el Juez aquo obvió en su totalidad dar cumplimiento a la previsión legal contenida en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la fijación provisional de la fecha en que la condena finaliza, de manera que resulta evidente que en esta denuncia en particular, la razón asiste a la abogada A.B.M.A., por lo que de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 457 de la ley adjetiva penal, procederá la Sala de Apelaciones a dictar pronunciamiento al respecto y a establecer la fecha provisional de cumplimiento de la condena.

A tales efectos se observa del expediente original, que el acusado F.L.O., ha estado detenido de forma interrumpida en el presente proceso, siendo inicialmente privado de su libertad desde el 20 de junio hasta el 1 de septiembre de 2005; luego de ello, estuvo detenido desde el 7 de agosto hasta el 20 de diciembre de 2007 y luego desde el 2 de abril de 2008 a la presente fecha, por lo que se evidencia que ha estado detenido efectivamente durante un lapso de diez meses y veintisiete días.

Ahora bien siendo que en el caso de autos, el referido acusado fue condenado a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 68 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y dado el tiempo efectivo de detención del acusado F.A.L.O., se establece como fecha provisional de finalización de la condena , el día 3 de septiembre de 2020.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se declara CON LUGAR la cuarta denuncia formulada por la abogada A.B.M.A., en su condición de defensora del acusado F.L.O., por considerar que efectivamente hubo inobservancia de una n.j., específicamente la establecida en el primer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo establece el numeral 4º del artículo 452 ibidem. Y así también se decide.

-VI-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente, la Sala Seis Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERA: DECLARA SIN LUGAR la primera, segunda y tercera denuncia formulada en el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio y de este domicilio A.B.M.A., en su carácter de defensora privada del ciudadano F.L.O., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de abril de 2008, mediante la cual condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de trece (13) años de presidio, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple con error en la persona, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 68 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto la víctima fallecida era un adolescente.

SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR la cuarta denuncia formulada por la abogada A.B.M.A., en su condición de defensora del acusado F.L.O., por considerar que efectivamente hubo inobservancia de una n.j., específicamente la establecida en el primer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo establece el numeral 4º del artículo 452 ibidem, estableciendo este tribunal Colegiado como fecha provisional de finalización de la condena, el día 3 de septiembre de 2020.

Queda así parcialmente confirmado el fallo aquí recurrido.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

EL JUEZ ACCIDENTAL

DR. O.R.C.

LA JUEZ

DRA. P.M.M.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

EXP. N° 2412-2008 (As) S-6

PPM/nm*

VOTO SALVADO

DE LA JUEZ M.M. HERNANDEZ

La suscrita Juez Integrante de la Sala Accidental, que también conoce de la presente incidencia, muy respetuosamente, disiente del fallo que antecede propuesto por la mayoría sentenciadora, el cual declaró SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la A.B.M.A., actuando en su carácter de defensora privada del ciudadano F.A.L.O., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de abril de 2008, mediante la cual condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de trece (13) años de presidio, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple con error en la persona, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con el artículo 68 ejusdem, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto la víctima fallecida era un adolescente.

Del escrito recursivo se evidencia, que la defensa privada entre otras denuncias, alegó la falta de motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentando dicho vicio en que el juzgador de primera instancia no determinó de una manera precisa y circunstanciada los hechos que estimó acreditado, frente a esta denuncia mis honorables colegas consideran que:

…Visto lo anterior, observa este Órgano Colegiado que la razón no le asiste a la recurrente, dado que el Juez de la Primera Instancia, estableció de manera clara y detallada la valoración de los órganos de prueba denunciados por la apelante, es decir, la declaración de YANUACELIS DEL C.C.C. y O.D.L.C.L.C., cumpliendo así con su deber de motivar el fallo y establecer las razones que le conllevaron a dictar la resolución judicial hoy sometida a impugnación.

De tal manera que el Juez aquo no silenció sus deposiciones ni menos aún dejó de establecer las razones de hecho y de derecho por las cuales le atribuyó valor probatorio a los efectos del fallo pronunciado en contra del subiudice, pues la recurrida fue clara y enfática en los párrafos transcritos ut retro.

En el mismo orden, denunció la profesional del derecho A.B.M.A., que existe inmotivación del fallo en lo que atañe a la valoración del testimonio de las ciudadana YANUACELIS DEL C.C.C., pues según su decir, “…a pesar del transcurso del tiempo y de no haber suscrito dicha profesional el protocolo de autopsia, le da valor probatorio a su dicha declaración…”.

Este argumento además de resultar contradictorio, dado que por un parte denuncia que dicho testimonio fue inmotivado en el fallo, y luego señala que no se debió dar valor probatorio al mismo, por no haber sido suscrito por la citada medico patólogo, esta Sala considera que en la primera denuncia ya fue resuelto el referido planteamiento y claramente se estableció, que tal circunstancia no constituye una prueba ilegal, como erróneamente lo planteó la profesional del derecho, quedando claro, además, que dicha deposición si fue considerada por el Juez de Mérito a los efectos de pronunciar el fallo condenatorio dictado al acusado F.L.O..

De esta forma considera este Órgano Colegiado que la segunda denuncia interpuesta por la abogada A.B.M.A., debe ser declarada SIN LUGAR por no darse los supuestos de inmotivación del fallo a que alude el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide…

Considera quién disiente, que si bien es cierto la mayoría sentenciadora resolvió el punto de impugnación alegado por la recurrente de autos, a pesar de adolecer dicho escrito de una total y absoluta falta de técnica recursiva, no es menos cierto que la denuncia del vicio de inmotivación de la sentencia, obliga al Tribunal de Alzada al examen del texto integro de la sentencia, a fin de constatar si efectivamente existe el mencionado vicio, ello por el desenlace que su declaratoria; en este sentido observa quién disiente de una somera revisión a las actas del debate y al texto integro de la sentencia, la existencia del mencionado vicio que condujo a una grave indefensión en perjuicio del acusado, toda vez que el sentenciador de primera instancia omitió resolver sobre el alegato de una causa de justificación invocada por la defensa y por el propio acusado, cual es, la legitima defensa.

En efecto, puede colegirse que frente a la causal de justificación referente a la legitima defensa que hiciera la defensa privada y el propio acusado F.A.L.O., el Juez de Instancia omitió emitir pronunciamiento alguno con respecto a esta causa de justificación a lo cual estaba obligado, bien acogiéndola o bien desechándola, lo que habría posiblemente dado lugar a una sentencia absolutoria, o bien, a un cambio en la calificación jurídica con atención a lo establecido en el artículo 66 del Código Penal.

Tal situación a Juicio de esta Juzgadora reviste carácter de gravedad cuando el propio Juez en su resolución establece en el capitulo referido a los hechos y circunstancias que surgieron acreditados en el desarrollo del juicio oral y público, que el acusado actuó en su defensa al momento de un robo del cual estaba siendo víctima, dejando sentado igualmente que el funcionario policial repelió el robo de su moto.

Lo anterior se evidencia del siguiente extracto de la sentencia recurrida:

…Las versiones de los referidos testigos presenciales (sic) resulta absolutamente verosimil (sic) para este Juzgador, por lo que pudieron deponer lo que fue apreciado a través de sus cinco sentidos….siendo precisos y concisos, en cuanto a que el día de los hechos Frank, se defendió de unos sujetos que intentaron robar su moto, y al salir detrás de ello, accionó su arma a una distancia superior a los 70 cm (sic), impactando en la humanidad del hoy occiso…

Y del extracto:

…Ahora bien, al producir la actividad del encuadramiento del hecho en la norma surge claro, lo declarado por los testigos señalados, como es el hecho de que el acusado F.A.L., llegó al lugar del hecho y con el uso de un arma de fuego de su propiedad, forcejeó y repelió el robo de su moto por parte de sujetos desconocidos, emprendiendo su captura realizó 2 detonaciones, y luego después de una pausa, realizó a una distancia superior de 70 cm, un tercer disparo…

Del trascrito extracto de la sentencia, se puede evidenciar que el sentenciador de Juicio aún cuando afirma y acredita la comisión de un robo en perjuicio del acusado F.A.L.O. y que el mismo actuó defendiéndose de unos sujetos desconocidos que intentaron robarle su moto, luego en ninguna parte del fallo se pronuncia sobre la existencia o no de dicha causal (legitima defensa) que desvirtuara el carácter antijurídico al hecho típico, por lo que tal silencio constituye a todas luces el vicio de falta de motivación de la sentencia.

Al respecto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 8 de agosto de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño:

En atención a ello, se observa que dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.222 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891 del 13 de mayo de 2004, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa”), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional. (Negrillas de mías).

Y en fecha 20 de marzo de 2002, en sentencia de la Sala Constitucional N° 521/2002, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se señaló:

En cuanto a que el Juzgado no se pronunció sobre los alegatos expuestos para su defensa, es menester resaltar que hay ciertos casos que de los autos y de los mismos alegatos se desprenden pruebas de tal importancia y relevancia que son suficientes para dictar una decisión, y el Tribunal a su juicio puede no analizar el resto si considera que ello sería irrelevante. Ahora bien, si estos alegatos fueren de tal importancia que su análisis cambiaren la estructura y decisión del fallo y no fueren examinados, indudablemente constituiría una lesión al derecho a la defensa. No obstante ello, la Sala no entrará a examinar este supuesto ya que tendría que entrar a conocer sobre los pormenores acaecidos en el Juzgado de Municipio, no siendo competencia de esta Sala estudiar los mismos

. (Negrillas mías).

Es por ello que considera quien aquí suscribe que visto lo antes expuesto, esta Sala Seis Accidental de la Corte de Apelaciones, debió revisar el texto íntegro de la sentencia, toda vez que la denuncia planteada en el recurso de apelación sobre la falta de motivación de la sentencia es materia de orden público y aún cuando fue defectuosamente fundamentada por la recurrente, este órgano superior debió en el ejercicio de la Tutela Judicial Efectiva, constatar si efectivamente se verificaba tal vicio y una vez constatado, debió declarar con lugar el recurso de apelación planteado, anular la sentencia recurrida y ordenar la realización de un nuevo juicio oral y público, donde se prescinda del vicio constatado.

Dejo así expresadas las razones de mi voto salvado.

LA JUEZA PRESIDENTA

(DISIDENTE)

DRA. M.M.H.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

DRA. P.M.M.D.. O.R.C.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2412-2008 (Aa) S6

MM/PMM/GP/YDCC/Rafael.